CE-SECCION QUINTA-11001-03-28-000-2019-00015-00_20190409-2019

CONSEJO DE ESTADO – Asuntos que son de su competencia en las Secciones Primera y Quinta / ACTO DEMANDADO - Su conocimiento corresponde a la Sección Primera del Consejo de Estado por tratarse de un asunto de carácter residual que no tiene regla especial de competencia /

REMISIÓN DEL EXPEDIENTE POR COMPETENCIA

[T]eniendo en cuenta que la demanda se dirige contra una norma proferida por una autoridad administrativa del orden nacional, esto es, el Ministro del Trabajo, resulta evidente que la competencia para conocer de su validez le corresponde al Consejo de Estado, en virtud de lo dispuesto por el numeral 1º artículo 149 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. (…). Establecida la competencia en cabeza de esta Corporación resulta imperioso analizar la distribución de negocios entre las diferentes Secciones que integran el Consejo de Estado de conformidad con su especialidad, las cuales se encuentran contenidas en el Acuerdo No. 58 de 1998, modificado por el Acuerdo No. 55 de 2003 que contiene el Reglamento Interno. (…). De conformidad con el artículo 13 del Acuerdo No. 58 de 1998, modificado por el Acuerdo No. 55 de 2003, dentro de las competencias asignadas a la Sección Quinta se encuentran los procesos de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho contra actos de contenido electoral – distintos de los de carácter laboral-, además del conocimiento de los procesos electorales relacionados con elecciones o nombramientos. En tal virtud le corresponde a la Sección Quinta del Consejo de Estado en única instancia, el

conocimiento de los actos de contenido electoral y de elección, nombramiento o designación de los servidores públicos relacionados en los numerales 3º y 5º del artículo 149 de la Ley 1437 de 2011, a saber: del Presidente y el Vicepresidente de la República, de los Senadores, de los Representantes a la Cámara, del Alcalde Mayor de Bogotá, de los miembros de las juntas directivas o consejos directivos de las entidades públicas del orden nacional, de los entes autónomos del orden nacional, de las comisiones de regulación y los representantes legales de las entidades públicas del orden nacional. Desde el punto de vista orgánico, a esta Sección le corresponde conocer de los actos de contenido electoral y de elección -distintos de los de carácter laboralexpedidos por el Congreso de la República, sus cámaras y sus comisiones, la Corte Suprema de Justicia, la Corte Constitucional, el Consejo Superior de la Judicatura, la Junta Directiva o Consejo Directivo de los entes autónomos del orden nacional y las comisiones de regulación, conforme lo dispone el artículo 149.4 de la Ley 1437 de 2011. (…). Respecto de estos actos administrativos se destaca que, si bien es cierto regulan el procedimiento para la designación de los representantes de los trabajadores ante el Consejo Directivo de las Cajas de Compensación Familiar, esta elección no es de aquellas que establecen los numerales 3º y 5º del artículo 149 de la Ley 1437 de 2011. (…). [L]as citadas normas hacen referencia a la designación de los miembros de las juntas directivas o consejos directivos de las entidades públicas

del orden nacional, de los entes autónomos del orden nacional y de las comisiones de regulación, sin que las Cajas de Compensación Familiar ostenten esta naturaleza. (…). [L]a naturaleza jurídica especialísima de las Cajas de Compensación hacen que la regulación de la elección de los miembros de sus juntas directivas o consejos directivos no esté dirigida a la designación de servidores públicos y en tal virtud el análisis de la legalidad de este acto escapa del conocimiento de la Sección Quinta de esta Corporación. (…). [E]n el presente caso se controvierte la legalidad de un acto proferido por una entidad pública – Ministerio de Trabajocuyo contenido no regula el procedimiento de elección o designación de servidores públicos, pues los miembros de la junta directiva de las Cajas de Compensación son personas particulares sometidas a normas de derecho privado, se concluye que el conocimiento del presente caso recae sobre la Sección Primera de esta Corporación. Con anterioridad la Sección Primera ha asumido el conocimiento de la legalidad de actos administrativos en los que se discute la postulación, selección y designación de los representantes de los trabajadores ante los Consejos Directivos de las Cajas de Compensación Familiar, al tratarse de un asunto de carácter residual que le ha sido asignado dentro de sus competencias. (…). [E]l contenido de los actos demandados no es de tipo electoral, (…), es decir: no son actos de convocatoria, no otorgan o eliminan la personería jurídica de un partido o movimiento político, ni registran o niegan la inscripción del logo-símbolo de una colectividad política, tampoco desarrollan los

