CE-SECCIÓN QUINTA-11001-03-28-000-2020-00058-00_20210202A

NULIDAD ELECTORAL – Contra acto de elección del Fiscal General de la Nación / NULIDAD ELECTORAL – Solicitud para avocar conocimiento y proferir sentencia por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo / NULIDAD ELECTORAL – Se ordena remitir el expediente a la Sección Quinta para que continúe el trámite y decida según corresponda Comoquiera que no corresponde a esta colegiatura en sede de un auto sobre la avocación previa al fallo anticipar el sentido de la decisión, sobre la necesidad de cambiar o no su jurisprudencia unificada, que es en sí mismo el thema decidendum del proceso de la referencia, tal solicitud se examinará, no desde la incidencia de los planteamientos de quien eleva el pedido avocatorio en la eventual sentencia, sino desde la estructura formal del supuesto normativo en el que se funda la petición elevada. Al respecto, la Sala encuentra que no están reunidas las condiciones para avocar el conocimiento con base en el artículo 271 del CPACA, toda vez que, tal como allí se consagra, las “razones de importancia jurídica, trascendencia económica o social o la necesidad de sentar jurisprudencia” son para hacer meritoria “la expedición de una sentencia de unificación jurisprudencial”. Y está visto que ya existe una providencia de tales características: el pronunciamiento del 16 de abril de 2013. En todo caso, de haber algo que examinar, sería la posibilidad de que la Sala de lo Contencioso Administrativo cambiara dicha jurisprudencia. Empero, tal como se refirió en el auto del 1º de diciembre de 2020 proferido dentro sub-lite, la ruta para arribar a ese destino no la

constituye el antedicho precepto, sino el artículo 37.6 de la LEAJ, que precisa de: “(i) la remisión por parte de la Sección respectiva, (ii) con la pretensión de “cambiar o reformar” la jurisprudencia del Consejo de Estado, (iii) en cualquier etapa y providencia del proceso respectivo”. (…). En ese orden de ideas, se tiene que es lo pertinente que el expediente se remita de forma inmediata a la Sección Quinta del Consejo de Estado para que elabore y someta a discusión el proyecto de fallo a que haya lugar, a fin de que, realizado su estudio de fondo, sea esta quien determine si hubiere o no mérito para atender aspectos sustanciales que conduzcan a un viraje jurisprudencial de cara a la tesis vertida en la sentencia de unificación del 16 de abril de 2013, que justifiquen su remisión a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en los términos del artículo 37.6 de la LEAJ, o, en todo caso proceda a emitir la correspondiente sentencia que ponga fin al proceso.

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto al hecho de que ya existe una sentencia de unificación jurisprudencial relacionada con el tema objeto del proceso, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, M. P. Susana Buitrago Valencia, 16 de abril de 2013, rad. 11001-03-28-000-2012-00027-00.

FUENTE FORMAL: LEY 270 DE 1996 – ARTÍCULO 37 NUMERAL 6 / LEY 1437

DE 2011 – ARTÍCULO 271

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., dos (02) de febrero de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-28-000-2020-00058-00

Actor: ESNEIDER RENÉ MATEUS FORERO Y GINA PAOLA ÁVILA SIERRA

Demandado: FRANCISCO ROBERTO BARBOSA DELGADO - FISCAL

GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD ELECTORAL - Posibilidad de asumir conocimiento en Sala Plena AUTO DE ÚNICA INSTANCIA Se pronuncia la Sala de lo Contencioso Administrativo sobre la posibilidad de avocar conocimiento para proferir sentencia en el asunto de la referencia.

I. ANTECEDENTES La magistrada ROCÍO ARAÚJO OÑATE pidió, con base en el artículo 271 del CPACA, que la Sala de lo Contencioso Administrativo de plano examinara la posibilidad de asumir el conocimiento del asunto para dictar la sentencia correspondiente por “razones de importancia jurídica” explicadas en que “La determinación del carácter personal o institucional del periodo del Fiscal General de la Nación se erige como una genuina dificultad teórica y práctica” y en que “el asunto es de importancia jurídica porque se requiere, para zanjar la divergencia interpretativa, del reconocimiento del contexto jurídico y social, para establecer si se han producido cambios que conduzcan al cambio del parámetro de interpretación”.

