CE-SECCIÓN QUINTA-11001-03-28-000-2020-00081-00_20210311

Radicado: 11001-03-28-000-2020-00081-00

Actora: Constanza Cerón Anacona

RECURSO EXTRAORDINARIO DE UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA – Finalidad / RECURSO EXTRAORDINARIO DE UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA – Requisitos de procedencia De conformidad con lo establecido en el artículo 256 de la Ley 1437 de 2011, el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia tiene como finalidad “asegurar la unidad de la interpretación del derecho, su aplicación uniforme y garantizar los derechos de las partes y de los terceros que resulten perjudicados con la providencia recurrida.” Así mismo, cuando sea del caso “reparar los agravios inferidos a tales sujetos procesales”. La única causal por la que procede es la oposición o contradicción a una sentencia de unificación del Consejo de Estado, que son las que buscan, principalmente, la unidad interpretativa del derecho y su aplicación uniforme. Al tratarse de un recurso extraordinario, no puede a través del mismo pretenderse reabrir la controversia jurídica o probatoria surtida ante los jueces de instancia, sino que debe centrarse en la justificación razonada de la configuración de la causal que lo hace procedente, esto es, el desconocimiento de una sentencia de unificación proferida por esta Corporación. (…). Así las cosas, dada la importancia de la unificación jurisprudencial en un Estado Social de Derecho en atención a las implicaciones que la misma tiene en el ordenamiento jurídico, resulta apenas indispensable que se creen mecanismos para que los ciudadanos puedan exigir su cumplimiento y reclamen cuando se desconoce de manera injustificada. (…). [E]l recurso extraordinario de unificación

de jurisprudencia es el mecanismo de naturaleza judicial con que cuentan las partes para hacer valer las sentencias de unificación del órgano de cierre de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo cuando los juzgadores de instancia las desconocen. Para el efecto, resulta indispensable que se trate de verdadera sentencia de unificación a la luz de lo establecido en la Ley 1437 de 2011 ahora modificada por la Ley 2080 de 2021 y que se hayan agotado los recursos ordinarios contra la decisión acusada, toda vez que sólo procede contra decisiones de única o segunda instancia, es decir contra las decisiones definitivas, y no contra las de primera, por cuanto, frente a ellas se cuenta con el recurso ordinario de apelación, el cual debe surtirse de manera previa a acudir a este mecanismo extraordinario. Además, el análisis en el marco del recurso extraordinario no debe abordar puntos diferentes al desconocimiento de las reglas jurisprudenciales adoptadas en este tipo de sentencias, so pena de convertirse en una instancia adicional. Por lo que, tanto los argumentos de los recurrentes como el análisis del juzgador en la resolución del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia deben centrarse en la sentencia o sentencias presuntamente desconocidas o contrariadas, sin incluir aspectos adicionales propios del juicio de instancia. RECURSO EXTRAORDINARIO DE UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA – Acceso a cargos públicos con base en el mérito y no como una expresión del clientelismo y el nepotismo / RECURSO EXTRAORDINARIO DE UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA – Las sentencias citadas como desconocidas efectivamente son de unificación / RECURSO

EXTRAORDINARIO DE UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA – Las prohibiciones del artículo 126 constitucional pretenden eliminar toda forma de nepotismo o clientelismo En el presente evento se advierte que el recurrente manifiesta que la sentencia del 29 de noviembre de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Huila dentro del expediente de nulidad electoral 41001-33-33-003-2019-00069-01 a través de la cual confirmó parcialmente la sentencia de primera instancia que declaró la nulidad de la elección de la señora Constanza Cerón Anacona como gerente de Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1

Radicado: 11001-03-28-000-2020-00081-00

Actora: Constanza Cerón Anacona las Empresas Públicas de El Hobo, Huila, desconoce 3 sentencias de unificación proferidas por la Sala Plena de esta Corporación frente a la prohibición consagrada en el artículo 126 de la Carta Política, conocida por “tú me eliges, yo te elijo”. De manera concreta, las providencias que se señalan como desconocidas son los fallos de única instancia proferidos dentro de los expedientes 11001-03-282013-00006-00, 110001-03-28-2013-00015-00 ratificadas por la providencia adoptada dentro del expediente 11001-03-28-000-2013-00011-00, las dos primeras datan del 15 de julio y el 11 de noviembre de 2014 y la última del 7 de

