CE-SECCION QUINTA-11001-03-28-000-2019-00028-00_20190812-2019

SOLICITUD DE NULIDAD PROCESAL – Se niega pues su fundamento carece de validez En el caso que se analiza, lo primero que se destaca del escrito allegado por la parte actora es que no fue señalada la causal que sustenta la petición de nulidad, pues, solamente se hace referencia a que la decisión de reconocimiento de personería al (…) apoderado del Consejo Nacional Electoral no se encuentra ajustada a derecho, sobre la base de considerar que (…) no cumple con los requisitos legales para tal fin. Así pues, a partir de lo consagrado en el (…) artículo 135, se concluye que la solicitud de nulidad procesal adolece de uno de los requisitos para ser alegada; no obstante, el Despacho encuentra que los hechos en los que se fundamenta se subsumen dentro de la causal prevista en el numeral 4 del artículo 133 del CGP, referente a la indebida representación de alguna de las partes, o cuando quien actúa como su apoderado carece íntegramente de poder, razón por la que, en aras de la prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal, se realizará el estudio de la petición bajo esa premisa. (…). A juicio de la parte actora, el proceso es nulo en la medida en que no se debió reconocer personería al doctor Méndez Rojas para que actúe como apoderado del Consejo Nacional Electoral, puesto que i) no se acreditó la vinculación laboral de este a la planta global de personal de las entidades mencionadas; ii) no se aportó la constancia de notificación al abogado del contenido de la Resolución 2726 del 3 de julio de 2019; iii) no hay constancia de la publicación del acto administrativo de

delegación en el Diario Oficial, tal como lo prevé el artículo 65 del CPACA y iv) no se demostró la calidad de secretario del CNE del doctor Rafael Antonio Vargas González, quien certificó la condición del presidente de la corporación. Al respecto, debe señalarse que según lo normado en el artículo 160 de la Ley 1437 de 2011, que regula el derecho de postulación ante la jurisdicción contencioso administrativo, “los abogados vinculados a las entidades públicas podrán representarlas en los procesos contencioso administrativos mediante poder otorgado en la forma ordinaria, o mediante delegación general o particular efectuada en acto administrativo”. En el caso objeto de debate, es claro que la Resolución 2726 de 2016 constituye un acto administrativo de delegación de carácter particular, dado que se otorga la representación de la entidad frente a un proceso judicial concreto. Ahora bien, en la parte motiva de la decisión se afirma que el abogado Méndez Rojas se encuentra vinculado a la planta global de personal de la Registraduría Nacional del Estado Civil y del Consejo Nacional Electoral, circunstancia que se presume legal y frente a la cual el apoderado del Partido Político de Reivindicación Étnica (PRE) no aportó ninguna prueba que la desvirtúe. Similar razonamiento se emplea frente al cuestionamiento de la calidad de secretario del CNE. (…). Por otro lado, (…), el deber de publicación en el Diario Oficial (…), es predicable respecto de los actos administrativos de carácter general, de nombramiento y de elección distintos a los de voto popular, y, como antes se explicó, el acto de delegación en este asunto es de contenido particular

no sujeto a publicación, por cuanto en él no se efectuó un nombramiento ni una elección. Finalmente, (…), el Despacho advierte que el fundamento de nulidad así planteado es manifiestamente impertinente e irrelevante, ya que la sola presentación del escrito por el cual se descorrió traslado de la medida cautelar de suspensión provisional deprecada con la demanda, presupone el conocimiento del acto por parte del interesado y el ejercicio del poder conferido, de acuerdo con lo señalado en el artículo 74 del CGP. Por consiguiente, los reparos formulados por la parte actora para sustentar la solicitud de nulidad procesal carecen por completo de validez, por cuanto se encuentra acreditada en debida forma la representación del CNE. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 74 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 133 NUMERAL 4 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 134 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 135 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 65 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 159 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 160 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 306

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D.C., doce (12) de agosto de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-28-000-2019-00028-00

Actor: PARTIDO DE REIVINDICACIÓN ÉTNICA

Demandado: CONSEJO NACIONAL ELECTORAL - CNE Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Nulidad por indebida representación AUTO A través de memorial radicado el 1º de 20191, el apoderado del Partido de Reivindicación Étnica (PRE) descorrió traslado del recurso de súplica interpuesto por el Consejo Nacional Electoral en contra del auto del 22 de julio de 2019, por el cual se decretó la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos demandados. En el mismo escrito solicitó la nulidad de la decisión de reconocimiento de personería al apoderado del Consejo Nacional Electoral, dispuesta en el citado proveído del 22 de julio.

