CE-SECCION QUINTA-11001-03-28-000-2019-00024-00_20191218-2019

RECURSO DE SÚPLICA – Contra auto proferido en audiencia inicial que declaró no probada la excepción previa de inepta demanda por carencia de carga argumentativa y la excepción mixta de caducidad / INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA – Procede solamente ante ausencia absoluta de invocación normativa y de concepto de violación / INEPTITUD

SUSTANTIVA DE LA DEMANDA – No probada / REITERACIÓN DE

JURISPRUDENCIA

[C]corresponde a la Sala, integrada por los restantes miembros, resolver la súplica presentada por la parte demandada (…) contra la decisión de la Magistrada Ponente, que declaró no probada la excepción previa de ineptitud sustantiva de la demanda por carencia de carga argumentativa y la mixta de caducidad contenidas en el auto de 27 de septiembre de 2019, que fuera dictado en la audiencia inicial de la misma fecha. (…). [L]a Sala encuentra que los argumentos planteados por la suplicante, atinentes a si la carga argumentativa era clara o no y si era viable o no encuadrarla normativamente en alguna de las causales que se ventilan en los procesos de nulidad electoral, no corresponde a lo observado en el expediente, como claramente, lo indicó la Magistrada Ponente en la decisión suplicada. Basta solo detenerse para comprender que se está frente a la figura de la silla vacía, en tanto, se considera que la vacante senatorial lo fue por razones de hechos punibles por los que se investigó a la Senadora titular AÍDA MERLANO, quien actualmente se encuentra prófuga de la justicia. (…). La Sala reitera que dentro de

las hipótesis que se analizan, solo la ausencia absoluta de invocación normativa y de concepto de violación, e incluso un argumento que se advierta ajeno o alejado del propósito de la pretensión de nulidad podrían ingresar el caso a los campos de la ineptitud sustantiva de la demanda por ausencia de invocación normativa y falta de desarrollo argumentativo en el concepto de violación, pero ello no es predicable ni frente al argumento precario o sucinto. Independientemente, el hecho de que el operador jurídico advierta ab initio que las pretensiones de la demanda posiblemente encontrarán o no prosperidad, no es la puerta para coartar el procedimiento o trámite. Es claro que no importa la precariedad del planteamiento, pues mientras la demanda frente al acto administrativo o acto electoral, cuya legalidad pretenda desvirtuarse, se sustente con alguna o algunas normas y se explique el porqué de esa violación, no se podrá acusar la demanda de ineptitud. Por todo lo anterior, la Sala concluye que no le asiste razón a la suplicante, porque no es de recibo el argumento de defensa planteado bajo el ropaje de la excepción previa de ineptitud sustantiva de la demanda, porque como bien lo indicó el Despacho Ponente en forma detallada en la audiencia inicial, mediante apartes transcritos de los libelos, el concepto de violación y la invocación normativa sí fueron cumplidos y resultan aptos para continuar el proceso y llegar a una decisión de fondo. En consecuencia, se confirmará la decisión de declarar no probada la excepción previa de inepta demanda por carencia de carga argumentativa.

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la procedencia del recurso de apelación o de súplica contra la providencia que decida sobre las excepciones previas o mixtas, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto del 25 de junio de 2014, radicación 25000-23-36-000-201200395-01 (49299), C.P. Enrique Gil Botero.

EXCEPCIÓN MIXTA DE CADUCIDAD – No probada Tales piezas documentales [allegadas al proceso] dan cuenta de que el acto de llamamiento no se publicó y, que conforme a los artículos pretranscritos [artículos 65 y 164 numeral 2 literal a del CPACA] éste era el mecanismo de enteramiento que correspondía a esa clase de acto, con lo cual se hace imposible realizar el conteo de la caducidad desde la fecha de la notificación a la llamada, como lo pretende la suplicante, toda vez que esa notificación permitió que ella conociera la decisión, pero no es el mecanismo que legalmente cumple con el propósito de enterar a la comunidad, pues requiere de publicación. Así las cosas, y dada la cronología de los hechos demostrados, el término de caducidad del medio de control de nulidad electoral, en su duración de treinta (30) días hábiles, como no puede contarse desde el día siguiente de la notificación a la llamada (28 de mayo de 2019) y menos desde la expedición del mismo, por no corresponder al medio de enteramiento idóneo para estos casos como es el de la publicación, hace imposible predicar la operancia de la caducidad a partir del día 13 de julio de 2019

