CE-SECCIÓN QUINTA-11001-03-28-000-2020-00078-00_20210923

Radicado: 11001-03-28-000-2020-00078-00 (Acumulado.) Demandantes: David Ricardo Racero Mayorca y otros RECUSACIÓN – Fundamento de los impedimentos / RECUSACIÓN – Por haber conocido del proceso o realizado cualquier actuación en instancia anterior / RECUSACIÓN - Infundada

[L]os impedimentos están instituidos en aras de garantizar la imparcialidad de los funcionarios judiciales en el desempeño de su labor, de manera que son una manifestación esencial del derecho de acceso a la administración de justicia y del debido proceso, para materializar la tutela judicial efectiva de los individuos. (…). Ahora, en el caso que ocupa la atención de la Sala, la causal invocada por los memorialistas es de naturaleza objetiva y se encuentra contenida en el numeral 2° del artículo 141 de la Ley 1564 de 2012, a la que se llega por remisión del artículo 130 de la Ley 1437 de 2011. (…). [L]a causal referida tiene como finalidad que el operador judicial que haya conocido del proceso en una instancia anterior mediante providencias que decidan sobre el fondo del pleito, no intervenga de nuevo en el asunto, como tampoco los demás sujetos que se mencionan en la norma, pero, además se exige, para que concurra, que el conocimiento o la actuación, se haya dado en un grado jurisdiccional inferior. (…). según los recusantes, la imparcialidad del Magistrado se encuentra comprometida, por las siguientes razones: i) al haber conocido del trámite previo a la acumulación de la demanda de radicado 2020-82, la que inadmitió por razones que no comparten los

memorialistas y que no obstante, acataron, ii) al resolver el recurso de súplica presentado por los recusantes contra el auto del 26 de abril de 2021, mediante el cual se negó el decreto de algunas de las pruebas solicitadas (las que insistieron, son importantes) y iii) porque conoció, como ponente, del proceso de radicado 2016-00067-00 en el cual, mediante sentencia del 30 de marzo de 2017, señaló bajo decisión “no pacífica y bajo criterio no cierto”, que para el cargo del Defensor del Pueblo resulta innecesario el agotamiento del numeral 4° del artículo 126 constitucional. (…). [L]os argumentos expuestos por los memorialistas, no se enmarcan en ninguno de los supuestos de hecho que consagran las causales de impedimento, pues de acuerdo con las normas que rigen la materia, se afecta la imparcialidad de los jueces cuando han conocido el proceso o realizado actuaciones en instancia anterior. [A]l tratarse de un asunto que se surte en única instancia, como se señaló no puede concluirse que algún integrante de la Sala hubiera conocido el proceso con anterioridad en una instancia inferior y que, en consecuencia, se encuentre en causal que impida conocerlo en esta oportunidad o que comprometa su imparcialidad. El acto de participar y suscribir las providencias de sustanciación no constituye una causal de impedimento, pues, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 179 de la Ley 1437 de 2011, las actuaciones en las que se ha pronunciado el magistrado, se ubican dentro de las etapas del proceso que estableció el legislador como aquellas que se deben surtir en su impulso para

lograr la sentencia, aspectos que por el principio de inmediación deben estar tramitados por el operador judicial que por ley le corresponde sustanciar un medio de control como es el contencioso electoral actual. De esta manera, la Sala concluye que no concurren los elementos e ingredientes normativos de la causal de impedimento invocada, (…) razón por la cual, la recusación se declarará infundada.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre los impedimentos, consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda, auto de 3 de febrero de 2011, M. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. rad. 2350-1. Sobre la definición de los impedimentos, consultar cita en: Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 27 de julio de 2021, M.P.

