CE-SECCION QUINTA-11001-03-28-000-2019-00062-00_20191212-2019

SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Del acto de elección de la directora general de la Corporación Autónoma Regional de la Orinoquía CORPORINOQUIA / DIRECTOR GENERAL DE LA CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL – Requisitos para ejercer el cargo / SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Negada la solicitud al no acreditar la falta de experiencia específica en materia ambiental La parte demandante sustentó la procedencia de la medida cautelar en el hecho que el acto enjuiciado, se encuentra viciado de nulidad por encontrarse inmersos en la causal de nulidad consagrada en el artículo 275.5 de la Ley 1437 de 2011, esto es, por elegir a “(…) candidatos o se nombren personas que no reúnan las calidades y requisitos constitucionales o legales de elegibilidad (…)”. Alega el accionante que la ingeniera Doris Bernal Cárdenas no acreditó el cumplimiento del requisito previsto en el literal c) del artículo 2.2.8.4.1.21 del Decreto 1076 de 2015, por cuanto dentro de los documentos aportados con la inscripción al proceso de selección para Directora General de CORPORINOQUIA no allegó un documento idóneo que demostrara experiencia específica en materia ambiental. (…). Para el cumplimiento del requisito de experiencia específica la demandada allegó una certificación expedida por la Coordinadora Administrativa de la empresa SERTRAC INGENIERIA SAS, en la que relaciona las funciones relacionadas como Director Administrativo y Financiero y las labores desempeñadas como Subgerente en esa entidad. (…). Revisada esta información destaca la Sala que dentro de las labores dentro de las cuales se circunscribe el objeto social se encuentra el transporte de residuos sólidos especiales, labor que por su

naturaleza exige un tratamiento determinado en materia medio ambiental y por tanto requiere un conocimiento específico en esta área. Adicionalmente a lo anterior, alega el apoderado de la demandada que la labor de mantenimiento, reconstrucción y reparaciones de locaciones y ejecución de obras civiles incluye un componente medio ambiental que involucra el debido aprovechamiento y conservación de los recursos naturales, situación que en esta instancia procesal puede tener asidero, en tanto no existe prueba que demuestre lo contrario. Así las cosas y analizado el objeto social de la empresa SERTRAC INGENIERIA SAS, se puede concluir que en este momento procesal la Sala Electoral no encuentra en principio probado que de su contenido se deduzca la exclusión de plano de cualquier actividad de carácter medio ambiental. (…). Respecto de la certificación expedida por el Hospital de Yopal ESE. (…). Alega la parte actora que la experiencia certificada por el hospital de Yopal E.S.E no puede ser tenida como válida para temas medioambientales porque relaciona actividades de supervisión y coordinación de contratos ejecutados por terceros contratistas, sin que se haya probado que las labores hayan sido ejercidas por ella directamente. Revisando el contenido de las certificaciones proferidas por el Subgerente Administrativo y Financiero del Hospital Regional de la Orinoquia, en la que hace constar las funciones desempeñadas por la demandada como contratista del Hospital Yopal ESE, se destaca que su descripción inicia con el título “ACTIVIDADES COORDINADAS Y SUPERVISADAS”, lo que permitiría a la Sala concluir que ninguna de estas labores fueron desempeñadas directamente por la señora Doris Bernal Cárdenas sino que se desarrollaron a través de terceras personas,

correspondiéndole solamente ejercer una labor de control y fiscalización la cual no puede ser calificada como experiencia específica en materia ambiental. Lo ocurrido con estos tiempos llevan a la Sala a la convicción de que estos periodos pueden ser valorados como experiencia profesional y no como experiencia específica en medio ambiente por no haber sido ejercidos directamente por la demandada. En tal virtud le asiste razón al demandante en su argumento de no declarar apto este documento, sin que ello implique la viabilidad de decretar la medida cautelar en consideración a que este requisito fue satisfecho con el documento expedido por la sociedad SERTRAC INGENIERIA SAS conforme se expuso en capítulos precedentes. Así las cosas y ante la ausencia de prueba que en este momento procesal demuestre el vicio alegado por el actor, se concluye que este argumento no puede salir avante para justificar la imposición de la medida cautelar solicitada.