septiembre de 2016. Según se tiene, las 3 providencias en cita, cumplen con los requisitos señalados en el artículo 270 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por cuanto fueron proferidas por esta Corporación por importancia jurídica y tuvieron como finalidad unificar jurisprudencia frente a la aplicación del precitado artículo 126 Superior. (…). Frente al punto, de manera concreta, la Sala Plena de esta Corporación, ha establecido en las sentencias bajo análisis que dicha norma busca salvaguardar los valores democráticos del Estado Social de Derecho, con el fin de que el acceso a cargos públicos se haga con base en el mérito y no como una expresión del clientelismo y el nepotismo. Además, ha sido clara en establecer que dicha norma aplica para todos los poderes públicos, sin discriminación alguna. En resumen, los planteamientos principales de las sentencias aducidas frente al alcance y aplicación del artículo 126 de la Carta Política fueron recogidos en la providencia del 7 de septiembre de 2016. (…). En ese orden de ideas, se evidencia que lo pretendido por las prohibiciones incorporadas en el artículo 126 Constitucional es garantizar la transparencia y moralidad en las vinculaciones que se hagan con el Estado y eliminar toda forma de nepotismo o clientelismo, por lo que se prohíbe no solamente nombrar, postular y contratar con parientes del servidor público como tal sino además, designar a las personas que participaron en su elección o nombramiento y a quienes se relacionan con ellos por ciertos grados de consanguinidad, afinidad y civiles. (…). [E]l desconocimiento de las

prohibiciones contenidas en el artículo 126 de la Carta Política conlleva la nulidad de la elección o nombramiento sin importar, la incidencia del o los votos cuestionados en el resultado final. Es decir, la incidencia que tiene acreditar es la vulneración del artículo 126 posterior y basta con demostrar su desconocimiento para que haya lugar a declarar la nulidad. RECURSO EXTRAORDINARIO DE UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA – La designación para una reelección también hace parte de las prohibiciones del artículo 126 constitucional / RECURSO EXTRAORDINARIO DE UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA – La sentencia cuestionada no desconoce ni se opone a las sentencias de unificación citadas / RECURSO EXTRAORDINARIO DE UNIFICACIÓN DE JURISPRUDENCIA – Se declara infundado Del análisis de las normas en cita [artículo 28 de Ley 1122 de 2007 y artículo 1 del Decreto 052 de 2016] lo primero que se evidencia es que si bien es cierto, para la designación de los gerentes de las Empresas Sociales del Estado debe adelantarse un concurso de méritos, este termina con la conformación de una terna, de la cual el nominador, según los estatutos nombra al gerente, por lo que, aunque existe proceso meritocrático, tal y como lo expuso la señora procuradora en su concepto, no se trata de un empleo de carrera administrativa que se encuadre en la excepción consagrada en el artículo 126 de la Constitución Política. Así mismo, se advierte que la facultad de las juntas directivas de estas entidades para proponer la reelección de los gerentes de esas entidades es

potestativa y no obligatoria, por lo que no le asiste razón al recurrente al afirmar que el señor Díaz Cleves estaba obligado o por lo menos en el deber de proponer la reelección en cuestión, bien pudieron haber adelantado un nuevo concurso de Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2

Radicado: 11001-03-28-000-2020-00081-00

Actora: Constanza Cerón Anacona méritos para elegir al reemplazo de la señora Franco Parra. Además, de la lectura e interpretación sistemática a la luz de lo establecido por la Sala Plena de esta Corporación, el hecho de que de manera literal el artículo 126 Constitucional no haya incluido el término reelección no quiere decir que la situación en concreto no se adecúe a los supuestos de la norma: nombrar, postular, contratar, toda vez que, se insiste, lo que se persigue con la misma, es garantizar los valores y principios democráticos del Estado Social de Derecho en condiciones de igualdad y transparencia, sin la injerencia de favores políticos o intereses adicionales que atenten contra los postulados constitucionales. (…). Por lo tanto, es claro que la designación para una reelección también se encuentra proscrita. Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que de todas formas se está frente a una postulación para una reelección, por lo que, aplicaría plenamente la prohibición de la norma bajo estudio y su desarrollo jurisprudencial. (…). Según se tiene, el segundo argumento del recurrente consiste en que la prohibición del artículo 126 Superior no resultaba

aplicable al señor Díaz Cleves por cuanto no tenía la calidad de servidor público para el momento en que participó en la postulación de la señora Gina Paola Franco Parra para que fuera reelegida en el cargo de gerente de la Empresa Social del Estado Hospital Municipal Local de El Hobo, Huila. De la revisión del expediente ordinario, se advierte que el señor Aristóbulo Díaz Cleves hacía parte de la Junta Directiva del referido hospital en calidad de representante de los usuarios, condición que no fue controvertida en ninguna instancia del proceso. (…). Conforme con lo anterior [artículo 7 del Decreto Nacional 1876 de 1994], es claro que los representantes de los usuarios en este tipo de juntas directivas no son servidores públicos, sino particulares. (…). [E]l presupuesto del recurrente sí es acertado, esto es, el señor Díaz Cleves no tenía la condición de servidor público, razón por la cual frente a él no resultaría aplicable el plurimencionado artículo 126 Constitucional. (…). Sin embargo, debe tenerse en cuenta que en este caso no se está censurando la conducta del señor Díaz Cleves sino de la señora Gina Paola Franco Parra, cuya condición de servidora pública no fue controvertida dentro del proceso ordinario, dada su calidad de gerente de una Empresa Social del Estado. (…). Así las cosas, es claro que la gerente de la Empresa Social del Estado Hospital Municipal Local de El Hobo, Huila sí tiene la condición de servidora pública y es a partir de ella que debe hacerse el análisis en el caso concreto. (…). [L]a razón de la nulidad electoral no fue, de manera aislada, que el