Como fundamento de la petición de nulidad, señaló que mediante la Resolución 2726 del 3 de julio de 2019, el presidente del Consejo Nacional Electoral delegó la representación de la entidad en el proceso de la referencia al abogado Humberto Rafael Méndez Rojas, acto en el que se manifiesta que el profesional está vinculado a la planta global de esa corporación y de la Registraduría Nacional del Estado Civil, pero no se acreditó la vinculación laboral a ninguna de las entidades. Indicó que en la Resolución 2726 del 3 de julio de 2019 quedó consignada la orden de “notifíquese y cúmplase”, lo que pone de presente que la decisión debía ser notificada al doctor Méndez Rojas, sin que obre en el expediente la constancia

de tal diligencia. 1 Folios 67 a 73 del cuaderno de incidente de nulidad. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sostuvo que, por tratarse de un acto de delegación, debió publicarse en el Diario Oficial, como lo prevé el artículo 65 de la Ley 1437 de 2011. Afirmó que la calidad de presidente del CNE del doctor Heriberto Sanabria Astudillo fue certificada por el señor Rafael Antonio Vargas González, quien dice ser el secretario de esa corporación; sin embargo, no fue aportado el acto de nombramiento que acredite que ostenta tal calidad. CONSIDERACIONES Con el fin de preservar el derecho fundamental al debido proceso, el artículo 133 del Código General del Proceso, aplicable por la remisión expresa consignada en el artículo 306 de la Ley 1437 de 2011, consagra las causales de nulidad, las cuales son de carácter taxativo y de aplicación e interpretación restrictiva, y están referidas a los vicios e irregularidades que invalidan la respectiva actuación judicial. El texto del artículo 133 del CGP, prevé lo siguiente: “ARTÍCULO 133. CAUSALES DE NULIDAD. El proceso es nulo, en todo o en parte, solamente en los siguientes casos:

1. Cuando el juez actúe en el proceso después de declarar la falta de jurisdicción o de competencia.

2. Cuando el juez procede contra providencia ejecutoriada del superior, revive un proceso legalmente concluido o pretermite íntegramente la respectiva instancia.

3. Cuando se adelanta después de ocurrida cualquiera de las causales legales

de interrupción o de suspensión, o si, en estos casos, se reanuda antes de la oportunidad debida.

4. Cuando es indebida la representación de alguna de las partes, o cuando quien actúa como su apoderado judicial carece íntegramente de poder.

5. Cuando se omiten las oportunidades para solicitar, decretar o practicar pruebas, o cuando se omite la práctica de una prueba que de acuerdo con la ley sea obligatoria.

6. Cuando se omita la oportunidad para alegar de conclusión o para sustentar un recurso o descorrer su traslado.

7. Cuando la sentencia se profiera por un juez distinto del que escuchó los alegatos de conclusión o la sustentación del recurso de apelación.

8. Cuando no se practica en legal forma la notificación del auto admisorio de la demanda a personas determinadas, o el emplazamiento de las demás personas aunque sean indeterminadas, que deban ser citadas como partes, o de aquellas que deban suceder en el proceso a cualquiera de las partes, cuando la ley así lo

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ordena, o no se cita en debida forma al Ministerio Público o a cualquier otra persona o entidad que de acuerdo con la ley debió ser citado. Cuando en el curso del proceso se advierta que se ha dejado de notificar una providencia distinta del auto admisorio de la demanda o del mandamiento de pago, el defecto se corregirá practicando la notificación omitida, pero será nula la actuación posterior que dependa de dicha providencia, salvo que se haya saneado en la forma establecida en este código.