mecanismos de participación ciudadana, y no establecen reglas sobre las elecciones. En conclusión la naturaleza jurídica de los actos demandados dice relación con las funciones de inspección, vigilancia y control conferidas por la ley al Ministerio de Trabajo y a la Superintendencia de Subsidio Familiar, frente a las Cajas de Compensación Familiar para la designación de los representantes de los trabajadores ante el Consejo Directivo, y no son de contenido electoral.” (…). Con base en lo discurrido ampliamente, es menester precisar que se encuentra asignada expresamente a la Sección Primera del Consejo de Estado el conocimiento del presente asunto, por tratarse de la solicitud de nulidad de un acto administrativo de nombramiento expedido por una autoridad del orden nacional – Ministro de Trabajo – y que versa sobre asuntos de carácter residual que no tiene regla especial de competencia, acto que no pueden calificarse como electoral o de contenido electoral. (…). En virtud de la radicación del expediente de la referencia a esta Sección y, en consideración a que la Sección Quinta del Consejo de Estado no está facultada para conocer del presente asunto, (…), se remitirá a la Sección Primera de esta Corporación quien tiene a su cargo la atribución del asunto.

NOTA DE RELATORÍA: Con respecto a un asunto similar al ahora estudiado en el que se resolvió un conflicto de competencia entre la Sección Primera y la Sección Quinta, consultar: Consejo de Estado, Presidencia, auto de 15 de marzo de 2019,

radicación 11001-03-28-000-2018-00071-00, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 149 / LEY 1437 DE 2011 –

ARTÍCULO 158 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 168

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., nueve (9) de abril de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-28-000-2019-00015-00

Actor: ANDREA DEL PILAR AMAYA Demandado: MINISTERIO DEL TRABAJO Referencia: SIMPLE NULIDAD – Acto administrativo que regula la elección de los representantes de los trabajadores ante el Consejo Directivo de las

Cajas de Compensación Familiar AUTO QUE REMITE Sería el caso que el despacho se pronunciara sobre la admisión de la demanda de nulidad presentada por la señora Andrea del Pilar Amaya contra el Ministerio de Trabajo, de no ser porque la Sección Quinta del Consejo de Estado no tiene competencia para tramitar el presente asunto.

I. ANTECEDENTES 1.1 La demanda La señora Andrea del Pilar Amaya, interpuso demanda de nulidad electoral el 3 de abril de 20191 planteando la siguiente pretensión: “La nulidad de la Resolución 0474 de fecha 05 de marzo de 2019, proferida por el Ministerio del Trabajo, por contravenir la Constitución y la Ley, como se expondrá en el acápite respectivo.”

II. CONSIDERACIONES 2.1 Contenido del acto demandado De acuerdo con las pretensiones contenidas en el libelo introductorio, el despacho advierte que el acto demandado es el siguiente: i) Resolución N° 0474 del 05 de marzo de 2019, “Por la cual se establece el

