CE-SECCION QUINTA-11001-03-28-000-2019-00052-00_20191212-2019

IMPEDIMENTO DE MAGISTRADO - Por haber participado en la expedición del acto enjuiciado / IMPEDIMENTO - Se declara fundado En el presente asunto, se demandan las ternas conformadas para elegir magistrados de la Corte Constitucional, entre octubre de 2015 y julio de 2017, por parte de la Presidencia de la República, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, respectivamente, al no haber estado precedidas de la convocatoria pública de que trata el artículo 126 superior, reformado por el Acto Legislativo 02 de 2015, según el cargo común formulado en su contra, por la parte actora. Ahora bien, una de ellas corresponde a la postulación que realizó la Sala Plena de esta corporación de los dres. Antonio José Lizarazo, Rodolfo Arango y Martha Paz, como candidatos para reemplazar al dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, como magistrado del máximo tribunal constitucional, resultando elegido el primero de ellos, por parte del Senado de la República. Al respecto, aclara esta sección que la decisión de integrar la terna de candidatos y la de elegir a uno de sus integrantes, constituyen un acto administrativo complejo, ya que se forma bajo la intervención de voluntades de dos órganos o autoridades distintas, en momentos diferentes, pero encaminados hacia la misma finalidad y, por ende, configuran una auténtica unidad jurídica, en donde cada acto es totalmente dependiente del otro. En este orden, siguiendo los requisitos constitutivos de la causal de impedimento bajo estudio, se tiene que: (i) se trata de un acto administrativo, pues se profirió en

ejercicio de la función electoral atribuida al Consejo de Estado por el artículo 239 de la Carta Magna, desarrollado por el artículo 44 de la Ley 270 de 1996; es decir, que no se trata de una actuación judicial, de las que le competen en virtud de su función contencioso-administrativa; (ii) los honorables consejeros Carlos Enrique Moreno Rubio, Rocío Araújo Oñate y Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, en efecto, participaron en el procedimiento de composición de la terna referida, incluyendo la Sala Plena del 9 de noviembre de 2016, en la que fueron seleccionados sus integrantes; y (iii) finalmente, en la demanda se enjuicia el acto de conformación de dicha terna, además de otras cinco, para elegir magistrado de la Corte Constitucional, bajo un único cargo de nulidad en común, por lo que el marco jurídico para juzgar la validez de cada una de ellas es idéntico. Así las cosas, por encontrar cumplidos los requisitos fijados en la jurisprudencia para la configuración de la causal de impedimento invocada por los magistrados en mención, esta Sala procederá a declarar fundadas sus manifestaciones al respecto, como garantía de imparcialidad, para salvaguardar el acceso a la justicia y debido proceso de la parte demandante.

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a los requisitos exigidos para la configuración de la causal de impedimento que se estudia en esta providencia, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 2 de julio de 2013, radicación

11001-03-28-000-2013-00024-00, C.P. Lucy Jeannettte Bermúdez Bermúdez y,

providencia del 7 de febrero de 2013, radicación 11001-03-28-000-2012-00073-00, C.P. Alberto Yepes Barreiro. Respecto de la unidad jurídica que conforman los actos administrativos complejos, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 18 de abril de 2013, radicación 11001-03-28-000-2013-00012.00, C.P. Alberto Yepes Barreiro.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 130 NUMERAL 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA

Bogotá, D.C., doce (12) de diciembre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-28-000-2019-00052-00

Actor: ASTRID ELENA BUITRAGO SÁNCHEZ

Demandado: RAMA JUDICIAL (CONSEJO DE ESTADO Y CORTE SUPREMA

DE JUSTICIA) Y RAMA EJECUTIVA (DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE

LA PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA)

Referencia: NULIDAD ELECTORAL - Resuelve impedimentos AUTO Se deciden los impedimentos manifestados por el honorable consejero Carlos Enrique Moreno Rubio y las honorables consejeras Rocío Araújo Oñate y Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, para conocer del asunto de la referencia.