II. CONSIDERACIONES

Comoquiera que no corresponde a esta colegiatura en sede de un auto sobre la avocación previa al fallo anticipar el sentido de la decisión, sobre la necesidad de cambiar o no su jurisprudencia unificada, que es en sí mismo el thema decidendum del proceso de la referencia, tal solicitud se examinará, no desde la incidencia de los planteamientos de quien eleva el pedido avocatorio en la eventual sentencia, sino desde la estructura formal del supuesto normativo en el que se funda la petición elevada. Al respecto, la Sala encuentra que no están reunidas las condiciones para avocar el conocimiento con base en el artículo 271 del CPACA, toda vez que, tal como allí se consagra, las “razones de importancia jurídica, trascendencia económica o social o la necesidad de sentar jurisprudencia” son para hacer meritoria “la expedición de una sentencia de unificación jurisprudencial”. Y está visto que ya existe una providencia de tales características: el pronunciamiento del 16 de abril de 20131. 1 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, M. P. Susana Buitrago Valencia, 16 de abril de 2013, rad. 11001-03-28-000-2012-00027-00. En todo caso, de haber algo que examinar, sería la posibilidad de que la Sala de lo Contencioso Administrativo cambiara dicha jurisprudencia. Empero, tal como se refirió en el auto del 1º de diciembre de 2020 proferido dentro sub-lite, la ruta para arribar a ese destino no la constituye el antedicho precepto, sino el artículo 37.6 de la LEAJ, que precisa de: “(i) la remisión por parte de la Sección respectiva, (ii) con

la pretensión de “cambiar o reformar” la jurisprudencia del Consejo de Estado, (iii) en cualquier etapa y providencia del proceso respectivo”2. Lo anterior implica que, como también se advirtió entonces, “solamente cuando haya sido socializada la ponencia que defina el rumbo sugerido por el ponente y la respectiva Sección, podría está última –considerando las dinámicas y mayorías previstas– calificar si hay mérito para “remitirla” a este pleno o si, por seguirse la senda jurisprudencial previamente decantada, el asunto debe mantenerse y fallarse por su juzgador especializado y previamente definido según la ley y el Reglamento Interno”3. En ese orden de ideas, se tiene que es lo pertinente que el expediente se remita de forma inmediata a la Sección Quinta del Consejo de Estado para que elabore y someta a discusión el proyecto de fallo a que haya lugar, a fin de que, realizado su estudio de fondo, sea esta quien determine si hubiere o no mérito para atender aspectos sustanciales que conduzcan a un viraje jurisprudencial de cara a la tesis vertida en la sentencia de unificación del 16 de abril de 20134, que justifiquen su remisión a la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en los términos del artículo 37.6 de la LEAJ, o, en todo caso proceda a emitir la correspondiente sentencia que ponga fin al proceso. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, RESUELVE REMITIR el expediente de manera inmediata a la Sección Quinta del Consejo de

Estado para que continúe con el trámite y decisión de este asunto, elabore ponencia y someta a discusión el proyecto de fallo a que haya lugar y, con base en su estudio, colegiadamente, determine si hay lugar a aplicar el trámite previsto en el artículo 37.6 de la LEAJ.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO

Presidenta Aclara voto LUIS ALBERTO ÁLVAREZ ROCÍO ARAUJO OÑATE 2 Auto del 1º de diciembre dictado dentro del vocativo de la referencia. 3 Ibidem. 4 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, M. P. Susana Buitrago Valencia, 16 de abril de 2013, rad. 11001-03-28-000-2012-00027-00. Aclara voto Salva voto

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Salva voto

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO MILTON CHAVES GARCÍA Salva voto OSWALDO GIRALDO LÓPEZ WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Salva voto Salva voto

SANDRA LISSETH IBARRA VÉLEZ MARÍA ADRIANA MARÍN Aclara voto

ALBERTO MONTAÑA PLATA CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Salva voto