procedimiento para la postulación, selección y designación de los representantes de los trabajadores en los Consejos Directivos de las Cajas de Compensación Familiar y se dictan otras disposiciones.” 2.2 Caso concreto 2.2.1 Normas que determinan la competencia del Consejo de Estado y de sus Secciones 2.2.1.1 Analizada la demanda y su pretensión, así como el contenido del acto cuestionado, se encuentran los siguientes supuestos fácticos, relevantes para la decisión que se va a adoptar:  La Ley 21 de 1982, el Decreto-341 de 1988 y la Ley 789 de 2002 establecen que la Asamblea General de afiliados y el Consejo Directivo de las Cajas de 1 Folios 1 a 9. Compensación Familiar son órganos colegiados integrados por los empleadores y los trabajadores.  El artículo 1° de Ley 31 de 1984, modificatorio de la Ley 21 de 1982, dispuso que los Consejos Directivos de las Cajas de Compensación Familiar estarían compuestos por diez miembros, así: cinco (5) miembros en representación de los empleadores afiliados y cinco (5) miembros en representación de los trabajadores sindicalizados y no sindicalizados.  El artículo 52 de la Ley 21 de 1982, modificado por el artículo 3° de la Ley 31 de 1984 y por el artículo 22 de la Ley 789 de 2002 estipula que le corresponde al Ministerio del Trabajo escoger a los representantes de los trabajadores ante los Consejos Directivos de las Cajas de Compensación Familiar.  El artículo 22 de la Ley 789 de 2002 prevé que los representantes de los

trabajadores beneficiarios serán escogidos por el Ministerio de Trabajo de las listas presentadas por las Centrales Obreras con personería jurídica reconocida - para los trabajadores sindicalizados - y de los listados enviados por los Consejos Directivos de las Cajas de Compensación - en relación con los trabajadores no sindicalizados-.  En virtud de lo expuesto el Ministerio del Trabajo consideró necesario definir el procedimiento para la postulación, selección y designación de los representantes de los trabajadores sindicalizados y no sindicalizados ante los Consejos Directivos de las Cajas de Compensación Familiar y en tal virtud expidió la Resolución 0474 de 2019, acto demandado en el presente medio de control. 2.2.2 Competencia del Consejo de Estado En consecuencia, teniendo en cuenta que la demanda se dirige contra una norma proferida por una autoridad administrativa del orden nacional, esto es, el Ministro del Trabajo, resulta evidente que la competencia para conocer de su validez le corresponde al Consejo de Estado, en virtud de lo dispuesto por el numeral 1º artículo 149 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, norma que le otorga la competencia a esta Corporación en única instancia de los asuntos de “…nulidad de los actos administrativos expedidos por las autoridades del orden nacional o por las personas o entidades de derecho privado cuando cumplan funciones administrativas del mismo orden”. 2.2.3 Distribución de competencias entre las Secciones del Consejo de Estado 2.2.3.1 Establecida la competencia en cabeza de esta Corporación resulta imperioso analizar la distribución de negocios entre las diferentes Secciones que

integran el Consejo de Estado de conformidad con su especialidad, las cuales se encuentran contenidas en el Acuerdo No. 58 de 1998, modificado por el Acuerdo No. 55 de 2003 que contiene el Reglamento Interno. 2.2.3.2 Los acuerdos citados, establecen el reparto de competencias así: 2.2.3.2.1 La Sección Primera conocerá de los procesos de simple nulidad de actos administrativos que versen sobre asuntos no asignados expresamente a otras secciones; los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho que versen sobre asuntos no asignados a otras secciones y de los demás procesos para los cuales no exista regla especial de competencia, entre otros asuntos. 2.2.3.2.2 La Sección Quinta, tendrá a su cargo los procesos de simple nulidad contra actos de contenido electoral; los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho, distintos de los de carácter laboral, contra actos de contenido electoral2; los procesos electorales relacionados con elecciones o nombramientos. 2.2.4 Competencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado 2.2.4.1 De conformidad con el artículo 13 del Acuerdo No. 58 de 1998, modificado por el Acuerdo No. 55 de 2003, dentro de las competencias asignadas a la Sección Quinta se encuentran los procesos de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho contra actos de contenido electoral – distintos de los de carácter laboral-, además del conocimiento de los procesos electorales relacionados con elecciones o nombramientos. 2.2.4.2 En tal virtud le corresponde a la Sección Quinta del Consejo de Estado en