1. ANTECEDENTES 1.1. La señora Astrid Elena Buitrago Sánchez, obrando en nombre propio, en

ejercicio del medio de control de nulidad por inconstitucionalidad, previsto en el artículo 135 del CPACA, solicitó la nulidad de los actos por medio de los cuales se postularon seis (6) ternas para la elección de magistrados de la Corte Constitucional, posteriores al Acto Legislativo 02 de 2015, por parte de la Presidencia de la República, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado. 1.2. Para tal efecto, invocó como cargo principal el desconocimiento del artículo 2 de aquella reforma constitucional, en cuanto modificó el artículo 126 superior, al disponer que: «(…) la elección de servidores públicos atribuida a corporaciones públicas deberá estar precedida de una convocatoria pública reglada por la ley, en la que se fijen requisitos y procedimientos que garanticen los principios de publicidad, transparencia, participación ciudadana, equidad de género y criterios de mérito para su selección» (subrayado fiera del original); por estimar que dicho requisito no fue satisfecho por las autoridades demandadas en los procedimientos eleccionarios en que participaron, a fin de suplir las vacantes que se produjeron en la Corte Constitucional, entre octubre de 2015 y julio de 2017. 1.3. A través de auto del 17 de octubre de 2019, la magistrada ponente, dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, resolvió rechazar la demanda luego de argumentar que los actos acusados no son enjuiciables por la vía procesal elegida por la parte actora, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3 del artículo

169 de la Ley 1437 de 2011, en razón de su carácter particular, «lo cual se evidencia del contenido de lo que se pretende, esto es, reemplazar la curul magistral de quien se retira y que se menciona con el nombre del titular saliente y a quienes tienen la potencialidad o prospección de ocupar la vacante, que no es todo el conglomerado de personas sino una triada con nombres propios de personas perfectamente individualizadas que han sido ternados (…)» (cuaderno No. 1, folio 35). 1.4. Contra la providencia anterior, la accionante interpuso «RECURSO DE APELACIÓN (…) con el fin de que sea admitido el «MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD POR INCONSTITUCIONALIDAD», reiterando que, a su juicio, los actos administrativos demandados son de carácter general, en razón a que: (i) fueron publicados en el Diario Oficial y en la Gaceta del Congreso; (ii) son previos dentro del proceso de elección y, por tanto, no generan efectos jurídicos particulares ni derechos adquiridos para los ternados; y (iii) contiene un interés público y efectos erga omnes. En consecuencia, considera que el auto impungado: «(...) deniega la administración de justicia» y «sobrepone las formas, por encima de los principios de la función pública» (cuaderno No. 1, folios 42 y 43). 1.5. Mediante oficio del 5 de noviembre de 2019, la Secretaría de la Sección Quinta entregó el expediente al despacho del dr. Carlos Enrique Moreno Rubio, para resolver el recurso interpuesto, quien por auto del 12 de noviembre del

mismo año, manifestó su impedimento, con fundamento en el artículo 130, numeral 1, de la Ley 1437 de 2011, al advertir que la demanda se dirige «(…) entre otras autoridades, contra la Rama Judicial– Consejo de Estado por la terna presentada por la Corporación ante el Congreso de la República para proveer la vacante del doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, terna que fue integrada por la Sala Plena de la que hago parte» (cuaderno No. 1, folios 45 y 46). 1.6. Estando pendiente de resolver aquel, por parte de la Sala de Sección, las dras. Rocío Araújo Oñate y Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, en escritos separados del 25 de noviembre de 2019, manifestaron estar incursas en la misma causal de impedimento, en cuanto ellas también participaron de la Sala Plena de la corporación, que corresponde a la sesión No. 38 del 9 de noviembre de 2016, en la que se integró la terna en mención. 1.7. En consecuencia, al haberse desintegrado el quórum decisorio de la sala, se dictó auto de trámite del 2 de diciembre, ordenando el sorteo de dos (2) conjueces para resolver tales impedimentos y, en caso de encontrarlos fundados, continuar conociendo del presente proceso, el cual se llevó a cabo mediante diligencia del 6 de diciembre, en la que fueron designados como tales, los señores Antonio Agustín Aljure Salame y Jesús Vall de Rutén Ruíz, según consta a folio 53 del cuaderno principal del expediente.