CÉSAR PALOMINO CORTÉS RAMIRO PAZOS GUERRERO Salva voto

CARMELO PERDOMO CUÉTER NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN

Salva voto JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ GUILLERMO SÁNCHEZ LUQUE Aclara voto Salva voto HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Aclara voto Aclara voto JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Salva voto Salva voto NICOLÁS YEPES CORRALES Aclara voto “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”. SOLICITUD DE UNIFICACIÓN JURISPRUDENCIAL – Se ha debido avocar conocimiento por razones de importancia jurídica La decisión mayoritaria determinó que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo no debía avocar el conocimiento de este asunto con fundamento en lo dispuesto en el artículo 37-6 de la Ley 270 de 1996, norma que la faculta para “conocer de los procesos que le remitan las secciones para cambiar o reformar las jurisprudencia de la Corporación”; sin embargo, el asunto fue sometido a consideración de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por uno de sus integrantes, a la luz de los artículos 111-3 y 271 ejusdem, disposiciones que consagran la atribución que tiene esta Sala Plena de avocar el conocimiento oficioso de asuntos que revistan importancia jurídica y proferir el fallo

correspondiente. Las razones de importancia jurídica sometidas a consideración de esta plenaria radicaron en la existencia de una genuina dificultad interpretativa de los artículos 249 y 125 de la Constitución Política, luego de la expedición del Acto Legislativo 01 de 2003, al advertirse que en los pronunciamientos realizados por la Corte Constitucional y por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sobre este punto de derecho, no se ha estudiado ni desarrollado, en aplicación del criterio material y, más allá del formal, cuál es la incidencia que en la estructura del Estado y en el sistema de pesos y contrapesos, se tenga como personal o como institucional el periodo del Fiscal General. (…). [N]o comparto la decisión adoptada [por la Sala Plena] ni sus razones porque: i) carece de congruencia entre el tema que debía decidirse y lo efectivamente resuelto y, por ende, la disposición del artículo 37-6 de la Ley 270 de 1996 no era la aplicable sino que lo eran el 271 y el 111-3 del CPACA ii) desconoce la prerrogativa que tiene la Sala Plena de avocar el conocimiento oficioso de los casos que se tramitan en las secciones, según la distribución interna de trabajo, porque así lo establecen y permiten los artículos 111 y 271 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo iii) pasa por alto que la competencia para conocer los asuntos de importancia jurídica reposa en la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado y no en sus secciones, imponiendo con ello un condicionamiento a las facultades del máximo órgano de cierre de la jurisdicción

no previsto en el ordenamiento iv) las razones expuestas en la solicitud que se puso a consideración de la Sala Plena resultaban suficientes para sustentar la importancia jurídica del asunto. (…). [E]l hecho de que existan pronunciamientos pretéritos de la Sala Plena sobre un mismo punto de derecho, no enerva en modo alguno la potestad que en forma expresa le atribuye el artículo 111 de la Ley 1437 de 2011 para dictar sentencia en cualquiera de los supuestos previstos en el artículo 271 ejusdem, en este caso, por importancia jurídica; mucho menos, que la competencia de esta plenaria, para ocuparse de asuntos que cuentan con pronunciamientos anteriores, sólo se pueda ejercer en orden a modificar o cambiar su jurisprudencia y condicionada a la decisión previa que en tal sentido adopte la sección especializada, porque ello distorsiona la autonomía que tiene la Sala Plena para decidir, luego del estudio de fondo del asunto en su seno, si su propia jurisprudencia debe ser modificada, confirmada o precisada de alguna manera. De suyo, si la Sala Plena hubiera avocado el conocimiento del caso por importancia jurídica, dicho escenario también comprendía el de llegar a la conclusión de que el periodo del fiscal es personal, en cuyo caso hubiera tenido la oportunidad de establecer las razones por las que se llega a ese entendimiento y completar de esta manera la línea argumentativa de la sentencia del 16 de abril de 2013 y de las dos sentencias de constitucionalidad dictadas por la Corte Constitucional, con argumentos que no se encuentran contenidos en la jurisprudencia señalada. En estos términos queda expuesto el presente salvamento de voto, estimando que la

decisión que correspondía era la de avocar el conocimiento por las razones de importancia jurídica, en los términos consagrados en los artículos 111 numeral 3 y 271 de la Ley 1437 de 2011.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 125 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 249 / ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2003 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 111 NUMERAL 3 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 271 / LEY 270 DE 1996 – ARTÍCULO 37 NUMERAL 6