única instancia, el conocimiento de los actos de contenido electoral y de elección, nombramiento o designación de los servidores públicos relacionados en los numerales 3º y 5º del artículo 149 de la Ley 1437 de 2011, a saber: del Presidente y el Vicepresidente de la República, de los Senadores, de los Representantes a la Cámara, del Alcalde Mayor de Bogotá, de los miembros de las juntas directivas o consejos directivos de las entidades públicas del orden nacional, de los entes autónomos del orden nacional, de las comisiones de regulación y los representantes legales de las entidades públicas del orden nacional. 2.2.4.3 Desde el punto de vista orgánico, a esta Sección le corresponde conocer de los actos de contenido electoral y de elección -distintos de los de carácter laboralexpedidos por el Congreso de la República, sus cámaras y sus comisiones, la Corte Suprema de Justicia, la Corte Constitucional, el Consejo Superior de la Judicatura, la Junta Directiva o Consejo Directivo de los entes 2 Recientemente esta Corporación al definir un conflicto de competencias entre la Sección Primera y Sección Quinta del Consejo de Estado, explicó: Con relación al control de legalidad de los actos de contenido electoral, la Sección Quinta ha establecido los parámetros o condiciones que se deben tener en cuenta para determinar cuándo un acto es de contenido electoral o no. En efecto, la jurisprudencia de la Sección Quinta, tesis señalada en el 2008? precisó que “… tendrán el carácter de contenido electoral, por ende el estudio de su legalidad corresponderá a la Sección Quinta del Consejo de Estado, siempre y cuando dichos incidan en una elección,

nombramiento o designación de cualquier persona que ejerza autoridad administrativa, tenga funciones públicas o su elección obedezca al resultado del ejercicio del voto popular porque se insiste los actos electorales y los de contenido electoral guardan una intrínseca relación”. (Negrilla fuera de texto). Consejo de Estado. Presidencia. Auto de 15 de marzo de 2019. Rad: 11001-03-28-000-2018-00071-00. M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez autónomos del orden nacional y las comisiones de regulación, conforme lo dispone el artículo 149.4 de la Ley 1437 de 2011. 2.2.5 Naturaleza del acto enjuiciado 2.2.5.1 Resolución N° 0474 del 05 de marzo de 2019, “Por la cual se establece el procedimiento para la postulación, selección y designación de los representantes de los trabajadores en los Consejos Directivos de las Cajas de Compensación Familiar y se dictan otras disposiciones.” 2.2.5.1.1 En el presente caso el Ministerio del Trabajo para expedir el acto demandado acude a la facultad conferida en artículo 52 de la Ley 21 de 1982, modificado por el artículo 3° de la Ley 31 de 1984 y por el artículo 22 de la Ley 789 de 2002 a fin de definir el procedimiento para la postulación, selección y designación de los representantes de los trabajadores en los Consejos Directivos de las Cajas de Compensación Familiar. 2.2.5.1.2 Respecto de estos actos administrativos se destaca que, si bien es cierto regulan el procedimiento para la designación de los representantes de los trabajadores ante el Consejo Directivo de las

Cajas de Compensación Familiar, esta elección no es de aquellas que establecen los numerales 3º y 5º del artículo 149 de la Ley 1437 de 2011, es decir, las referidas a la elección o nombramiento del Presidente y el Vicepresidente de la República, de los senadores, de los representantes a la Cámara, de los representantes al Parlamento Andino, del Alcalde Mayor de Bogotá, de los miembros de las juntas directivas o consejos directivos de las entidades públicas del orden nacional, de los entes autónomos del orden nacional, de las comisiones de regulación y los representantes legales de las entidades públicas del orden nacional. 2.2.5.1.3 En este punto se debe destacar que las citadas normas hacen referencia a la designación de los miembros de las juntas directivas o consejos directivos de las entidades públicas del orden nacional, de los entes autónomos del orden nacional y de las comisiones de regulación, sin que las Cajas de Compensación Familiar ostenten esta naturaleza. 2.2.5.1.4 Lo anterior, por cuanto la naturaleza jurídica de las Cajas de Compensación Familiar se encuentra prevista en el artículo 39 de la Ley 21 de 1982, norma que dispone que son personas jurídicas de derecho privado sin ánimo de lucro. Igualmente prevé que están organizadas como corporaciones en la forma dispuesta en el Código Civil, cumplen funciones de seguridad social están sometidas al control y vigilancia de la Superintendencia del Subsidio Familiar, su director administrativo se encuentra vinculado a ellas mediante contrato de trabajo, regido por las normas del Código Sustantivo del Trabajo, según documento visible a