(…), al tomar como referente únicamente la fecha de notificación a la persona con el derecho a ser llamada. Finalmente, a fin de dar respuesta y solución a todos los argumentos de la suplicante, encuentra que en su escrito de impugnación indicó que su situación judicializada no podía verse afectada con la indefinición o contradicción de la Sala Electoral del Consejo de Estado, en tanto el proceso 00024, en principio sustanciado en el Despacho del Magistrado Carlos Moreno Rubio no tuvo en cuenta la necesidad de la publicación del acto de llamamiento y solo se basó en la fecha de expedición para indicar la oportunidad de la presentación de la demanda presentada el 18 de junio de 2019, mientras que en el proceso 00034, direccionado por la Magistrada Rocío Araújo sí se echó de menos la publicación y ante su inexistencia, la tesis judicial se decantó por la imposibilidad de operancia de la caducidad. (…). Al respecto, la presente Sala Electoral, en atención a las normas pretranscritas vigentes del CPACA, esto es al parágrafo del artículo 65 y al literal a) del numeral 2° del artículo 164, considera que al haberse positivizado la exigencia de publicación para las elecciones que no provengan del voto popular, se impone que sea ésta el medio de enteramiento idóneo que permite tenerlo como parámetro de inicio del conteo de la caducidad del medio de control de nulidad electoral cuando se demanda la nulidad del acto de llamamiento a ocupar la curul vacante. Y como ya se vio, probatoriamente el acto de llamamiento de la Senadora SOLEDAD TAMAYO TAMAYO no contó con la publicación respectiva, para efectos del conteo de la caducidad, no puede

pretenderse como lo plantea la parte demandada que tal término procesal se cuente desde la fecha en que fue proferido el acto de llamamiento ni tampoco desde la notificación de ese acto (ambos de 28 de mayo de 2019) y menos predicar la caducidad de la demanda del proceso 2019-00034 presentada el 15 de julio de 2019, como bien lo determinó el auto suplicado. En consecuencia, no queda decisión diferente para la Sala que confirmar la providencia recurrida en todas sus partes.

NOTA DE RELATORÍA: Con respecto a la caducidad de la acción, consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 26 de febrero de 2006, radicación 25000-23-25-000-2003-09331-01(6871-05), C.P. Tarsicio Cáceres Toro y, Sección Quinta, sentencia de 26 de julio de 2018, radicación 44001-23-40-0002017-00307-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 139 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 164 NUMERAL 2 LITERAL A / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 180

NUMERAL 6 / LEY 5 DE 1992 – ARTÍCULO 278

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de diciembre de dos mil diecinueve (2019)

Radicación número: 11001-03-28-000-2019-00024-00 (2019-00034-00)

Actor: LUIS ÓSCAR RODRÍGUEZ ORTIZ Y DAVID RICARDO RACERO

MAYORGA Demandado: SOLEDAD TAMAYO TAMAYO – SENADORA DE LA REPÚBLICA - PERÍODO 2018-2022

Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD ELECTORAL - Resuelve recurso de súplica. Excepción de ineptitud sustantiva de la demanda por falta de carga argumentativa en el concepto de violación y mixta de caducidad AUTO DE ÚNICA INSTANCIA Procede la Sala a decidir el recurso de súplica interpuesto por la parte demandada en contra del auto proferido en la audiencia inicial de 27 de noviembre de 2019, mediante el cual la Magistrada Ponente, se pronunció sobre las EXCEPCIONES PREVIA DE INEPTA DEMANDA POR FALTA DE CARGA ARGUMENTATIVA y MIXTA DE CADUCIDAD planteadas por la parte demandada, declarándolas no probadas.

I. ANTECEDENTES 1.1. Las demandas (exps. 2019-00024 y 2019-00034).

En ejercicio de la acción de nulidad electoral (artículo 139 CPACA), los actores LUIS ÓSCAR RODRÍGUEZ ORTIZ y DAVID RICARDO RACERO MAYORGA, presentaron sendos escritos de demanda1 -que luego fueron acumuladoscon los que pretenden, en términos generales, la nulidad del acto de llamamiento de la señora SOLEDAD TAMAYO TAMAYO, en calidad de Senadora de la República (2018-2022), contenido en acto de 28 de mayo de 2018.