Rocío Araújo Oñate, rad. 11001-03-28-000-2019-00028-00. Sobre la causal de Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1

Radicado: 11001-03-28-000-2020-00078-00 (Acumulado.) Demandantes: David Ricardo Racero Mayorca y otros haber conocido del proceso o haber realizado cualquier actuación en instancia anterior, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 27 de julio de 2021, M.P. Rocío Araújo Oñate, rad. 11001-03-28-000-2019-00028-00. Sobre el vocablo instancia, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 26 de

febrero de 2009, M.P. Susana Buitrago Valencia, rad. 20001-23-31-000-200700231-02.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 130 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 132 NUMERAL 3 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 179 / LEY 1564

DE 2012 – ARTÍCULO 141 NUMERAL 2

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: PEDRO PABLO VANEGAS GIL

Bogotá D.C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-28-000-2020-00078-00 (2020-00080-00, 202000082-00, 2020-00086-00)

Actor: DAVID RICARDO RACERO MAYORCA Y OTROS Demandado: CARLOS ERNESTO CAMARGO ASSIS - DEFENSOR DEL PUEBLO – PERIODO 2020 – 2024

Referencia: NULIDAD ELECTORAL – Recusación

AUTO QUE SE PRONUNCIA SOBRE UNA RECUSACIÓN

1. Procede la Sala a decidir sobre la recusación elevada por la parte actora, contra el magistrado Carlos Enrique Moreno Rubio, para conocer del asunto de la referencia, de conformidad con lo preceptuado en el numeral 2° del artículo 141 del Código General del Proceso1, por remisión del artículo 130 de la Ley 1437 de

20112.

I. ANTECEDENTES

1.- DEMANDAS

1 Artículo 141. Son causales de recusación: (…)

2. Haber conocido del proceso o realizado cualquier actuación en instancia anterior, el juez, su cónyuge, compañero permanente o algunos de sus parientes indicados en el numeral precedente. (…). 2 Artículo 130. Los magistrados y los jueces deberán declararse impedidos, o serán recusables, en los casos señalados en el artículo 150 del C.P.C. (artículo 141 del CGP) y, además, en los siguientes eventos: (…)

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2

Radicado: 11001-03-28-000-2020-00078-00 (Acumulado.)

Demandantes: David Ricardo Racero Mayorca y otros

2. Los señores David Ricardo Racero Mayorca3, Roberto Mauricio Rodríguez Saavedra, Gonzalo Guillén Jiménez4 y Ramiro Basili Colmenares Sayago5, solicitaron la nulidad6 del acto de elección del señor Carlos Ernesto Camargo Assis como Defensor del Pueblo para el período 2020-2024, contenido en el acta de la sesión plenaria de la Cámara de Representantes del 14 de agosto de 2020: 1.1. Pretensiones 1.1.1. Principal y común en todos los procesos

3. Que se declare la nulidad del acto de elección del señor Carlos Ernesto Camargo Assis como Defensor del Pueblo para el período 2020-2024, contenido en el acta de la sesión plenaria de la Cámara de Representantes del 14 de agosto de 2020.

1.1.2. Subsidiarias7

4. Que se declare la nulidad de los siguientes actos: i) el expedido el 11 de agosto de 2020, por el presidente de la República, por medio del cual conformó la terna para el cargo del Defensor del Pueblo y; ii) el acta número 3 del 12 de agosto de 2020, mediante el cual la Comisión Legal de Acreditación Documental de la Cámara de Representantes refrendó la experiencia de los ternados.

1.1.3. Consecuenciales8

5. Que se comunique la sentencia a la Presidencia de la República y se le ordene la conformación de una nueva terna que cumpla con los requisitos del artículo 232 de la Constitución. 1.2. Fundamento de las demandas

6. Como fundamento de sus pretensiones, los accionantes elevaron, grosso modo, los siguientes cargos de nulidad, sustentados en la causal especial de nulidad contenida en el numeral 5 del artículo 275 de la Ley 1437 de 2011, así como en las generales contenidas en el artículo 137 del mismo código, los que sustentaron en cada una de las demandas, con la correspondiente relación de los hechos y las normas infringidas con su concepto de violación: 3 Rad. 2020-00078-00. 4 Rad. 2020-00082-00 y 2020-00086-00. 5 Rad. 2020-00080-00. 6 Art. 139 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –en adelante CPACA–.

7 En los expedientes 2020-00078-00, 2020-00082-00 y 2020-00086-00. 8 El expediente 2020-00078-00

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Radicado: 11001-03-28-000-2020-00078-00 (Acumulado.)