2. CONSIDERACIONES 2.1. Cuestión previa: La adecuación de la demanda al trámite del medio de

control de nulidad electoral. A partir de la expedición de la Ley 1437 de 2011, lo que determina la procedencia de cada uno de los medios de control contencioso administrativos es la naturaleza del acto acusado, así como la causa pretendi, según las reglas estipuladas por el legislador, en los artículos 135, 137, 138 y 139 de la ley 1437 de 2011. Con base en estas, el juez debe establecer si la vía procesal escogida por la parte actora es la idónea para cuestionar la legalidad de los actos acusados o si, por el contrario, debe adecuarla a un trámite distinto, de conformidad con lo previsto en el inciso 1° del artículo 171 del dicha normativa. En este caso, la señora Buitrago solicitó la nulidad de los actos por medio de los cuales se postularon las ternas para la elección de magistrados de la Corte Constitucional, posteriores al Acto Legislativo 02 de 2015. Por tanto, debe la Sala empezar por determinar, si aquellos son justiciables a través del medio de control de nulidad por inconstitucionalidad, como pretende la demandante o, si por el contrario, su legalidad debe examinarse a través del medio de control de nulidad electoral. Al respecto, conviene recordar que la jurisprudencia de esta sección: «(…) de antaño ha considerado que el medio de control de nulidad electoral previsto en el artículo 139 del CPACA, es una especie del género del medio de control de nulidad, en cuanto comparte en esencia un atributo que las asimila como acción de naturaleza pública.

De éstas se predica la posibilidad de que cualquiera persona pueda acudir en virtud del ejercicio del poder público previsto en el artículo 40 superior a ejercer la potestad concerniente con la interposición de acciones públicas en defensa de la Constitución y de la ley. Bajo este contexto y anunciada esa identidad que hace comunes estos medios de control, es del caso resaltar que la especialidad que se predica del medio de control de nulidad electoral se concreta en que su objeto o finalidad se dirige a asegurar el respeto del principio de legalidad en el ejercicio de las funciones electorales y de la facultad nominadora asignada a las autoridades y corporaciones públicas que conforman la organización estatal»1 (resaltado fuera del original). En este sentido, el conducto para controvertir los actos que contienen una elección o nombramiento, junto con sus actos preparatorios cuando corresponda, como es el caso actual en el que se controvierte la legalidad de (6) ternas de candidatos para elegir magistrados de la Corte Constitucional, es el del artículo 139 de la Ley 1437 de 2019, teniendo en cuenta que fue el propio legislador quien lo concibió específicamente con la finalidad de verificar la validez de aquellos, en abstracto, en cuanto garantiza el acceso transparente, igualitario y meritorio a la función pública y reflejan la decisión de un electorado. En otras palabras, las postulaciones acusadas tuvieron origen en la manifestación de voluntad que hicieron la Presidencia de la República, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, en ejercicio del poder y legitimidad democráticos, de carácter representativo, que los reviste y, en consecuencia, les confiere la

función electoral. Por ello, los cuestionamientos realizados contra la elección de magistrados de altas cortes se han estudiado desde la perspectiva del medio de control de nulidad electoral, como puede constatarse en los procesos que, en 1 CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN QUINTA. Sentencia del 8 de septiembre de 2016, Rad. 25000-23-41-000-2014-00042-02, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez única instancia, han resuelto, tanto el Consejo de Estado2 como la Corte Suprema de Justicia3. Así las cosas, se concluye que el medio de control procedente para analizar la validez de los actos acusados es el de nulidad electoral, por lo que el trámite de la presente demanda se adecuará a este. 2.2. Competencia De conformidad con lo establecido en el artículo 131 de la Ley 1437 de 2011, la Sección Quinta es la competente para resolver los impedimentos manifestados por los magistrados Carlos Enrique Moreno Rubio, Rocío Araújo Oñate y Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 2.3. La imparcialidad judicial y el régimen de impedimentos y recusaciones Como de antaño ha sostenido la jurisprudencia de esta Corporación, los impedimentos de los jueces advierten sobre situaciones que comprometen la imparcialidad, en consonancia con la independencia y transparencia, en la labor judicial4, obrando como garantía esencial del acceso a la justicia y debido proceso, a fin de materializar la tutela judicial efectiva para todas las personas. Por involucrar principios y derechos fundamentales que forman parte de la Constitución Política y de las obligaciones internacionales contraídas por el Estado