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALVAMENTO DE VOTO DE ROCÍO ARAÚJO OÑATE Radicación número: 11001-03-28-000-2020-00058-00

Actor: ESNEIDER RENÉ MATEUS FORERO Y GINA PAOLA ÁVILA SIERRA

Demandado: FRANCISCO ROBERTO BARBOSA DELGADO - FISCAL

GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD ELECTORAL __________________________________________________________ De conformidad con lo establecido en el artículo 129 de la Ley 1437 de 20115 y con el acostumbrado respeto por las decisiones adoptadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, a continuación expongo las razones por las que suscribo el vocativo de la referencia con salvamento de voto.

1. La decisión mayoritaria determinó que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo no debía avocar el conocimiento de este asunto con fundamento en

lo dispuesto en el artículo 37-6 de la Ley 270 de 1996, norma que la faculta para “conocer de los procesos que le remitan las secciones para cambiar o reformar las jurisprudencia de la Corporación”; sin embargo, el asunto fue sometido a consideración de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por uno de sus integrantes, a la luz de los artículos 111-3 y 271 ejusdem, disposiciones que consagran la atribución que tiene esta Sala Plena de avocar el conocimiento oficioso de asuntos que revistan importancia jurídica y proferir el fallo correspondiente.

2. Las razones de importancia jurídica sometidas a consideración de esta plenaria radicaron en la existencia de una genuina dificultad interpretativa de los artículos 249 y 125 de la Constitución Política, luego de la expedición del Acto Legislativo 01 de 2003, al advertirse que en los pronunciamientos realizados por la 5 Artículo 129. firma de providencias, conceptos, dictámenes, salvamentos de voto y aclaraciones de voto. Las providencias, conceptos o dictámenes del Consejo de Estado, o de sus salas, secciones, subsecciones, o de los Tribunales Administrativos, o de cualquiera de sus secciones, una vez acordados, deberán ser firmados por los miembros de la corporación que hubieran intervenido en su adopción, aún por los que hayan disentido. Al pie de la providencia, concepto o dictamen se dejará constancia de los Magistrados ausentes. Quienes participaron en las deliberaciones, pero no en la votación del proyecto, no tendrán derecho a votarlo. // Los Magistrados discrepantes tendrán derecho a salvar o aclarar el

voto. Para ese efecto, una vez firmada y notificada la providencia, concepto o dictamen, el expediente permanecerá en secretaría por el término común de cinco (5) días. La decisión, concepto o dictamen tendrá la fecha en que se adoptó. El salvamento o aclaración deberá ser firmado por su autor y se agregará al expediente.// Si dentro del término legal el Magistrado discrepante no sustentare el salvamento o la aclaración de voto, sin justa causa, perderá este derecho. Corte Constitucional y por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sobre este punto de derecho, no se ha estudiado ni desarrollado, en aplicación del criterio material y, más allá del formal, cuál es la incidencia que en la estructura del Estado y en el sistema de pesos y contrapesos, se tenga como personal o como institucional el periodo del Fiscal General.

3. Aunque el tema de la decisión se circunscribía a determinar si el asunto revestía importancia jurídica a efectos de que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo avocara su conocimiento de manera oficiosa, conforme lo faculta el artículo 271 de la Ley 1437 de 2011 y 111-3 ibidem, con base en los dispuesto en el artículo 37-6 de la Ley 270 de 1996, la mayoría se inclinó por determinar que la plenaria sólo podría asumir el conocimiento de este asunto para cambiar o reformar su jurisprudencia, una vez se presente el proyecto de fallo por parte de la sección especializada en ese sentido, si así lo decide colegiadamente.