Demandantes: David Ricardo Racero Mayorca y otros

2020202020202020Cargo 0007800080000820008600 00 00 00 Falta de acreditación del requisito de los 15 años como abogado para el desempeño del cargo de Defensor del 1 Pueblo -artículos 232 Superior y 3° de la Ley 24 de 1992-, X X X toda vez que el demandado no acreditó el tiempo de experiencia profesional exigido. Inhabilidad del demandado para el ejercicio del cargo, por haber allegado documentación “falsa” al procedimiento 2 X eleccionario censurado, de conformidad con el artículo 5° de la Ley 190 de 1995. Falsa motivación del Acta N°. 003 de 2020, expedida por la Comisión de Acreditación, al no analizar, en forma detallada, 3 X los soportes de la hoja de vida allegada por el señor

CAMARGO ASSIS.

Incumplimiento de la cuota de género, en la terna conformada para la designación del acusado por no incluir 4 X una mujer que cumpliera con los requisitos para ser elegidaviolación de los artículos 1°, 2° y 6° de la Ley 581 de 2000. Falta de concurso público para la conformación de la terna – 5 vulneración de los artículos 125.2, 125.3 y 126.4 de la X X X

Constitución Política de 1991. Falta de independencia del elegido e integración de la terna con nombres de amigos del Presidente de la República, en contravía de los principios de igualdad, buena fe y confianza legítima en el ejercicio del poder público, contrariando los artículos 209 y 281 de la Constitución, en concordancia con 6 los artículos 13 y el 83 de la misma Carta, así como el 7° de X X X la Ley 24 de 1992, por cuanto las circunstancias particulares de la elección censurada lo convierten en “un agente político”, lo que impide que desarrolle sus funciones de manera autónoma e independiente - vulneración de los artículos 40.7 y 281 de la Carta Política. Falta de cumplimiento de los requisitos para ejercer el cargo de Defensor del Pueblo, con violación del artículo 281 de la Constitución Política, concordante con el artículo 3º de la Ley 7 24 de 1992, con el artículo 232 Superior, con el Parágrafo 1º X del artículo 128 de la Ley 270 de 1996 y con los numerales 2° y 3° del artículo 2.2.2.3.8 del Decreto 1083 de 2015, por no contar con conocimientos específicos en derechos humanos. 1.3. Trámite 1.3.1. Admisión de las demandas

7. El trámite de la admisión se surtió como se detalla a continuación: Fecha de Fecha de presentación Auto que presentación de Auto que admite Radicado de la demanda inadmite la subsanación – año 2020 - año 2020 – año 2020 – año 2020

2018-00078-00 15 de septiembre N/A N/A 7 de octubre 2018-00080-00 28 de septiembre 2 de octubre 5 de octubre 30 de octubre 2018-00082-00 2 de octubre 7 de octubre 14 de octubre 12 de noviembre 2018-00086-00 2 de octubre N/A N/A 3 de diciembre 1.3.2. Acumulación de las demandas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4

Radicado: 11001-03-28-000-2020-00078-00 (Acumulado.)

Demandantes: David Ricardo Racero Mayorca y otros

8. Admitido el líbelo introductorio de cada uno de los procesos de la referencia y resueltas las medidas cautelares solicitadas9, con auto de 3 de marzo de 2021, el despacho sustanciador del proceso 2020-00078-00 dispuso la acumulación de las demandas, al advertir entre otros aspectos, que todas fueron iniciadas en contra de la elección del señor Carlos Ernesto Camargo Assis como Defensor del Pueblo.

Así mismo, el 11 de marzo de 2021, se realizó la audiencia pública en la cual, por sorteo, le correspondió a quien funge como ponente, continuar con el trámite de las demandas acumuladas. 1.4. Trámite de sentencia anticipada

9. Mediante auto del 26 de abril de 2021, por considerar que el sub judice corresponde a un asunto en el que no había necesidad de practicar más pruebas de las obrantes, acorde con lo señalado en el artículo 182 A del CPACA, luego de

fijar el litigio10, se ordenó correr el respectivo traslado para alegar de conclusión por escrito, en la forma prevista en el inciso final del artículo 181 ídem. Así mismo, se corrió traslado a la Agente del Ministerio Público para que, de considerarlo, rindiera su concepto al interior de la presente actuación.