En la particularidad de cada demanda, la disertación fue la siguiente: 1.1.1. Radicado 2019-00024 Como pretensiones anulatorias invocó literalmente las siguientes: “1º. Que es nulo el acto de llamamiento para proveer vacante que expidió el Honorable Senado de la República a nombre de la señora SOLEDAD TAMAYO TAMAYO a fin de que ocupara una curul en el Senado por el partido Conservador para el período 20181 La demanda con radicado 2019 00024 fue presentada el 18 de junio de 2019 (fl. 14 vto. cdno.), y la demanda con radicación 2019-00034 fue presentada el 15 de julio de 2019 (fl. 17 cdno. 1). 2022. 2º. Que como consecuencia de lo anterior, se declare, deje sin valor ni efecto la posesión de la señora SOLEDAD TAMAYO TAMAYO firmada por el presidente del H. Senado, señor ERNESTO MACÍAS y su señor Secretario GREGORIO ELJACH en la que se argumenta que el pasado 28 de mayo ‘se le hizo llamado por el presidente de la corporación, por conducto de la Secretaría General del Senado (…) debido a que se presentó vacancia definitiva de una de las curules que ostenta el Partido Conservador.’ 3º. Declarada la nulidad, se compulse copias a la Procuraduría General de la Nación y a la Fiscalía General de la Nación por los punibles que se tipifiquen por esa conducta.”. En los supuestos fácticos la parte actora indicó que la señora AÍDA MERLANO

REBOLLEDO fue declarada electa por voto popular como Senadora de la República, para el período 2018-2022, pero el 6 de abril de 2018, la Corte Suprema de Justicia libró orden de captura en su contra por los delitos de concierto para delinquir, corrupción al sufragante; fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones y ocultamiento, retención y posesión ilícita de cédulas. Por lo que se le impuso medida de aseguramiento el 9 de abril de 2018. Posteriormente, el 18 de julio de 2018, la Corte Suprema profirió resolución de acusación por algunos de los delitos antes mencionados La apertura formal del proceso penal tuvo como consecuencia que el partido Conservador no pudiera posesionar a una persona que reemplazara a la senadora Merlano Rebolledo, quien a la fecha tiene medida de aseguramiento. Sin embargo, el pasado 28 de mayo de 2019, de manera desviada e irregular, se ordenó llamado para ocupar una curul a la señora demandada, en razón a la vacante definitiva en una de las curules que ostenta el Partido Conservador, quien tomó posesión de la curul el día 29 siguiente. En relación con los fundamentos normativos, el acto de llamamiento a ocupar la curul adolece del vicio de infracción a las normas en que debería fundarse el acto demandado, derivada de las previsiones del artículo 137 del CPACA y a las que se remite el artículo 275 ibidem y de la desviación de poder por parte del Presidente y Secretario del Senado de la República, por cuanto el artículo 134 de

la Constitución Política proscribe en forma perentoria reemplazar la curul del congresista condenado penalmente únicamente “por delitos comunes relacionados con pertenencia, promoción o financiación a grupos armados ilegales o actividades de narcotráfico; dolosos contra la administración pública; contra los mecanismos de participación democrática, ni por delitos de Lesa Humanidad. Tampoco quienes renuncien habiendo sido vinculados formalmente en Colombia a procesos penales por la comisión de tales delitos, ni las faltas temporales de aquellos contra quienes se profiera orden de captura dentro de los respectivos procesos…”. De manera que el inciso segundo del artículo 134 en cita, niega y prohíbe toda posibilidad de reemplazo por la tipificación y las medidas judiciales tomadas que desencadenaron en una falta temporal irremplazable. A juicio del actor se eliminaron las suplencias en las corporaciones públicas para reemplazar a aquellos elegidos contra quienes se profiera orden de captura por los delitos determinados en la norma, como aconteció con la Senadora elegida por voto popular Aída Merlano Rebolledo, quien no se pudo posesionar por haber sido sujeto de medida de aseguramiento dictada por la Corte Suprema de Justicia por los delitos de concierto para delinquir, corrupción al sufragante, fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios, partes o municiones y ocultamiento, retención y posesión ilícita de cédulas. (fls. 2 a 7 cdno. 1 exp. 201900024). 1.1.2. Radicado 2019-00034