PARÁGRAFO. Las demás irregularidades del proceso se tendrán por subsanadas si no se impugnan oportunamente por los mecanismos que este código establece” (Resalta el Despacho). Por su parte, el artículo 134 ibidem establece que las nulidades podrán alegarse en cualquiera de las instancias antes de que se dicte sentencia o con posterioridad a esta, si ocurrieron en ella. Ahora bien, de conformidad con lo consagrado en el artículo 135 ejusdem la parte que alegue la ocurrencia de la nulidad debe tener legitimación para proponerla, expresar la causal invocada y los hechos en los que se fundamenta y, adicionalmente, aportar y solicitar las pruebas que pretenda hacer valer. En el caso que se analiza, lo primero que se destaca del escrito allegado por la parte actora es que no fue señalada la causal que sustenta la petición de nulidad, pues, solamente se hace referencia a que la decisión de reconocimiento de personería al abogado Humberto Rafael Méndez Rojas como apoderado del Consejo Nacional Electoral no se encuentra ajustada a derecho, sobre la base de considerar que el poder conferido por el presidente de esa corporación no cumple con los requisitos legales para tal fin. Así pues, a partir de lo consagrado en el citado artículo 135, se concluye que la solicitud de nulidad procesal adolece de uno de los requisitos para ser alegada; no obstante, el Despacho encuentra que los hechos en los que se fundamenta se subsumen dentro de la causal prevista en el numeral 4 del artículo 133 del CGP, referente a la indebida representación de alguna de las partes, o cuando quien actúa como su apoderado carece íntegramente de poder, razón por la que, en

aras de la prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal, se realizará el estudio de la petición bajo esa premisa. Hechas las anteriores precisiones, se encuentra que a través de la Resolución 2726 del 3 de julio de 2019, el presidente del Consejo Nacional Electoral delegó en el doctor Humberto Rafael Méndez Rojas la representación judicial de la entidad dentro del medio de control de la referencia. En el acto administrativo se indicó que el abogado está vinculado a la planta global de personal tanto de la Registraduría Nacional del Estado Civil como del Consejo Nacional Electoral, adoptada mediante el Decreto 1012 de 2000, adicionada mediante las Resoluciones 1592 de 12 de febrero de 2014 y 8409 del 12 de agosto de 2015. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co A juicio de la parte actora, el proceso es nulo en la medida en que no se debió reconocer personería al doctor Méndez Rojas para que actúe como apoderado del Consejo Nacional Electoral, puesto que i) no se acreditó la vinculación laboral de este a la planta global de personal de las entidades mencionadas; ii) no se aportó la constancia de notificación al abogado del contenido de la Resolución 2726 del 3 de julio de 2019; iii) no hay constancia de la publicación del acto administrativo de delegación en el Diario Oficial, tal como lo prevé el artículo 65 del CPACA y iv) no se demostró la calidad de secretario del CNE del doctor Rafael Antonio Vargas González, quien certificó la condición del presidente de la corporación.

Al respecto, debe señalarse que según lo normado en el artículo 160 de la Ley 1437 de 2011, que regula el derecho de postulación ante la jurisdicción contencioso administrativo, “los abogados vinculados a las entidades públicas podrán representarlas en los procesos contencioso administrativos mediante poder otorgado en la forma ordinaria, o mediante delegación general o particular efectuada en acto administrativo”. En el caso objeto de debate, es claro que la Resolución 2726 de 2016 constituye un acto administrativo de delegación de carácter particular, dado que se otorga la representación de la entidad frente a un proceso judicial concreto. Ahora bien, en la parte motiva de la decisión se afirma que el abogado Méndez Rojas se encuentra vinculado a la planta global de personal de la Registraduría Nacional del Estado Civil y del Consejo Nacional Electoral, circunstancia que se presume legal y frente a la cual el apoderado del Partido Político de Reivindicación Étnica (PRE) no aportó ninguna prueba que la desvirtúe. Similar razonamiento se emplea frente al cuestionamiento de la calidad de secretario del CNE del señor Rafael Antonio Vargas González, pues, en el artículo 2 de la parte resolutiva de la Resolución 2726 de 2016, se indicó que para acreditar la personería y representación de la entidad se adjuntaron al expediente, por una parte, la constancia expedida por el secretario del Consejo Nacional Electoral, en la que se señala la fecha desde la cual funge como presidente el doctor Heriberto Sanabria Astudillo, y, de otra, la Resolución 65 del 11 de junio de 1996, por la cual se dicta el reglamento de la corporación.