10. Conforme con los registros evidenciados en el sistema SAMAI, se recibieron los alegatos de la parte demandante, la parte demandada y de los impugnadores Víctor Velásquez Reyes y Eduardo Carmelo Padilla Hernández, así como también el Ministerio Público allegó su concepto. De otra parte, la constancia secretarial obrante en la actuación da cuenta de que el expediente se encuentra al despacho para dictar el correspondiente fallo.

I.5. De la recusación

11. Encontrándose el medio de control de nulidad electoral relativo a las demandas acumuladas de la referencia, pendiente de que se profiera la sentencia que pondrá fin al proceso, se advierte que mediante escrito del 20 de agosto del corriente año, el magistrado Carlos Enrique Moreno Rubio advirtió que, en el memorial contentivo de los alegatos de conclusión, los señores Roberto Mauricio Rodríguez Saavedra y Gonzalo Guillén Jiménez cuestionaron su imparcialidad, por no haber manifestado su impedimento para conocer del proceso, en atención a lo dispuesto en el numeral 2° del artículo 141 del Código General del Proceso11, por remisión del artículo 130 de la Ley 1437 de 201112. 9 Las cuales fueron negadas por la Sala de la Sección Quinta del Consejo de Estado. 10 La fijación del litigio fue adicionada, de conformidad con el auto del 14 de mayo de 2021, por medio del cual se repuso de

manera parcial la providencia, en el sentido de incorporar un numeral a los cargos de la fijación, asignándosele el numeral 7°. 11 Artículo 141. Son causales de recusación: (…)

2. Haber conocido del proceso o realizado cualquier actuación en instancia anterior, el juez, su cónyuge, compañero permanente o algunos de sus parientes indicados en el numeral precedente (…). 12 Artículo 130. Los magistrados y los jueces deberán declararse impedidos, o serán recusables, en los casos señalados en el artículo 150 C.P.C. (artículo 141 del CGP) y, además, en los siguientes eventos: (…)

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Demandantes: David Ricardo Racero Mayorca y otros

12. Indicó el Magistrado Moreno Rubio que los referidos demandantes, aunque en estricto sentido no presentaron una recusación en su contra, sí cuestionaron el hecho de que no hubiera manifestado impedimento para conocer el proceso, con fundamento en que “es el mismo Togado que resolvió el recurso de súplica interpelado (…) (Auto del 3 de junio de 2021, radicado 11001-03-28-000-2020-00078-00 principal), respecto de lo que (…) debió declararse impedido frente al contenido de las demandas al tenor del numeral 2 del artículo 141 del CGP por remisión del artículo 130 del CPACA

(Sentencia erga omnes C-496/16), (…), confirmando la denegación de testimonios y

pruebas documentales solicitadas en las demandas (Auto del 26 de abril de 2021, mismo radicado 11001-03-28-000-2020-00078-00, CP. Dra. Lucy Jeannette Bermúdez).

13. Por su parte, se observa que, en el escrito de alegatos, los recusantes, señalaron que el Magistrado Carlos Enrique Moreno Rubio, ponente inicial del proceso de radicación 11001-03-28-000-2020-00082-00, de manera, a su juicio, infundada, mediante providencia inadmisoria del 7 de octubre de 2020, ordenó su corrección y el ajuste de las pretensiones, a lo que a pesar de no compartir la determinación, dieron cumplimiento por respeto a las decisiones judiciales.

14. Agregaron, que el Magistrado Carlos Enrique Moreno Rubio, es el mismo que mediante auto del 3 de junio de 2021, resolvió el recurso de súplica que ellos mismos presentaron contra la providencia del 26 de abril de los corrientes, por la cual se negó el decreto de algunas de las pruebas solicitadas, pero a su juicio, debió declararse impedido, frente al contenido de las demandas al tenor del numeral 2° del artículo 141 del CGP por remisión del artículo 130 del CPACA.