4. En esta perspectiva y para concluir, señaló que no comparto la decisión

adoptada ni sus razones porque: i) carece de congruencia entre el tema que debía decidirse y lo efectivamente resuelto y, por ende, la disposición del artículo 37-6 de la Ley 270 de 1996 no era la aplicable sino que lo eran el 271 y el 111-3 del CPACA ii) desconoce la prerrogativa que tiene la Sala Plena de avocar el conocimiento oficioso de los casos que se tramitan en las secciones, según la distribución interna de trabajo, porque así lo establecen y permiten los artículos 111 y 271 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo iii) pasa por alto que la competencia para conocer los asuntos de importancia jurídica reposa en la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado y no en sus secciones, imponiendo con ello un condicionamiento a las facultades del máximo órgano de cierre de la jurisdicción no previsto en el ordenamiento iv) las razones expuestas en la solicitud que se puso a consideración de la Sala Plena resultaban suficientes para sustentar la importancia jurídica del asunto.

5. Finalmente, enfatizo en que el hecho de que existan pronunciamientos pretéritos de la Sala Plena sobre un mismo punto de derecho, no enerva en modo alguno la potestad que en forma expresa le atribuye el artículo 111 de la Ley 1437 de 2011 para dictar sentencia en cualquiera de los supuestos previstos en el artículo 271 ejusdem, en este caso, por importancia jurídica; mucho menos, que la competencia de esta plenaria, para ocuparse de asuntos que cuentan con pronunciamientos anteriores, sólo se pueda ejercer en orden a modificar o cambiar

su jurisprudencia y condicionada a la decisión previa que en tal sentido adopte la sección especializada, porque ello distorsiona la autonomía que tiene la Sala Plena para decidir, luego del estudio de fondo del asunto en su seno, si su propia jurisprudencia debe ser modificada, confirmada o precisada de alguna manera.

6. De suyo, si la Sala Plena hubiera avocado el conocimiento del caso por importancia jurídica, dicho escenario también comprendía el de llegar a la conclusión de que el periodo del fiscal es personal, en cuyo caso hubiera tenido la oportunidad de establecer las razones por las que se llega a ese entendimiento y completar de esta manera la línea argumentativa de la sentencia del 16 de abril de 2013 y de las dos sentencias de constitucionalidad dictadas por la Corte Constitucional, con argumentos que no se encuentran contenidos en la jurisprudencia señalada.

En estos términos queda expuesto el presente salvamento de voto, estimando que la decisión que correspondía era la de avocar el conocimiento por las razones de importancia jurídica, en los términos consagrados en los artículos 111 numeral 3 y 271 de la Ley 1437 de 2011. Rocío Araújo Oñate Magistrada (firmado electrónicamente) Fecha et supra COMPETENCIA DE LA SALA PLENA DEL CONSEJO DE ESTADO – La tiene para avocar de oficio el conocimiento del asunto / COMPETENCIA DE LA SALA PLENA DEL CONSEJO DE ESTADO – No es cierto que se pueda avocar conocimiento solamente cuando sea remitido por una sección No estuve de acuerdo con las consideraciones del auto, ni con la forma como se

adoptó esta decisión, por los siguientes motivos: 1.- Creo que la Sala Plena sí tiene competencia para avocar de oficio, y sin que lo soliciten las Secciones, asuntos que le correspondan resolver a éstas. Tal competencia, a mi modo de ver, está consagrada expresamente en: a.- El numeral tercero del artículo 111 del CPACA. (…). b.- En el artículo 271 del mismo código. (...). 2.- En el auto se estima que, toda vez que sobre esta materia ya existe una sentencia de unificación jurisprudencial, la Sala no puede asumir de oficio competencia con base en las disposiciones anteriores. En mi concepto, tal consideración es equivocada: el hecho de que la Sala Plena haya adoptado una sentencia de unificación no le impide que profiera otra en cualquier sentido, revocando lo allí dicho o reiterándolo con fundamento en nuevos argumentos. 3.- La competencia del <<órgano de cierre>> no se circunscribe a proferir una sentencia de unificación. Nada le impide modificarla, pues la función de la jurisprudencia es interpretar las disposiciones legales y constitucionales; y los jueces, por disposición del artículo 230 de la C.P., solo están sometidos al imperio de la ley, no al de la jurisprudencia. 4.- Se agrega en el auto que, al existir una sentencia de unificación, la única forma de que la Sala avoque el conocimiento del proceso es a petición de la Sección. (…). No estoy de acuerdo con esta afirmación porque: a.- El artículo 37.6 de la LEAJ le otorga a la Sala Plena la facultad de <<resolver los asuntos que le remitan las secciones, por su importancia jurídica o trascendencia