La parte actora DAVID RICARDO RACERO MAYORGA solicitó como pretensiones las siguientes: “PRIMERA: Que se declare la nulidad del acto de llamamiento de 28 de mayo de 2019, expedido por el Presidente del Senado de la República, Ernesto Macías Tovar, por medio del cual se llamó a la señora Tamayo Tamayo, para que tomara posesión del cargo de Senadora de la República. SEGUNDA: Que se declare que el Partido Conservador no puede suplir la vacancia en la curul de la Senadora Aída Merlano Rebolledo debido a que hay prohibición constitucional de reemplazo. TERCERO: Comunicar la sentencia a la Presidencia del Senado de la República”. Planteó supuestos fácticos a la demanda 00024, por lo que es innecesario repetirlos, y agregó los siguientes: (i) el Consejo de Estado, mediante fallo de 16 de mayo de 2019 declaró la nulidad parcial del acto declaratorio de elección de los Senadores de la República (2018-2022) en lo referente a la elección de AÍDA MERLANO REBOLLEDO, al haber encontrado acreditada la existencia y funcionamiento de una organización liderada por ella, destinada a la compra de votos a su favor. Además de coaccionar a los votantes y desplegar prácticas contrarias a los principios democráticos que deben regir los procesos electorales y (ii) el 4 de junio de 2018, la Corte Suprema de Justicia emitió orden de captura en contra de la señora Aída Merlano. Invocó como fundamento jurídico normativo que el artículo 134 Superior no

permitía nombrar reemplazo a la curul de quien había sido condenado por delitos comunes o relacionados con los mecanismos de participación democrática ni por las faltas temporales contra quienes se profirió orden de captura, para concluir que el llamamiento de la demandada la señora TAMAYO TAMAYO a ocupar la curul del Senado no era procedente por la prohibición constitucional mencionada. Por lo anterior, consideró que el llamamiento desconoce el régimen de responsabilidad política de los partidos y viola directamente la Constitución al desconocer sus mandatos, aunado a que el llamamiento debió ser ordenado en providencia judicial por el Consejo de Estado, conforme al artículo 278 de la Ley 5 de 1992. La filosofía de la prohibición constitucional o la llamada figura de la silla vacía (creada con los Actos Legislativos 01 de 2009 y 02 de 2015), conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado, pretende materializar la responsabilidad de los partidos cuando sus integrantes han sido condenados por delitos o contra ellos se ha proferido orden de captura, al punto que se les sanciona no permitiendo que llenen el cupo o reemplacen a la persona para que ocupe la curul. Por otra parte, invocó como censura la violación de la ley y la falsa motivación porque los hechos esgrimidos en el acto de llamamiento son contrarios a la realidad y no justifican la decisión, toda vez que no puede indicarse que en atención a que la sentencia declaratoria de la nulidad de la elección no indicó que no se hiciera llamamiento, se deduzca que el fallo facultó para dar aplicación a dicha figura para la designación de la demandada en reemplazo de la ex

Senadora condenada por delitos penales. Indicó que el Presidente del Senado no tenía la facultad de hacer el llamamiento, por dos razones principales: por no contar con la previa autorización del Consejo de Estado, porque con ello transgredió el artículo 278 de la Ley 5 de 1992, y porque dicho funcionario no tuvo en cuenta la certificación del CNE adiada el 29 de mayo de 2019 sobre a quién correspondía llamar dependiendo del caudal electoral obtenido, pues el llamamiento ya lo había hecho con fecha 28 de mayo de 2019, como claramente se lee en el acta de posesión del día 29 de mayo siguiente. 1.2. Trámite 1.2.1. Expediente 2019-00024 1.2.1.1. Por auto de 20 de junio de 2019, en el radicado 2019-00024, el Magistrado Ponente ordenó oficiar al Congreso de la República, a fin de que remitiera copia del acto de llamamiento y del acta de posesión de la Senadora SOLEDAD TAMAYO TAMAYO, junto con su respectiva constancia de publicación, comunicación, notificación o ejecución, según corresponda (fls. 18 a 19 cdno. 1). 1.2.1.2. Mediante providencia de 10 de julio de 2019, se dispuso correr traslado de la solicitud de medida cautelar de suspensión provisional. 1.2.1.3. Por auto de 8 de agosto de 2019, obrante de folios 158 a 177 del cuaderno 1, se admitió la demanda y negó el decreto de suspensión provisional, por cuanto para ese momento no obra en el expediente prueba alguna del estado