folios 131 y siguientes del expediente. 2.2.5.1.5 La Corte Constitucional, entre otras, en la Sentencia C-041 del 1º de febrero de 2006 las definió como “entes jurídicos de naturaleza especialísima, cuya función predeterminada es el pago del subsidio familiar, entendida ésta como una prestación social de obligatorio pago por parte de todos los empleadores del sector público o privado que tuvieran uno o más trabajadores de carácter permanente”. 2.2.5.1.6 Así las cosas la naturaleza jurídica especialísima de las Cajas de Compensación hacen que la regulación de la elección de los miembros de sus juntas directivas o consejos directivos no esté dirigida a la designación de servidores públicos y en tal virtud el análisis de la legalidad de este acto escapa del conocimiento de la Sección Quinta de esta Corporación, en razón del mandato legal dispuesto en los numerales 3º, 4° y 5º del artículo 149 de la Ley 1437 de 2011. 2.2.6 De lo acreditado en el plenario 2.2.6.1 En consecuencia, de la valoración de las pruebas allegadas hasta este momento procesal y de las normas jurídicas analizadas, se advierte que el demandante plantea una controversia relativa a cuestionar la legalidad de la norma que regula la postulación, selección y designación de los representantes de los trabajadores sindicalizados y no sindicalizados ante los Consejos Directivos de las Cajas de Compensación Familiar, acto administrativo que es expedido por una autoridad del orden nacional y que designa el miembro de una junta directiva de una entidad de derecho privado.

2.2.6.2 Por tal razón como en el vocativo de la referencia, no se analiza la legalidad de una elección o nombramiento, realizado por el Congreso de la República, sus Cámaras y sus Comisiones, la Corte Suprema de Justicia, la Corte Constitucional, el Consejo Superior de la Judicatura, la Junta Directiva o Consejo Directivo de los entes autónomos del orden nacional y las Comisiones de Regulación–criterio orgánico previsto en el artículo 149.4 de la Ley 1437 de 2011ni recae sobre un funcionario de los señalados en los numerales 3° y 5° del artículo 149 de la Ley 1437 de 2011 –criterio subjetivo-, se concluye que la legalidad de estos decretos no pueden ser conocidos por la Sección Quinta del Consejo de Estado, sin extralimitar las precisas competencias asignadas a la misma. 2.2.7 Competencia de la Sección Primera 2.2.7.1 Es pertinente reiterar que el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, cuando expidió su reglamento interno - Acuerdo No. 58 de 1998, modificado por el Acuerdo No. 55 de 2003estimó una competencia de índole residual en cabeza de la Sección Primera, por lo cual indicó que conocería de todos los procesos para los cuales no exista regla especial de competencia. 2.2.7.2 Como en el presente caso se controvierte la legalidad de un acto proferido por una entidad pública – Ministerio de Trabajocuyo contenido no regula el procedimiento de elección o designación de servidores públicos, pues los miembros de la junta directiva de las Cajas de Compensación son personas