social, si por estimar fundado el motivo resuelve asumir competencia>>. En ninguna parte esta norma dispone que la Sala Plena puede asumir esta competencia para <<cambiar o reformar>> la jurisprudencia, razón por la cual no hay lugar a establecer que hay dos <<rutas>> distintas para que la Sala Plena pueda avocar el conocimiento de los asuntos de las Secciones. b.- No tendría lógica que la Sala Plena solo pudiera conocer un asunto para <<cambiar o reformar>> una jurisprudencia, porque ello implicaría aceptar que desde que se decide asumir la competencia es porque se ha resuelto cambiar o modificar la regla jurisprudencial vigente. La Sala Plena asume el asunto por importancia simplemente para estudiarlo y resolverlo: la determinación de una competencia no puede estar atada al sentido de la decisión. 5.- Si la Sala decidió no asumir de oficio una competencia, considero que no era necesario proferir una decisión en tal sentido y tampoco creo que deba proferirse un auto para contestar la petición de una magistrada de la Sala porque ella no obra como un sujeto procesal, sino que simplemente propone adoptar una decisión de oficio para que toda la Sala decida. Lo mismo ocurre en relación con las pruebas de oficio: solo se profiere un auto cuando se decretan, sin que en tal caso la providencia requiera exponer motivaciones relativas al caso concreto. 6.- Por último, anoto que el auto tuvo once votos negativos y seis aclaraciones de voto relativas a que la Sala Plena sí puede avocar de manera directa la competencia. Por lo tanto, estimo que el sustento formal de la providencia, al que me referí anteriormente, no puede considerarse

aprobado por la Sala. En estas condiciones no puede concluirse que la Sala Plena haya decidido que no puede avocar de manera directa el conocimiento de un asunto y que solo puede hacerlo cuando sea remitido por una Sección.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 230 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 111 NUMERAL 3 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 271 / LEY 270 DE 1996 – ARTÍCULO 37 NUMERAL 6

CONSEJO DE ESTADO

SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SALVAMENTO DE VOTO DE MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Radicación número: 11001-03-28-000-2020-00058-00

Actor: ESNEIDER RENÉ MATEUS FORERO Y GINA PAOLA ÁVILA SIERRA

Demandado: FRANCISCO ROBERTO BARBOSA DELGADO - FISCAL

GENERAL DE LA NACIÓN Referencia: ACCIÓN DE NULIDAD ELECTORAL - Posibilidad de asumir conocimiento en Sala Plena Salvamento de voto del magistrado Martín Bermúdez Muñoz En el debate adelantado para adoptar la decisión de no llevar a Sala Plena la decisión sobre si el periodo del Fiscal General de la Nación debe ser institucional o personal se expusieron en la Sala razones muy respetables con base en las cuales se adoptó la determinación. No estuve de acuerdo con las consideraciones del auto, ni con la forma como se adoptó esta decisión, por los siguientes motivos: 1.- Creo que la Sala Plena sí tiene competencia para avocar de oficio, y sin que lo soliciten las Secciones, asuntos que le correspondan resolver a éstas. Tal