colombiano, en virtud de la Convención Americana de Derechos humanos (artículo 8.1), es importante destacar que la Corte Interamericana “exige que el juez que interviene en una contienda particular se aproxime a los hechos de la causa careciendo, de manera subjetiva, de todo prejuicio y, asimismo, ofreciendo garantías suficientes de índole objetiva que permitan desterrar toda duda que el justiciable o la comunidad puedan albergar respecto de la ausencia de imparcialidad.”5 En el mismo sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha destacado, en su jurisprudencia acogida por el juez interamericano, que la imparcialidad en el ámbito jurisdiccional tiene dos dimensiones: una de carácter subjetivo, vinculada con las circunstancias personales del juzgador, esto es, con su fuero interno, donde se encuentran sus convicciones íntimas frente a un caso concreto; y otra 2 CONSEJO DE ESTADO, SALA PLENA. Sentencia de Unificación del 15 de julio de 2014, Rad. 110001-0328-000-2013-0006-00 Acumulado (2013-007-00) , C.P. Stella Conto Díaz Del Castillo 3 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PLENA. Sentencia del 23 de febrero de 2016, Rad. 110010230000201500165-00, M.P. Álvaro Fernando García Restrepo 4 Cfr. Consejo de Estado, Sección Segunda, autos de 3 de febrero de 2011, Rad. 2350-10 y 20 de mayo de 2010, Rad. 0875-10, en ambos CP. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Sección Tercera,

sentencias de 11 de abril de 2012, Rad. 20756, CP. Carlos Alberto Zambrano Barrera, autos de 13 de diciembre de 2010, Rad. 39481, CP. Stella Conto Díaz Del Castillo y de la misma fecha, Rad. 39482, CP. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 5 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Apitz Barbera y otros (“Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”) Vs. Venezuela. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de agosto de 2008. Serie C No.182, párr. 43, párr. 56, y Caso J. Vs. Perú. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de noviembre de 2013. Serie C No. 275, párr. 182. objetiva, predicable de las guardas institucionales que debe ofrecer aquel, a partir de los controles orgánicos y funcionales a que está sometido6. Con base en esta clasificación, se deduce que dicha garantía implica para los usuarios de la Rama Judicial, que sus funcionarios no solamente sean imparciales sino que además lo parezcan, en el marco de los procesos bajo su conocimiento, es decir, que no debe haber lugar para ninguna dubitación razonable sobre su ecuánime criterio jurídico, en cuanto “el juez debe aparecer como actuando sin estar sujeto a influencia, aliciente, presión, amenaza o intromisión, directa o indirecta, sino única y exclusivamente conforme a –y movido porel Derecho”7. En este orden, las decisiones que en materia de impedimentos y recusaciones se

adopten deben estar inspiradas en la interpretación que mejor satisfaga la imparcialidad judicial, para salvaguardar la confianza de la ciudadanía, en general, y las partes, en concreto, en la recta Administración de Justicia, de modo que se haga más robusto el ámbito de protección del derecho a la tutela judicial efectiva. 2.4. La causal de impedimento del artículo 130.1 del C.P.A.C.A De conformidad con lo dispuesto en el artículo 130, numeral 1, de la Ley 1437 de 2011, es causal de impedimento y recusación de los magistrados, además de las señaladas en el artículo 150 del Código de Procedimiento Civil, hoy artículo 140 del Código General del Proceso, la siguiente: «1. Cuando el juez, su cónyuge, compañero o compañera permanente, o alguno de sus parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil, hubieren participado en la expedición del acto enjuiciado, en la formación o celebración del contrato o en la ejecución del hecho u operación administrativa materia de la controversia» (subrayado fura del original). Dicha causal, tiene como fin prevenir que la autoridad judicial actúe como tal frente a sus propios actos o, en otras palabras, que obre simultáneamente como juez y parte, en cuanto tal circunstancia podría conducirlo a favorecer su propio criterio jurídico para la expedición del acto acusado, al momento de examinar su legalidad, por lo que su imparcialidad resulta comprometida, en su dimensión objetiva o institucional, es decir, desde su percepción por la parte actora del caso y la sociedad en general.

Por tanto, la jurisprudencia de esta sala ha establecido tres requisitos a fin de verificar si los hechos de cada caso particular encajan dentro de ella, a saber: «(i) que se haya expedido un acto de carácter administrativo; (ii) que el magistrado 6 Así, introdujo los términos de «personal character» o imparcialidad personal, para referirse a la primera, y «funtional in nature” o imparcialidad funcional, para la segunda dimensión. Cfr. Valldecabres Ortíz, Ma. Isabel. Imparcialidad del juez y medios de comunicación, Valencia, Tirant lo Blanch, 2004, págs. 148 a 150. 7 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Apitz Barbera y otros (“Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”) Vs. Venezuela. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de agosto de 2008. Serie C No.182, párr. 56; y Caso Atala Riffo y Niñas Vs. Chile. Solicitud de Interpretación de la Sentencia de Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 21 de noviembre de 2012. Serie C No. 254, párr. 189. haya participado en la expedición del acto; y (iii) que el acto administrativo se haya expedido con la participación del magistrado, en los términos de la demanda presentada, sea el que se enjuicie»8, los cuales pasan a ser estudiados a continuación, según los fundamentos fácticos expuestos en los antecedentes. 2.5. Caso concreto En el presente asunto, se demandan las ternas conformadas para elegir magistrados de la Corte Constitucional, entre octubre de 2015 y julio de 2017, por