de dicho proceso penal ni de sus condiciones, toda vez que la solicitud cautelar y el concepto del Ministerio Público se basa en aseveraciones que provienen del conocimiento personal, por lo que se requiere contar con los medios de convicción necesarios para que una vez analizados pueda emitirse un pronunciamiento, sin que sea viable en esta instancia del proceso activar el poder oficioso del juez para decretar pruebas. Pero más allá de ello, el caso presenta una gran incógnita y es que la parte demandada y el Senado de la República plantearon que la figura de la silla vacía ya se había aplicado a la señora Merlano Rebolledo para el período 2014-2018, cuando fungió como Representante a la Cámara, por lo que a juicio de ambos postulantes procesales, no podría aplicarse nuevamente para la elección en calidad de Senadora para el período 2018-2022. Dicha figura se aplicó en el primer período como consecuencia de la medida de aseguramiento, pero el actual llamamiento que benefició a la Senadora SOLEDAD TAMAYO TAMAYO, tuvo su génesis en la declaratoria de nulidad de la elección de la señora Merlano Rebolledo, por lo que no se encuentra acreditado el desconocimiento de la norma sustento de la medida cautelar. 1.2.1.4. Durante el término de traslado para contestar la demanda, el Senado de la República y la demandada SOLEDAD TAMAYO TAMAYO presentaron postulación de defensa, pero solo esta última formuló excepciones, a saber: (i) inepta demanda y (ii) agotamiento de jurisdicción (fls. 261 a 276 y 191 a 201 cdno. 1); las cuales fueron objeto de traslado que transcurrió entre el 13 y el 17 de

septiembre de 2019 y cuya réplica estuvo a cargo de la parte demandante ÓSCAR RODRÍGUEZ ORTIZ, quien presentó el respectivo escrito (fls. 303 y 304 y 305 a 310 ib) 1.2.2. Expediente 2019-00034-00 1.2.2.1. Por auto de 19 de julio de 2019, la Magistrada Sustanciadora ordenó oficiar al Senado de la República, para que remitiera el acto de llamamiento, con constancia de publicación, comunicación y/o notificación (fls. 22 a 22 vto. cdno. 1). 1.2.2.2. Mediante providencia del 8 de agosto de 2019, se admitió la demanda (fls. 28 a 31 a vto. cdno. 1). 1.2.2.3. Por auto de 28 de agosto de 2019, se rechazaron por improcedentes los recursos de reposición y de súplica que contra el auto admisorio interpuso la parte demandada, se negó la solicitud de aclaración del auto admisorio y se advirtió a las partes que la interposición de solicitudes y recursos improcedentes son considerados como maniobras dilatorias, sancionables con multa, conforme el artículo 295 del CPACA (fls. 53 a 56 vto. cdno. 1). 1.2.2.4. Durante el término de traslado, el SENADO DE LA REPÚBLICA, la parte demandada SOLEDAD TAMAYO TAMAYO y el CNE contestaron la demanda y solo estas dos últimas invocaron argumentos exceptivos. La primera formuló tres excepciones que intituló: (i) inepta demanda; (ii) agotamiento de jurisdicción y (iii)

caducidad. Por su parte el CNE se decantó por la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva (fls. 70 a 86, 113 a 128 y 193 a 197 vto. cdno. 1). 1.2.2.5. El demandante DAVID RACERO MAYORGA descorrió el traslado de las excepciones que se surtió entre el 30 de septiembre de 2019 y el 2 de octubre de 2019 (fls. 198 a 199 y 200 a 201 ib).

2. Acumulación de procesos Por auto de 16 de octubre de 2019, se ordenó la acumulación de los procesos de la referencia (fls. 328 a 331 cdno. 1 exp. 2019-00024-00).