competencia, a mi modo de ver, está consagrada expresamente en: a.- El numeral tercero del artículo 111 del CPACA que dispone que a la Sala Plena le corresponde: <<Dictar sentencia, cuando asuma la competencia, en los asuntos que le remitan las secciones por su importancia jurídica o trascendencia económica o social o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia. Esta competencia será asumida a petición de parte o a solicitud del Ministerio Público o de oficio cuando así lo decida la Sala Plena.>> b.- En el artículo 271 del mismo código, conforme con el cual: <<Por razones de importancia jurídica, trascendencia económica o social o necesidad de sentar jurisprudencia, que ameriten la expedición de una sentencia de unificación jurisprudencial, el Consejo de Estado podrá asumir conocimiento de los asuntos pendientes de fallo, de oficio o a solicitud de parte, o por remisión de las secciones o subsecciones o de los tribunales, o a petición del Ministerio Público.>> 2.- En el auto se estima que, toda vez que sobre esta materia ya existe una sentencia de unificación jurisprudencial, la Sala no puede asumir de oficio competencia con base en las disposiciones anteriores. En mi concepto, tal consideración es equivocada: el hecho de que la Sala Plena haya adoptado una sentencia de unificación no le impide que profiera otra en cualquier sentido, revocando lo allí dicho o reiterándolo con fundamento en nuevos argumentos. 3.- La competencia del <<órgano de cierre>> no se circunscribe a proferir una sentencia de unificación. Nada le impide modificarla, pues la función de la

jurisprudencia es interpretar las disposiciones legales y constitucionales; y los jueces, por disposición del artículo 230 de la C.P., solo están sometidos al imperio de la ley, no al de la jurisprudencia. 4.- Se agrega en el auto que, al existir una sentencia de unificación, la única forma de que la Sala avoque el conocimiento del proceso es a petición de la Sección.

Textualmente se señala: <<En todo caso, de haber algo que examinar, sería la posibilidad de que la Sala de lo Contencioso Administrativo cambiara dicha jurisprudencia. Empero, tal como se refirió en el auto del 1º de diciembre de 2020 proferido dentro sub-lite, la ruta para arribar a ese destino no la constituye el antedicho precepto, sino el artículo 37.6 de la LEAJ, que precisa de: “(i) la remisión por parte de la Sección respectiva, (ii) con la pretensión de “cambiar o reformar” la jurisprudencia del Consejo de Estado, (iii) en cualquier etapa y providencia del proceso respectivo”.>> No estoy de acuerdo con esta afirmación porque: a.- El artículo 37.6 de la LEAJ le otorga a la Sala Plena la facultad de <<resolver los asuntos que le remitan las secciones, por su importancia jurídica o trascendencia social, si por estimar fundado el motivo resuelve asumir competencia>>. En ninguna parte esta norma dispone que la Sala Plena puede asumir esta competencia para <<cambiar o reformar>> la jurisprudencia, razón por la cual no hay lugar a establecer que hay dos <<rutas>> distintas para que la Sala Plena pueda avocar el conocimiento de los asuntos de las Secciones.

b.- No tendría lógica que la Sala Plena solo pudiera conocer un asunto para <<cambiar o reformar>> una jurisprudencia, porque ello implicaría aceptar que desde que se decide asumir la competencia es porque se ha resuelto cambiar o modificar la regla jurisprudencial vigente. La Sala Plena asume el asunto por importancia simplemente para estudiarlo y resolverlo: la determinación de una competencia no puede estar atada al sentido de la decisión. 5.- Si la Sala decidió no asumir de oficio una competencia, considero que no era necesario proferir una decisión en tal sentido y tampoco creo que deba proferirse un auto para contestar la petición de una magistrada de la Sala porque ella no obra como un sujeto procesal, sino que simplemente propone adoptar una decisión de oficio para que toda la Sala decida. Lo mismo ocurre en relación con las pruebas de oficio: solo se profiere un auto cuando se decretan, sin que en tal caso la providencia requiera exponer motivaciones relativas al caso concreto. 6.- Por último, anoto que el auto tuvo once votos negativos y seis aclaraciones de voto relativas a que la Sala Plena sí puede avocar de manera directa la competencia. Por lo tanto, estimo que el sustento formal de la providencia, al que me referí anteriormente, no puede considerarse aprobado por la Sala. En estas condiciones no puede concluirse que la Sala Plena haya decidido que no puede avocar de manera directa el conocimiento de un asunto y que solo puede hacerlo cuando sea remitido por una Sección. F