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la suspensión provisional y la modificación que tuvo frente a la legislación anterior del decreto 01 de 1984, consultar, entre otros: Consejo de Estado, Sección Segunda, auto del 13 de mayo de 2014, radicación 11001-03-25-000-2014-00360-00(1131-14), C.P. Gerardo Arenas Monsalve y Sección Quinta, auto de 4 de abril de 2019, radicación 11001-03-28000-2018-00625-00, C.P. Rocío Araújo Oñate. Sobre la suspensión provisional y el hecho de que tal solicitud se resuelve en el mismo auto admisorio, consultar, entre otros: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 4 de mayo de 2017,

radicación 11001-03-28-000-2017-00011-00, C.P. Rocío Araujo Oñate; y, auto de 30 de junio de 2016, radicación 85001-23-33-000-2016-00063-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. En relación con la experiencia relacionada, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 29 de enero de 2014, radicación 11001 03 28 000 2012 00058 00, C.P. Alberto Yepes Barreiro.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 238 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 230 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 231 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 234 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 277 / LEY 99 DE 1993 – ARTÍCULO 24 / LEY 99 DE 1993 – ARTÍCULO 28 / LEY 99 DE 1993 – ARTÍCULO 29 / LEY 1263 DE 2008 / DECRETO 1768 DE 1994 – ARTÍCULO 12 / DECRETO 1768 DE 1994 – ARTÍCULO 21 / DECRETO 1083 DE 2015 –

ARTÍCULO 2.2.2.3.8

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA

Bogotá, D.C., doce (12) de diciembre de dos mil diecinueve (2019)

Radicación número: 11001-03-28-000-2019-00062-00

Actor: ANDRÉS RICARDO SÁNCHEZ QUIROGA

Demandado: DORIS BERNAL CÁRDENAS - DIRECTORA GENERAL CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE LA ORINOQUIA – CORPORINOQUIA - PERÍODO 2020-2023

Referencia: NULIDAD ELECTORAL - Auto que admite la demanda y estudia la solicitud de suspensión provisional de los efectos del acto enjuiciado ADMISORIO CON SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL Procede la Sala a pronunciarse frente a la admisión de la demanda y la solicitud de medida cautelar de urgencia de suspensión de los efectos del Acuerdo No. 200-3-2-19-005 del 30 de octubre de 2019, presentada por el señor Andrés Ricardo Sánchez Quiroga en la demanda de nulidad electoral instaurada en contra del acto de elección de la señora Doris Bernal Cárdenas como Directora de

CORPORINOQUIA.

1. ANTECEDENTES

1.1. La Demanda

1. El señor Andrés Ricardo Sánchez Quiroga, en ejercicio del medio de control de nulidad electoral de que trata el artículo 139 del CPACA, impugna la legalidad del Acuerdo No. 200-3-2-19-005 del 30 de octubre de 2019, por medio del cual el Consejo Directivo de la Corporación Autónoma Regional de la Orinoquía – CORPORINOQUIAeligió a la señora Doris Bernal Cárdenas como Directora General para el periodo comprendido entre el 1º de enero de 2020 y el 31 de diciembre del año 2023.

I.2 Solicitud de Suspensión Provisional

2. La solicitud de medida cautelar de urgencia adjunta al cuerpo de la demanda mediante la cual la parte actora solicita la suspensión de los efectos del acto enjuiciado, se fundó en los siguientes argumentos:

3. Manifiesta que en el transcurso de la convocatoria pública, la citada señora Doris Bernal Cárdenas allegó una certificación expedida por la empresa SERTRAC INGENIERIA SAS, con la cual pretendía acreditar el requisito de un (1) año de experiencia ambiental previsto en el literal c del artículo 2.2.8.4.1.21 del Decreto 1076 de 2015. Sin embargo, este documento fue expedido por una empresa cuyo propietario y representante legal es esposo de la señora Doris Bernal Cárdenas y por tanto hace parte de la sociedad conyugal por ellos constituida, además de que su objeto social no contiene actividades relacionadas con el medio ambiente y la protección de los recursos naturales, circunstancias que justifican que no se acredite el cumplimiento del requisito de experiencia específica.