3. Las contestaciones de las demandas Para lo que es de interés al caso que se analiza y, en atención a que se conoce la súplica incoada por la parte demandada SOLEDAD TAMAYO TAMAYO contra la decisión de declarar no probadas la excepción previa de inepta demanda y la mixta de caducidad de la acción, solo se tendrán en cuenta aquellas postulaciones de defensa en las que se propusieron los fundamentos de estas excepciones, que en síntesis y unificando los dos escritos de contestación presentados en cada uno de los expedientes acumulados, argumentaron: 3.1. Excepción de inepta demanda Indicó la parte demandada que la demanda adolece de falta de carga argumentativa en la violación normativa, por cuanto no advierte un sustento real, al no poder establecer una línea clara y precisa, ni poder encuadrar el planteamiento expuesto en las causales específicas de la nulidad electoral del

artículo 275 del CPACA ni en las generales contra el acto administrativo del artículo 137 ibidem. Por ello, la demanda es inepta por incumplir con el requisito formal de la carga argumentativa. 3.2. Excepción de caducidad Este argumento de excepción solo se refiere a la demanda con radicado 00034. De conformidad con el artículo 164, numeral 2°, literal a), el medio de control de la nulidad electoral caduca a los 30 días. Para el caso concreto, la demanda impugna el acto de llamamiento del día 28 de mayo de 2019 que se hiciera a la Senadora SOLEDAD TAMAYO TAMAYO para que acudiera a ocupar la curul senatorial del partido Conservador Colombiano dejada por la señora Merlano Rebolledo. Ante el silencio de la norma respecto a partir de qué momento se empieza a contar el término de caducidad, dice la memorialista, que debe acudirse al régimen general, esto es, desde el día siguiente al de la comunicación al destinatario. Así las cosas, planteó que el acto de llamamiento adiado el 28 de mayo de 2019, fue comunicado a la Senadora el mismo día de su expedición, cumpliéndose los 30 días de caducidad: el día 12 de julio de 2019, y la demanda fue incoada extemporáneamente el 15 de julio siguiente, por lo que la calificó de extemporánea. Reconoció que al admitir la demanda, la Magistrada Ponente, consideró que siendo que el acto era objeto de publicación, ese día debía ser el punto de partida

del conteo de la caducidad, consideración a la que arribó al entender aplicable la sentencia de la Corte Constitucional C-646 de 2000, decisión que a juicio de la memorialista no era aplicable porque se refiere a normativa anterior al CPACA y su hermenéutica no es clara ni precisa. Así mismo, indicó que el auto admisorio tampoco aclara entonces desde cuándo se debe predicar la caducidad en este caso, razón por la cual la demandada considera quedará cuestionada a perpetuidad en su acto de designación mediante llamamiento. Explicó que la publicación es para que los terceros interesados se puedan enterar del contenido y hacer uso de los instrumentos jurídicos para controvertirlos en procura de garantizar su legalidad. Pero incluso en los actos de llamamiento la posesión hace visible para toda la comunidad el estatus congresal del llamado, al ser un hecho notorio. Por otra parte, expresó que si bien puede haber posiciones diferentes para el conteo de la caducidad en una acción de nulidad electoral, lo inconcebible es que existan dos procesos contra la misma elección, en el que al admitir la demanda, en uno el conteo de la caducidad se efectuó desde la comunicación del llamamiento, esto es, el 28 de mayo de 2019 (exp. 2019-00024 M.P. Carlos Moreno Rubio) y en el otro, (exp. 2019-00034 M.P. Rocío Araújo Oñate) se indique que se requería de publicación y, que por ende, no hay referente de inicio para el conteo de la caducidad. Aunado a que el propio Senado de la República informó que el acto de

llamamiento no requería de la publicación, por tratarse de un acto de trámite, tanto así que no es susceptible de recursos y si pasados ocho (8) días el llamado no se presenta, se procede a llamar el siguiente hasta que se agote la lista electoral, sin que exista publicación alguna del acto de llamamiento y el referente para el conteo de la caducidad sea el de la comunicación.