15. Insistieron en la importancia que, para los demandantes tienen las pruebas respecto de las que se negó su decreto en el medio de control de la referencia e incorporaron al texto los links de acceso a algunas noticias relacionadas, lo que calificaron como información pública, por versar sobre hechos notorios y de público conocimiento que no requieren prueba, y que, a diferencia de lo que

sostuvo el Magistrado Moreno Rubio, la conducencia y pertinencia de tales medios de convicción está dada en aspectos que tocan precisamente con el artículo 282 Superior, concordante con el 5º del Decreto Ley 25 de 2014 (autonomía e independencia), como se explicó en las demandas, y por ende sí tienen injerencia en la resolución sobre la legalidad del acto acusado (conocimientos en DD.HH como requisito para ser Defensor del Pueblo).

16. Puntualmente, al referirse al cargo denominado “Falta de concurso público para la confirmación de la terna”, adujeron como primer argumento de sus alegatos, que el Magistrado Carlos Enrique Moreno Rubio debió declararse impedido conforme al contenido de las demandas, sobre este punto específico al tenor del numeral 2° del artículo 141 del Código General del Proceso, por remisión del artículo 130 del CPACA (Sentencia erga omnes C-496/16).

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Radicado: 11001-03-28-000-2020-00078-00 (Acumulado.)

Demandantes: David Ricardo Racero Mayorca y otros

17. Lo anterior, al considerar que en sentencia13 no pacífica y bajo criterio no cierto, señaló que en el medio de control electoral para el caso del Defensor del Pueblo resultaba innecesario el agotamiento de lo previsto en el numeral 4° del artículo 126 de la Constitución Política, frente a la necesidad de implementar para la selección de este empleo un concurso de méritos, cuestión que es la que se

debate en este proceso, de acuerdo con lo preceptuado en la norma superior reseñada.

18. Sobre los argumentos de los referidos demandantes, el magistrado Carlos Enrique Moreno Rubio, manifestó que era su deber impartirle al escrito el trámite consagrado en el numeral 3º del artículo 132 de la Ley 1437 de 2011, con la modificación introducida por el artículo 22 de la Ley 2080 de 2021, con el fin de que la Sala resuelva de plano sobre las circunstancias que ponen de presente los intervinientes, aun cuando en el memorial no se manifieste expresamente que el objetivo es recusarlo.

19. Afirmó que los supuestos de hecho que consagran las censuras expuestas por los memorialistas no constituyen una causal de impedimento y, por ende, la recusación carece de sustento, pues la causal de impedimento que prevé el numeral 2° del artículo 141 de la Código General del Proceso, establece que se afectará la imparcialidad de los jueces cuando hayan conocido el proceso o hayan realizado actuaciones en instancia anterior.

20. No obstante, indicó, que se trata de un asunto que se surte en única instancia por lo que no puede derivarse que él o los demás integrantes de la Sala hubieran conocido el proceso con anterioridad y que, en consecuencia, se impida su impulso o se afecte su imparcialidad.

21. Precisó que suscribir las providencias de sustanciación, como en efecto lo hizo con los demás magistrados de la Sección al resolver el recurso de súplica contra el auto del 3 de junio de 2021, no constituye una causal de impedimento, pues ello llevaría al extremo de considerar que el juez que provee sobre el trámite

procesal no pueda dictar la sentencia.

22. Concluyó que no se encuentra incurso en circunstancia alguna que le impida conocer del asunto.

II.CONSIDERACIONES

2.1. Competencia

23. Esta Sala de Sección, que conoce del proceso de la referencia, es competente para resolver sobre la recusación presentada contra uno de sus integrantes, de

13Consejo de Estado, Sección Quinta, Sentencia del 30 de marzo de 2017, Radicado: 11001-03-28-000-2016-00067-00. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7

Radicado: 11001-03-28-000-2020-00078-00 (Acumulado.) Demandantes: David Ricardo Racero Mayorca y otros conformidad con lo establecido en el numeral 3º del artículo 132 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo14. 2.2. Fundamento de los impedimentos

24. De acuerdo con lo señalado por la jurisprudencia de esta Corporación15, los impedimentos están instituidos en aras de garantizar la imparcialidad de los funcionarios judiciales en el desempeño de su labor, de manera que son una manifestación esencial del derecho de acceso a la administración de justicia y del debido proceso, para materializar la tutela judicial efectiva de los individuos.