4. Adicionalmente, expone que la demandada allegó una certificación de las labores realizadas en el Hospital de Yopal ESE en la que relaciona algunas actividades de supervisión y coordinación de contratos ejecutados por terceros contratistas relacionados con temas ambientales. A criterio del actor, este tiempo tampoco debe ser valorado en consideración a que las funciones relacionadas con el medio ambiente no fueron desarrolladas directamente por la accionada y por tal razón no se satisface la exigencia de la experiencia prevista legalmente.

I.3 Actuaciones procesales I.3.1 Traslado de la medida cautelar

5. Por auto de 22 de noviembre de 20191 se dispuso correr traslado de la solicitud de suspensión provisional de los efectos del acto de elección de la señora Doris Bernal Cárdenas, como Directora General de la Corporación Autónoma Regional de la Orinoquía, a la demandada; al Consejo Directivo de CORPORINOQUÍA, a través de su presidente; al director general o representante delegado para recibir notificaciones de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y al agente del Ministerio Público, por el término común de cinco (5) días a fin de que expusieran lo que consideran pertinente sobre el particular. Al respecto se pronunciaron:

I.3.2 El demandante Andrés Ricardo Sanchez Quiroga

6. Mediante escrito remitido al correo electrónico de la secretaría de la Sección Quinta del Consejo de Estado el 29 de noviembre de 20192, el demandante insiste en que se debe decretar la medida cautelar de suspensión de los efectos del Acuerdo No. 200-3-2-19-005 del 30 de octubre de 2019 por cuanto la ingeniera Doris Bernal Cárdenas no podía “autocertificarse” una presunta experiencia en materia ambiental. Expone que la constancia laboral tiene serias inconsistencias respecto de los actos de constitución de la Sociedad SERTRAC INGENIERIA SAS, pues existen periodos coincidentes en los que la demandada aparece vinculada en sector público y el sector privado, sin que tampoco se encuentre claro en los estatutos la fecha a partir de la cual asumió como subgerente.

I.3.3 Coadyuvante Adriana Mercedes Hernández Fuentes

7. En memorial radicado en la oficina de correspondencia del Consejo de

Estado el 2 de diciembre de 20193 la señora Adriana Mercedes Hernandez Fuentes expone que se presentó como candidata al cargo de Directora General de CORPORINOQUÍA y en sesión del 18 de octubre de 2019 el Consejo Directivo ordenó su exclusión por incumplimiento del requisito de experiencia.

8. Considera que su hoja de vida acreditaba plenamente la exigencia que en materia ambiental dispone las normas pertinentes, razón por la cual la decisión de declararla como no apta para continuar con el proceso de selección excede los parámetros legales. Respecto de la demandada Doris Bernal Cárdenas, afirma que la certificación allegada no cumple con las exigencias normativas y por tanto es procedente el decreto de la medida cautelar solicitada.

I.3.4 La demandada Doris Bernal Cárdenas 1 Fol. 225 del cuaderno No. 1 2 Fol. 230 al 232 del Cuaderno No. 2 3 Fols 233 al 245 del cuaderno No. 2

9. En escrito radicado ante la secretaría de la Sección Quinta del Consejo de Estado el 3 de diciembre de 20194 la señora Doris Bernal Cárdenas, mediante apoderado, solicitó denegar la medida cautelar argumentando que cumple con el requisito de experiencia específica pues la sociedad SERTRAC INGENIERIA SAS es una empresa dedicada a la construcción de obras civiles, la cual necesariamente tiene que integrar un componente medio ambiental que involucre el debido aprovechamiento y conservación de los recursos ambientales que se encuentran en los lugares en que se ejecutan sus actividades contractuales. 10.Así mismo y en relación con el trámite de las recusaciones concluye que