4. La réplica de la parte actora 4.1. Del actor en el proceso 2019-00024 ÓSCAR RODRÍGUEZ ORTIZ En escrito obrante de folios 305 a 310 del cuaderno 2, replicó la siguiente: Sobre la excepción de inepta demanda: es infundada por dos razones, de una parte, porque la inepta demanda por falta de carga argumentativa como defensa previa, no puede basarse en suposiciones o recaer sobre asuntos que deben ser evaluados en el fallo y, por otra parte, porque la inepta demanda solo procede ante la carencia de requisitos formales y estos fueron analizados en cuanto a su cumplimiento en el auto admisorio de 8 de agosto de 2019. 4.2. Del actor en el proceso 2019-00034 DAVID RACERO MAYORGA En escrito obrante de folios 200 a 201 del cuaderno 1, indicó lo siguiente: 4.2.1. Sobre la excepción de caducidad: no está llamada a prosperar, toda vez que el auto admisorio fue claro en indicar que el acto de designación no fue publicado, por lo que conforme al artículo 95 del Decreto Ley 2150 de 1995 y la sentencia C-646 de 2000, el acto debió darse a conocer mediante la mentada

publicación, por lo que al no haberse realizado, el término de caducidad no ha corrido y, por ende, su presentación no puede acusarse de extemporánea.. 4.2.2. Sobre la excepción de inepta demanda por falta de carga argumentativa: se trata de una excepción de fondo que corresponde ser determinada en su suficiencia o no en la sentencia.

5. La audiencia inicial El día 27 de noviembre de 2019 se llevó a cabo la audiencia inicial2, en la que se resolvieron las excepciones propuestas en las contestaciones de la demanda, siendo de interés para el recurso de súplica que se analiza la decisión que declaró no probada la excepción previa de inepta demanda por carencia de carga argumentativa y la excepción mixta de caducidad, propuestas por la parte demandada3, esta última solo respecto del libelo 2019-00034-00. Lo siguiente que se advierte por la Sala ha sido extractado tanto de la literalidad del acta física como del audio de la audiencia grabado en el CD obrante a folio 379 del cuaderno 2 de los expedientes acumulados: 5.1. La Magistrada Ponente determinó que del escrito demandatorio se puede determinar que no le asiste razón al excepcionante frente a las pretendidas excepciones previa de ineptitud sustantiva de la demanda y mixta de caducidad y, por ende, las declaró no probadas.

En relación con la inepta demanda, el Despacho ponente explicó que el libelo genitor 2019-00024 apoyó su censura en la violación del artículo 134 constitucional al llamar a ocupar una curul que no tenía vocación de reemplazo por orden supra legal. Por su parte, la demanda 2019-00034 compartió el mismo

criterio sustento de la anulación, en atención a que el acto de llamamiento infringió dicha norma superior. Agregó que se incurrió en falsa motivación al contrariar el artículo 278 de la Ley 5 de 1992, que indica que declarada la nulidad de la elección por parte de la autoridad judicial es el Consejo de Estado quien determina si hay lugar a reemplazo, pero como el fallo guardó silencio, ello no autorizaba al Senado a implementar la labor del llamamiento para que se ocupara la curul. El Despacho ponente readecuó e intituló este cargo como expedición irregular, al considerar que se cuestiona el proceso empleado por la autoridad administrativa para proferir la respectiva decisión. Finalmente, destacó la censura de violación de que el acto de llamamiento no esperó a la certificación del CNE sobre quién de los candidatos seguía en la votación más alta de quienes no habían resultado elegidos. Así, indicando que el 2 Véase acta obrante a folios 365 a 378 vto y cd a folio 379 del cuaderno principal 2 de los expedientes acumulados. 3 Se afirma de ese modo por cuanto la RNEC propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva y esta decisión pasó en silencio de las partes y, por ende, quedó ejecutoriada. encuadramiento correcto de la causal, siendo que fue explicada en forma clara en la demanda, solo conlleva un error conceptual, pero no sustancial. En consecuencia, se ameritaba negar la excepción porque las demandas sí contenían normas invocadas y cargos de violación claros y precisos.

Respecto de la excepción de caducidad de la acción, el Despacho ponente, en la providencia suplicada, indicó que se focaliza solo para el proceso de nulidad electoral 2019-00034, y que tal hecho no operó porque el acto de llamamiento era objeto de publicación y, conforme lo atestó el Senado de la República, ésta no se llevó a cabo, razón por la cual la falta de enteramiento impide que haya corrido el parámetro temporal de inicio de conteo de la caducidad.

6. El recurso de súplica La parte demandada la Senado