particulares sometidas a normas de derecho privado, se concluye que el conocimiento del presente caso recae sobre la Sección Primera de esta Corporación. 2.2.7.3 Con anterioridad la Sección Primera ha asumido el conocimiento de la legalidad de actos administrativos en los que se discute la postulación, selección y designación de los representantes de los trabajadores ante los Consejos Directivos de las Cajas de Compensación Familiar, al tratarse de un asunto de carácter residual que le ha sido asignado dentro de sus competencias. 2.2.7.3 Así lo ha entendido esta Corporación, cuando al resolver un conflicto de competencias entre la Sección Primera y la Sección Quinta3, en un tema similar, explicó: “Por su parte, a la Sección Quinta se le distribuyó para su conocimiento los procesos de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho contra actos de contenido electoral; y de los asuntos electorales relacionados con elecciones o nombramientos. Es decir, que la materia electoral es la que demarca su especialidad. Del contenido de los actos demandados, se advierte que la elección de los representantes de los trabajadores del Consejo Directivo de la Caja de Compensación Familiar de Norte de Santander – COMFANORTE, si bien la realizaron autoridades públicas (Ministerio de Trabajo y Superintendencia del Subsidio Familiar) ello ocurrió en ejercicio de las funciones de inspección, vigilancia y control que les asigna la ley y la constitucion respecto de las Cajas de Compensación Familiar. Lo anterior implica que el contenido de los actos demandados no es de tipo electoral, por cuanto no cumplen con las condiciones o paradigmas exigidos

por la sala electoral del Consejo de Estado, según la jurisprudencia analizada en parráfos anteriores, es decir: no son actos de convocatoria, no otorgan o eliminan la personería jurídica de un partido o movimiento político, ni registran o niegan la inscripción del logo-símbolo de una colectividad política, tampoco desarrollan los mecanismos de participación ciudadana, y no establecen reglas sobre las elecciones. En conclusión la naturaleza jurídica de los actos demandados dice relación con las funciones de inspección, vigilancia y control conferidas por la ley al Ministerio de Trabajo y a la Superintendencia de Subsidio Familiar, frente a las Cajas de Compensación Familiar para la designación de los representantes de los trabajadores ante el Consejo Directivo, y no son de contenido electoral.” (Se destaca) 2.2.7.4 Con base en lo discurrido ampliamente, es menester precisar que se encuentra asignada expresamente a la Sección Primera del Consejo de Estado el conocimiento del presente asunto, por tratarse de la solicitud de nulidad de un acto 3 Consejo de Estado. Presidencia. Auto de 15 de marzo de 2019. Rad: 11001-03-28-000-201800071-00. M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez administrativo de nombramiento expedido por una autoridad del orden nacional – Ministro de Trabajo – y que versa sobre asuntos de carácter residual que no tiene regla especial de competencia, acto que no pueden calificarse como electoral o de contenido electoral, tal y como lo consagró el artículo 1° del Acuerdo No. 58 de 1998, modificado por el Acuerdo No. 55 de 2003.

3. Remisión por competencia En virtud de la radicación del expediente de la referencia a esta Sección y, en consideración a que la Sección Quinta del Consejo de Estado no está facultada para conocer del presente asunto, de conformidad con el inciso 2° del artículo 1584 y el artículo 1685 de la Ley 1437 de 2011, se remitirá a la Sección Primera de esta Corporación quien tiene a su cargo la atribución del asunto.

De acuerdo con lo expuesto el Despacho, en uso de facultades constitucionales y legales, RESUELVE: REMITIR el expediente de la referencia a la Sección Primera de esta Corporación para el trámite y decisión del presente asunto.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada 4 “(…) Cuando una Sala o sección de un tribunal o un juez administrativo declarare su incompetencia para conocer de un proceso por considerar que corresponde a otro Tribunal o a un juez administrativo de otro distrito judicial, ordenará remitirlo a este, mediante auto contra el cual sólo procede el recurso de reposición. Si el tribunal o juez que recibe el expediente también se declara incompetente, remitirá el proceso al Consejo de Estado para que decida el conflicto (…)”. 5 “En caso de falta de jurisdicción o de competencia, mediante decisión motivada el Juez ordenará remitir el expediente al competente, en caso de que existiere, a la mayor brevedad posible. Para todos los efectos legales se tendrá en cuenta la presentación inicial hecha ante la corporación o juzgado que ordena la remisión”.