25. Para definirlos, la jurisprudencia de la Corte Constitucional16 ha considerado que tiene una doble dimensión: “(i) subjetiva, esto es, relacionada con “la probidad y la independencia del juez, de manera que éste no se incline intencionadamente para

favorecer o perjudicar a alguno de los sujetos procesales, o hacia uno de los aspectos en debate, debiendo declararse impedido, o ser recusado, si se encuentra dentro de cualquiera de las causales previstas al efecto”; y (ii) una dimensión objetiva, “esto es, sin contacto anterior con el thema decidendi, “de modo que se ofrezcan las garantías suficientes, desde un punto de vista funcional y orgánico, para excluir cualquier duda razonable al respecto’”. No se pone con ella en duda la “rectitud personal de los Jueces que lleven a cabo la instrucción” sino atender al hecho natural y obvio de que la instrucción del proceso genera en el funcionario que lo adelante, una afectación de ánimo, por lo cual no es garantista para el inculpado que sea éste mismo quien lo juzgue”17.

26. Ahora, en el caso que ocupa la atención de la Sala, la causal invocada por los memorialistas es de naturaleza objetiva y se encuentra contenida en el numeral 2° del artículo 141 de la Ley 1564 de 201218, a la que se llega por remisión del artículo 130 de la Ley 1437 de 201119 y establece: “ARTÍCULO 141. CAUSALES DE RECUSACIÓN. Son causales de recusación las siguientes: (…)

2. Haber conocido del proceso o realizado cualquier actuación en instancia anterior, el juez, su cónyuge, compañero permanente o algunos de sus parientes indicados en el numeral precedente”. (…) (La negrilla es de la Sala). 14 “Artículo 132. Trámite de las recusaciones. Para el trámite de las recusaciones se observarán las siguientes reglas:(…)

3. <Numeral modificado por el artículo 22 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> Cuando el recusado sea un Magistrado, mediante escrito dirigido al ponente, o a quien le siga en turno si el recusado es este, expresará si acepta o no la procedencia de la causal y los hechos en que se fundamenta, para que la sala, sección o subsección resuelva de plano sobre la recusación. Si la encuentra fundada, la aceptará. Cuando se afecte el quórum decisorio, se integrará la nueva sala con los magistrados de otras subsecciones o secciones que indique el reglamento interno. Solo se ordenará sorteo de conjuez, cuando lo anterior no fuere suficiente.

15 Consejo de Estado, Sección Segunda, autos de 3 de febrero de 2011, Rad. 2350-10 y 20 de mayo de 2010, Rad. 087510, en ambos M. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Sección Tercera, sentencias de 11 de abril de 2012, Rad. 20756, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera, autos de 13 de diciembre de 2010, Rad. 39481, M.P. Stella Conto Díaz Del Castillo y de la misma fecha, Rad. 39482, M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 16 Cita de cita: Tomada de la providencia del 27 de julio de 2021, del Consejo de Estado, Sección Quinta, Sala de lo Contencioso Administrativo, rad. 11001-03-28-000-2019-00028-00, M.P. Rocío Araújo Oñate.

17 Corte Constitucional. Sentencia C-416 de 2016. 14 de septiembre de 2016. M.P. María Victoria Calle Correa. En el mismo sentido, Sentencia C-545 de 2008 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla) y C-762 de 2009 (M.P. Juan Carlos Henao Pérez). 18 Código General del Proceso. 19 Artículo 130. Los magistrados y los jueces deberán declararse impedidos, o serán recusables, en los casos señalados en el artículo 150 del C.P.C. (artículo 141 del CGP) y, además, en los siguientes eventos: (…) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8

Radicado: 11001-03-28-000-2020-00078-00 (Acumulado.)

Demandantes: David Ricardo Racero Mayorca y otros

27. Sobre esta causal, se ha pronunciado esta Corporación, en los siguientes términos: “...la expresión ‘haber conocido el proceso en instancia anterior’ hace referencia a aquella persona que, siendo funcionario judicial, se ha pronunciado sobre el asunto en estudio, a través de providencias en donde se decida sobre el fondo del conflicto o sobre temas accidentales pero relevantes en el proceso. (…)”20.