fueron tramitadas de forma oportuna por el Consejo Directivo, órgano colegiado que concluyó con una decisión de rechazo al considerar que no reunían los mínimos requisitos para su estudio, circunstancia que no tiene la virtualidad de invalidar la actuación posterior del Consejo Directivo de la entidad. De igual manera el conflicto de intereses suscitado como consecuencia de la participación de personas allegadas al Gobernador de Casanare fue resuelto con la renuncia de las candidaturas de estas personas al cargo de Director General de CORPORINOQUÍA, razón por la cual al momento de la elección esta situación no se configuró. 1.3.5 El Gobernador del Departamento del Casanare 11.Por correo electrónico de fecha 3 de diciembre de 20195 el Gobernador del Departamento de Casanare y Presidente del Consejo Directivo de la Corporación Autónoma Regional de la Orinoquía CORPORINOQUIA, mediante apoderado, expuso que las recusaciones formuladas en el transcurso del proceso de elección fueron rechazadas por no cumplir los requisitos previstos legalmente. 12.En cuanto a la acreditación de la experiencia específica de la accionada expone que la certificación expedida por la sociedad SERTRAC INGENIERIA SAS incluye actividades que satisfacen las exigencias previstas en el Decreto 1076 de 2015, las cuales fueron valoradas bajo el principio de la legalidad. Considera que no le está permitido al Consejo Directivo ahondar en situaciones relacionadas con la conformación de la sociedad o constatar la autenticidad de la información contenida en la certificación laboral y por tal razón, la designación de la accionada se realizó bajo los parámetros legales para el efecto y en tal virtud procede

denegar la medida cautelar. 1.3.6 El coadyuvante Procurador Delegado para Asuntos Ambientales y para asuntos Agrarios. 4 Fols 278 al 288 del Cuaderno No. 2 5 Fols 386 al 392 del Cuaderno No. 2. Este escrito fue complementado en correo electrónico enviado a esta Corporación el 4 de diciembre de 2019 visible a folios 413 al 418 del cuaderno No. 2. 13.El Dr. Diego Trujillo Marín, Procurador Delegado para Asuntos Ambientales y para asuntos Agrarios (E), en memorial radicado ante la Secretaria de la Sección Quinta del Consejo de Estado el 3 de diciembre de 20196, solicitó el reconocimiento como coadyuvante de la medida cautelar en su calidad de agente del Ministerio Público y en ejercicio de sus funciones preventivas y de control de gestión, en defensa del orden jurídico. Señaló que considera que se configuró un conflicto de intereses en la participación del Gobernador de Casanare en la designación de su subalterna Doris Bernal, quien se desempeñaba como su Secretaria Privada, por cuanto este cargo es de confianza y del fuero interno del nominador. 14.Adicionalmente, expone que la empresa SERTRAC INGENIERIA SAS no contempla dentro de sus actividades la ejecución de acciones relacionadas con el medio ambiente y por tal razón la certificación laboral presentada por la demandada no podía ser tenida en cuenta por la comisión de verificación ni por el Consejo Directivo, situación que justifica la imposición de la medida cautelar deprecada. 1.3.7 Concepto del Ministerio Público 15.La Procuradora 7 Delegada ante el Consejo de Estado en correo

electrónico de fecha 3 de diciembre de 20197 solicitó negar la solicitud de medida cautelar de suspensión de los efectos del acto administrativo. Lo anterior, al considerar que de acuerdo con el certificado de existencia y representación de la empresa SERTRAC INGENIERIA SAS, su actividad económica es la construcción de carreteras y vías de ferrocarril, sin que se pueda afirmar de forma fehaciente que estas actividades no tengan relación alguna con el tema medio ambiental. 16.Así las cosas y al no existir prueba que la labor realizada por la demandada no tenía una relación directa con temas medioambientales, en esta instancia procesal no es procedente suspender los efectos del acto demandando por no encontrarse acreditada la alegada ilegalidad descrita en el libelo genitor.

2. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia 17.La Sala es competente para resolver sobre la admisión de la demanda y la solicitud de suspensión provisional del acto de elección, con fundamento en lo dispuesto en el inciso final del artículo 277 de la Ley 1437 de 2011, el numeral 3° del artículo 149 del mismo estatuto8 y lo previsto en el artículo

6 Fols. 393 al 398 del Cuaderno No. 2 7 Fols 376 al 384 del Cuaderno No. 2 8 Al respecto ver, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto del 16 de marzo de 2016, M.P: Carlos Enrique Moreno Rubio, radicado No. 11001-03-28-000-2015-00039-00, Consejo 13 del Acuerdo No. 80 del 12 de marzo de 2019–Reglamento del Consejo de Estado.

2.2 Problema jurídico 18.Considera la Sala que el problema jurídico que le corresponde resolver se circunscribe a i) La demanda cumple con los requisitos previstos legamente para su admisión? y ii) ¿ Es procedente la medida cautelar de suspensión provisional porque la demandada no acreditó el cumplimiento del requisito previsto en el literal c) del artículo 2.2.8.4.1.21 del Decreto 1076 de 2015, por cuanto dentro de los documentos aportados con la inscripción al proceso de selección no es el idóneo para demostrar experiencia específica en materia ambiental? 2.3 Sobre la admisión de la demanda 19.Le corresponde a la Sala Electoral pronunciarse sobre la admisión de la demanda, para lo cual se debe verificar el cumplimiento de los requisitos previstos en los artículos 162 y 164 del CPACA. 20.Se observa que están debidamente designadas las partes y la pretensión fue formulada de forma precisa en tanto el actor solicita la nulidad del Acuerdo No. 200-3-2-19-005 del 30 de octubre de 2019, por medio del cual el Consejo Directivo de la Corporación Autónoma Regional de la Orinoquía – CORPORINOQUIAeligió a la señora Doris Bernal Cárdenas como Directora General para el periodo comprendido entre el 1º de enero de 2020 y el 31 de diciembre del año 2023. 21.Adicionalmente, se narraron los fundamentos fácticos en que basa su pedimento y se expuso el concepto de la violación en el que invoca la vulneración de los artículos 4, 6, 83 y 209 constitucionales; artículos 139 y

275.5 de la Ley 1437 de 2011; artículo 2.2.8.4.1.21 del Decreto 1076 de 2015 y artículo 9 del Acuerdo No. 200.3.2.19.002 del 6 de septiembre de

2019. Asimismo, con la demanda se allegó el acto demandado, se anexaron y solicitaron pruebas y se indicaron las direcciones para las notificaciones 22.Finalmente, la demanda fue radicada el 15 de noviembre de 20199 y la elección se declaró el 30 de octubre de 201910-, es decir, se presentó dentro del término de caducidad establecido en el literal a) del numeral 2º del artículo 164 del CPACA, razón por la cual se verifica el cumplimiento de este requisito. 2.4. Sobre la suspensión provisional de los efectos del acto demandado de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia del 26 de noviembre de 2015,

M.P: Alberto Yepes Barreiro, radicado No. 11001-03-28-000-2015-00008-00

9 Fol 44 del cuaderno No. 1. 10 Según consta en acta de sesión extraordinaria del Consejo Directivo de la Corporación Autónoma regional de la Orinoquia Corporinoquia No. 200.2.5.19.008 de 30 de octubre de 2019 visible del folio 265 al 272 del cuaderno No. 1.

23. El artículo 238 de la Constitución Política, señala: “La jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de

impugnación por vía judicial.” 24.Por su parte, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo regula en los artículos 229 a 241, lo concerniente a la procedencia, contenido, alcance y requisitos de las medidas cautelares, en los procesos declarativos que se adelanten en esta Jurisdicción, consagrando una cláusula abierta de medidas cautelares con el fin de garantizar provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, como expresión de la garantía de la tutela judicial efectiva. 25.Así, en relación con el contenido de las medidas cautelares y la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, los artículos 230 y 231 disponen: “Artículo 230. Contenido y alcance de las medidas cautelares. Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda. Para el efecto, el juez o magistrado podrá decretar una o varias de las siguientes medidas: (…)

3. Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo. (…) Artículo 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. Cuando adicionalmente se pretenda el

restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos.” (Subrayas fuera del texto original) 26.De los preceptos transcritos, se evidencia que hubo un cambio en el régimen de la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos, en relación con lo consagrado en el Decreto 01 de 1984, pues se eliminó la expresión “manifiesta infracción” que traía el artículo 152 del anterior estatuto procesal, como requisito para su procedencia, para indicar que ya no se exige que la vulneración de la norma invocada sea prima facie, directa, manifiesta, ostensible, palmaria respecto del acto acusado11. Así lo indicó esta Corporación en el auto del 13 de mayo de 201412: 11 BENAVIDES José Luis. Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo comentado y concordado. Ed. Universidad Externado de Colombia. 2013 pg. 496. “Este requisito se diferencia de lo previsto en el código anterior, que exigía una “manifiesta infracción” para que procediera la suspensión provisional de los actos impugnados. En el CPACA la confrontación del acto administrativo acusado con las normas que invocan en el escrito en el que se sustenta la medida, o en las disposiciones de la demanda, exige del juez un análisis que debe ser a la vez cuidadoso y provisional, que le permita en esta etapa del proceso, adoptar la medida cautelar de suspensión de los efectos del acto, cuando del mismo se observen motivos de ilegalidad que justifiquen la decisión.” 27.Esta misma tesis ya había sido sostenida en el auto del 13 de diciembre de

201213, cuando esa alta corporación indicó: “De esta manera, lo que en el nuevo Código representa variación significativa en la regulación de esta figura jurídico-procesal de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo acusado, con relación al estatuto anterior, radica en que antes era exigencia sine quanon que la oposición normativa apareciera manifiesta por confrontación directa con el acto o mediante los documentos públicos adicionales con la solicitud. Entonces ello excluía que el operador judicial pudiera incursionar en análisis o estudio pues la trasgresión debía aparecer prima facie. Ahora, la norma da la apertura de autorizar al juez administrativo para que desde este momento procesal, obtenga la percepción de si hay la violación normativa alegada, pudiendo al efecto: 1°) realizar análisis entre el acto y las normas invocadas como transgredidas, y 2°) que también pueda estudiar las pruebas allegadas con la solicitud”. 28.Lo anterior implica que el juzgador, actualmente, puede hacer interpretaciones, análisis jurídicos, razonamientos juiciosos que lo lleven a la convicción de que, en el sub judice, estamos ante la presencia de una lesión al orden jurídico vigente.

29. Así entonces, para que proceda la suspensión provisional, debe establecerse que el acto acusado es violatorio de alguna de las normas que se consideran infringidas en el cuerpo de la demanda o en escrito separado, o lo que es lo mismo, que existen serios motivos para considerar que las pretensiones están llamadas a prosperar (fumus bonis iuris)14.

Aunque este presupuesto en el contencioso de nulidad, coincide con el 12 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. auto del 13 de mayo de 2014. M.P. Gerardo Arenas Monsalve. Rad.: 11001-03-25-000-2014-00360-00(1131-14). Actor. Gustavo Petro. Demandada. Procuraduría General de la Nación. En ese mismo sentido ver: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. auto de 4 de abril de 2019. M.P. Rocío Araújo Oñate. Rad.: 11001-03-28-000-2018-00625-00. Actor: Karol Mauricio Martínez Rodríguez. Demandado: Nidia Guzmán Durán – Rectora de la Universidad Surcolombiana. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. auto de 7 de septiembre de 2018 M.P. Rocío Araújo Oñate. Rad. 73001-2333-000-2018-00204-01 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. auto de 1 de febrero de 2017 M.P. Rocío Araújo Oñate. Rad 11001-03-28-000-2016-00082-00, entre otros. 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, auto de 3 de diciembre de 2012, Rad. 11001-03-24-000-2012-00290-00; M.P. Dr. Guillermo Vargas Ayala, en Sala Unitaria. Actor: Milton Fernando Chávez García. Demandado: Superintendencia Nacional de Salud.