parte de la Presidencia de la República, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, respectivamente, al no haber estado precedidas de la convocatoria pública de que trata el artículo 126 superior, reformado por el Acto Legislativo 02 de 2015, según el cargo común formulado en su contra, por la parte actora. Ahora bien, una de ellas corresponde a la postulación que realizó la Sala Plena de esta corporación de los dres. Antonio José Lizarazo, Rodolfo Arango y Martha Paz, como candidatos para reemplazar al dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, como magistrado del máximo tribunal constitucional, resultando elegido el primero de ellos, por parte del Senado de la República. Al respecto, aclara esta sección que la decisión de integrar la terna de candidatos y la de elegir a uno de sus integrantes, constituyen un acto administrativo complejo, ya que se forma bajo la intervención de voluntades de dos órganos o autoridades distintas, en momentos diferentes, pero encaminados hacia la misma finalidad y, por ende, configuran una auténtica unidad jurídica, en donde cada acto es totalmente dependiente del otro.9 En este orden, siguiendo los requisitos constitutivos de la causal de impedimento bajo estudio, se tiene que: (i) se trata de un acto administrativo, pues se profirió en ejercicio de la función electoral atribuida al Consejo de Estado por el artículo 239 de la Carta Magna, desarrollado por el artículo 44 de la Ley 270 de 1996; es decir, que no se trata de una actuación judicial, de las que le competen en virtud de su función contencioso-administrativa; (ii) los honorables consejeros Carlos Enrique

Moreno Rubio, Rocío Araújo Oñate y Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, en efecto, participaron en el procedimiento de composición de la terna referida, incluyendo la Sala Plena del 9 de noviembre de 2016, en la que fueron seleccionados sus integrantes; y (iii) finalmente, en la demanda se enjuicia el acto de conformación de dicha terna, además de otras cinco, para elegir magistrado de la Corte Constitucional, bajo un único cargo de nulidad en común, por lo que el marco jurídico para juzgar la validez de cada una de ellas es idéntico. Así las cosas, por encontrar cumplidos los requisitos fijados en la jurisprudencia para la configuración de la causal de impedimento invocada por los magistrados en mención, esta Sala procederá a declarar fundadas sus manifestaciones al 8 CONSEJO DE ESTADO. SECCIÓN QUINTA. Providencia del 2 de julio de 2013, Rad. 11001-0328-000-2013-00024-00 (IMP), C.P. Lucy Jeannettte Bermúdez Bermúdez. Y providencia del 7 de febrero de 2013, Rad. 11001-03-28-000-2012-00073-00 (IMP), C.P. Alberto Yepes Barreiro. 9 CONSEJO DE ESTADO, Sección Quinta. Auto del 18 de abril de 2013, Rad. 11001-03-28-0002013-00012.00, M.P. Alberto Yepes Barreiro respecto, como garantía de imparcialidad, para salvaguardar el acceso a la justicia y debido proceso de la parte demandante.

Por lo expuesto, se

3. RESUELVE PRIMERO: DECLARAR FUNDADOS los impedimentos manifestados por el honorable consejero Carlos Enrique Moreno Rubio y las honorables consejeras Rocío Araújo Oñate y Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, para participar en el presente proceso con radicación No. 11001-03-28-000-2019-00052-00, por las consideraciones expuestas.

SEGUNDO: SEPARAR al honorable consejero Carlos Enrique Moreno Rubio y las honorables consejeras Rocío Araújo Oñate y Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, del conocimiento del presente proceso con radicación No. 11001-0328-000-2019-00052-00, por las consideraciones expuestas.

TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, ASUMIR el conocimiento del presente proceso con radicación No. 11001-03-28-000-2019-00052-00.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA

Magistrado

ANTONIO AGUSTÍN ALJURE SALAME

Conjuez

JESÚS VALL DE RUTÉN RUÍZ

Conjuez