En efecto, a folio 14 del cuaderno de medida cautelar obra la constancia calendada el 12 de septiembre de 2018, emitida por el secretario del CNE, en la que se indica lo siguiente: “Que en sesión del día 12 de septiembre de 2018, la Sala Plena eligió por unanimidad, como Mesa Directiva de la Corporación, al honorable magistrado HERIBERTO SANABRIA ASTUDILLO, como Presidente, y el (sic) honorable magistrado PEDRO FELIPE GUTIÉRREZ SIERRA, como vicepresidente”. Por otro lado, no le asiste razón al demandante cuando afirma que, por tratarse la Resolución 2726 de 2016 de un acto de delegación, debía ser publicada en el Diario Oficial, toda vez que conforme con lo establecido en el artículo 65 del Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CPACA, el deber de publicación en el Diario Oficial o en las gacetas territoriales, según el caso, es predicable respecto de los actos administrativos de carácter general, de nombramiento y de elección distintos a los de voto popular, y, como antes se explicó, el acto de delegación en este asunto es de contenido particular no sujeto a publicación, por cuanto en él no se efectuó un nombramiento ni una elección. Finalmente, en cuanto al argumento atinente a que no obra en el expediente constancia de la notificación del contenido de la Resolución 2726 de 2019 al abogado Méndez Rojas, el Despacho advierte que el fundamento de nulidad así

planteado es manifiestamente impertinente e irrelevante, ya que la sola presentación del escrito por el cual se descorrió traslado de la medida cautelar de suspensión provisional deprecada con la demanda, presupone el conocimiento del acto por parte del interesado y el ejercicio del poder conferido, de acuerdo con lo señalado en el artículo 742 del CGP. Por consiguiente, los reparos formulados por la parte actora para sustentar la solicitud de nulidad procesal carecen por completo de validez, por cuanto se encuentra acreditada en debida forma la representación del CNE en el asunto de la referencia, en los términos previstos en el artículo 159 de la Ley 1437 de 2011.3 2 “ARTÍCULO 74. PODERES. Los poderes generales para toda clase de procesos solo podrán conferirse por escritura pública. El poder especial para uno o varios procesos podrá conferirse por documento privado. En los poderes especiales los asuntos deberán estar determinados y claramente identificados. El poder especial puede conferirse verbalmente en audiencia o diligencia o por memorial dirigido al juez del conocimiento. El poder especial para efectos judiciales deberá ser presentado personalmente por el poderdante ante juez, oficina judicial de apoyo o notario. Las sustituciones de poder se presumen auténticas. Los poderes podrán extenderse en el exterior, ante cónsul colombiano o el funcionario que la ley local autorice para ello; en ese último caso, su autenticación se hará en la forma establecida en el artículo 251. Cuando quien otorga el poder fuere una sociedad, si el cónsul que lo autentica o ante quien se otorga hace constar que tuvo a la vista las pruebas de la existencia de aquella y que quien lo confiere es su representante,

se tendrán por establecidas estas circunstancias. De la misma manera se procederá cuando quien confiera el poder sea apoderado de una persona. Se podrá conferir poder especial por mensaje de datos con firma digital. Los poderes podrán ser aceptados expresamente o por su ejercicio. 3 “ARTÍCULO 159. CAPACIDAD Y REPRESENTACIÓN. Las entidades públicas, los particulares que cumplen funciones públicas y los demás sujetos de derecho que de acuerdo con la ley tengan capacidad para comparecer al proceso, podrán obrar como demandantes, demandados o intervinientes en los procesos contencioso administrativos, por medio de sus representantes, debidamente acreditados. La entidad, órgano u organismo estatal estará representada, para efectos judiciales, por el Ministro, Director de Departamento Administrativo, Superintendente, Registrador Nacional del Estado Civil, Procurador General de la Nación, Contralor General de la República o Fiscal General de la Nación o por la persona de mayor jerarquía en la entidad que expidió el acto o produjo el hecho. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co RESUELVE Niégase la solicitud de nulidad presentada por el apoderado de la parte actora.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado El Presidente del Senado representa a la Nación en cuanto se relacione con la Rama Legislativa; y el Director Ejecutivo de Administración Judicial la representa en cuanto se relacione con la Rama Judicial, salvo si se trata de procesos en los que deba ser parte la Fiscalía General de la Nación” (…). Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co