14 El fumus boni iuris, o apariencia de buen derecho, es un presupuesto para decretar la medida cautelar, reconocida en la doctrina nacional y extranjera, según la cual, para que proceda la medida, la demanda debe estar fundada en buenas razones que permitan inferir que la misma tiene probabilidades de éxito. (Memorias Seminario Internacional de presentación del Nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011. Ponencia de Mauricio Fajardo Gómez, pág. 347). estudio de fondo de la demanda, debe precisarse que por tratarse de una medida provisional, es un juicio de mera probabilidad o verosimilitud, más no de certeza. De otro lado, cuando, además de la nulidad, se pretenda el restablecimiento de un derecho subjetivo, debe acreditarse, así sea, sumariamente, la existencia de un perjuicio que se causa al actor con la ejecución del acto cuya suspensión se pretende, lo que, finalmente, se traduce en que la intervención del juez, ab initio del procedimiento judicial, resulta ser urgente y necesaria para evitar un perjuicio irreparable o de difícil reparación (periculum in mora)15. 30.Sin perjuicio de lo anterior, el legislador revistió al juzgador de precisas facultades extraordinarias para aquellos casos en que la magnitud de la urgencia implique la adopción inmediata de la medida cautelar que se estime conveniente; así se determinó en el artículo 234 de la Ley 1437 de 2011:

“ARTÍCULO 234. MEDIDAS CAUTELARES DE URGENCIA. Desde la

presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, el Juez o Magistrado Ponente podrá adoptar una medida cautelar, cuando cumplidos los requisitos para su adopción, se evidencie que por su urgencia, no es posible agotar el trámite previsto en el artículo anterior. Esta decisión será susceptible de los recursos a que haya lugar. La medida así adoptada deberá comunicarse y cumplirse inmediatamente, previa la constitución de la caución señalada en el auto que la decrete.” 31.Así entonces, teniendo en cuenta la urgencia que pueda vislumbrar el juez o magistrado frente a una situación específica, se puede adoptar la medida cautelar que a su juicio tenga la mayor vocación de conjurar el perjuicio que se pueda ocasionar, sin necesidad de atender el término de traslado previo de la medida solicitada; siempre y cuando se cumplan los requisitos para su decreto. Lo anterior, con el único fin de garantizar la tutela judicial efectiva y la eficacia que pudiera llegar a tener la sentencia que se profiera en derecho. 32.Por otra parte y en relación con el proceso de nulidad electoral, el artículo 277 del CPACA establece una regla específica respecto de la suspensión provisional, al disponer que: “En el caso de que se haya pedido la suspensión provisional del acto acusado, la que debe solicitarse en la demanda, se resolverá en el mismo auto admisorio, el cual debe ser proferido por el juez, la sala o sección. Contra este auto solo procede en los procesos de única instancia el recurso de reposición y, en los de primera, el de apelación.”, regla respecto de la cual existen nutridos

pronunciamientos jurisprudenciales.16 15 El periculum in mora, hace relación al hecho de que de no otorgarse la medida se genere un perjuicio irremediable al accionante o que existan serios motivos para considerar que, en caso de negarse la medida, los efectos de la sentencia se harían nugatorios, por el tiempo que dura el proceso. (op. cit, pag. 347). 16 Sobre el particular ver entre otros: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto de 4 de mayo de 2017, C.P: Rocío Araujo Oñate, radicado No. 11001-03-28-000-2017-00011-00, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto de 30 de junio de 2016, C.P: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 85001-23-33-000-2016-00063-01; Consejo de Estado, Sala de lo 2.5 Caso concreto

33. La parte demandante sustentó la procedencia de la medida cautelar en el hecho que el acto enjuiciado, se encuentra viciado de nulidad por encontrarse inmersos en la causal de nulidad consagrada en el artículo 275.5 de la Ley 1437 de 2011, esto es, por elegir a “(…) candidatos o se nombren