28. Así, ha entendido la Sala que la causal referida tiene como finalidad que el operador judicial que haya conocido del proceso en una instancia anterior mediante providencias que decidan sobre el fondo del pleito, no intervenga de nuevo en el asunto, como tampoco los demás sujetos que se mencionan en la norma, pero, además se exige, para que concurra, que el conocimiento o la

actuación, se haya dado en un grado jurisdiccional inferior.

29. En lo que respecta a la instancia, la Sala trae a colación los argumentos expuestos en la providencia de 26 de febrero de 200921, retomada recientemente por la Sección en auto del 27 de julio de 202122, en la que se indicó: “El vocablo “instancia” empleado por el legislador para tipificar la causal, hace referencia al grado jurisdiccional que tenga el correspondiente proceso, por regla general de primera y de segunda instancia. Entonces, haber conocido del proceso en instancia anterior se presenta cuando el Juez en segunda instancia pretenda conocer del mismo proceso que ya con anterioridad hubiere conocido en primera instancia”23. (la subraya es de la Sala).

30. A partir de lo anterior para que concurra la causal que se viene analizando, se requiere que el proceso sobre el cual se predique tenga dos grados jurisdiccionales: primera y segunda instancia, y que se encuentra tramitándose en esta última, en tanto no resulta posible que el operador judicial que profirió la decisión inicial intervenga nuevamente en ella. 2.3. Caso concreto

31. La causal de impedimento invocada por los señores Roberto Mauricio Rodríguez Saavedra y Gonzalo Guillén Jiménez, para señalar comprometida la imparcialidad del magistrado Carlos Enrique Moreno Rubio, es la precitada contenida en el numeral 2° del artículo 141 del Código General del Proceso, 20 Ver providencia del 27 de julio de 2021, del Consejo de Estado, Sección Quinta, Sala de lo Contencioso Administrativo,

rad. 11001-03-28-000-2019-00028-00, M.P. Rocío Araújo Oñate, en la que se cita: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto de 23 de marzo de 2012, rad. 05001-23-31-000-2006-03579-01, M.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, auto de 5 de marzo de 2012, rad. 05001-23-31-000-2002-03487-01, M.P. JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA. 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto de 26 de febrero de 2009 rad. 2000123-31-000-2007-00231-02, M.P. Susana Buitrago Valencia. 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, rad. 11001-03-28-000-2019-00028-00 M.P. Rocío Araújo Oñate. 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto de 26 de febrero de 2009 rad. 2000123-31-000-2007-00231-02, M.P. Susana Buitrago Valencia. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9

Radicado: 11001-03-28-000-2020-00078-00 (Acumulado.) Demandantes: David Ricardo Racero Mayorca y otros referente a “haber conocido del proceso o realizado cualquier actuación en instancia

anterior, el juez, su cónyuge, compañero permanente o algunos de sus parientes indicados en el numeral precedente”.

32. Lo anterior, en consideración a que, según los recusantes, la imparcialidad del Magistrado se encuentra comprometida, por las siguientes razones: i) al haber conocido del trámite previo a la acumulación de la demanda de radicado 2020-82, la que inadmitió por razones que no comparten los memorialistas y que no obstante, acataron, ii) al resolver el recurso de súplica presentado por los recusantes contra el auto del 26 de abril de 2021, mediante el cual se negó el decreto de algunas de las pruebas solicitadas (las que insistieron, son importantes) y iii) porque conoció, como ponente, del proceso de radicado 201600067-00 en el cual, mediante sentencia del 30 de marzo de 2017, señaló bajo decisión “no pacífica y bajo criterio no cierto”, que para el cargo del Defensor del Pueblo resulta innecesario el agotamiento del numeral 4° del artículo 126 constitucional.

33. Resulta evidente para la Sala que los argumentos presentados, no se ajustan a los presupuestos del artículo 141.2 de la Ley 1564 de 2012, como se explica: - De acuerdo con lo preceptuado en el numeral 4º del artículo 149 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo24, en armonía con lo señalado en el artículo 13.3 (Sección Quinta) del Acuerdo 080 de 201925, se trata de un proceso que se tramita en única instancia ante esta Sala electoral, por versar sobre la nulidad de un acto de elección expedido por una de las

cámaras del Cong