señor Aristóbulo Díaz Cleves haya participado en la designación de la señora Gina Paola Franco Parra como gerente de una Empresa Social del Estado, sino que esta última, como servidora pública haya intervenido en la designación de la compañera permanente del señor Díaz Cleves para otro cargo público, específicamente el de gerente de las Empresas Públicas del Municipio de El Hobo, Huila. En otras palabras, la que incurrió en la prohibición bajo estudio fue la señora Franco Parra que sí tiene la condición de servidora pública y pese a ello, participó en el nombramiento de la señora Constanza Cerón Anacona, compañera permanente de quien había participado en su reelección como gerente del hospital municipal antes relacionado, con lo cual incurrió en el tercer supuesto prohibitivo de la norma bajo estudio. (…). En este punto, resulta del caso precisar que para la configuración de este supuesto no se requiere que quien haya intervenido en la designación inicial tenga o no la calidad de servidor público, como lo aduce el recurrente, toda vez que esta condición se exige es de quien teniéndola, participa de la designación de quien participó en su nombramiento o elección, de su cónyuge o compañero permanente y sus parientes cercanos. Es decir, en efecto, las prohibiciones contenidas en el artículo 126 Constitucional tienen como sujeto activo al servidor público y en el caso concreto, la señora Gina Paola Franco Parra tenía dicha calidad para el momento en que participó en la designación de la señora Constanza Cerón Anacona como gerente de las Empresas Públicas de El Hobo, Huila, pese a que esta última es la compañera permanente del señor

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3

Radicado: 11001-03-28-000-2020-00081-00

Actora: Constanza Cerón Anacona Aristóbulo Díaz Cleves, quien a su vez, participó en el proceso de reelección de la señora Franco Parra como gerente del hospital local de ese municipio. (…). Así las cosas, recapitulando, encuentra la Sala que la sentencia de segunda instancia del 29 de noviembre de 2019 a través de la cual el referido Tribunal Administrativo confirmó la decisión de primera instancia de declarar la nulidad de la designación de la señora Constanza Cerón Anacona como gerente de las Empresas Públicas de El Hobo, Huila, Emuserhobo, S.A. E.S.P., no desconoció ni se opuso a las sentencias de unificación proferidas por esta Corporación dentro de los expedientes con radicados 11001-03-28-2013-00006-00, 110001-03-28-201300015-00 ratificadas por la providencia adoptada dentro del expediente 11001-0328-000-2013-00011-00.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el estudio de constitucionalidad del artículo 256 de la ley 1437 de 2011 alusivo al recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, consultar: Corte Constitucional, sentencia C-179 de 2016. M.P.

Luis Guillermo Guerrero Pérez. En cuanto a los mecanismos orientados a privilegiar y aplicar las decisiones adoptadas por el Consejo de Estado en su

condición de órgano de cierre, incluido el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia del 16 de agosto de 2016, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, expediente 11001-03-28-000-2016-00052-00. Con respecto a la incidencia del desconocimiento del artículo 126 constitucional en una elección o nombramiento, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia del 13 de junio de 2019, M.P. Rocío Araújo Oñate, expediente 11001-03-28-000-2018-00111-00. Sobre la prohibición del artículo 126 constitucional y quienes intervienen en ella, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, providencia del 26 de octubre de 2016, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, expediente 11001-03-28-000-2016-00038-00.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 123 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 126 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 256 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 270 / LEY 2080 DE 2021 / LEY 1122 DE 2007 – ARTÍCULO 28 / DECRETO 052 DE 2016 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 1876 DE 1994 – ARTÍCULO 1 / DECRETO 1876 DE 1994 – ARTÍCULO 7 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 194 / LEY 100 DE 1993 – ARTÍCULO 195 NUMERAL

5

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D.C., once (11) de marzo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-28-000-2020-00081-00

Actor: CONSTANZA CERÓN ANACONA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4

Radicado: 11001-03-28-000-2020-00081-00

Actora: Constanza Cerón Anacona

Referencia: RECURSO EXTRAORDINARIO DE UNIFICACIÓN DE

JURISPRUDENCIA SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA Corresponde a la Sala decidir el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia promovido por la señora Constanza Cerón Anacona, a través de apoderado, contra la sentencia del 29 de noviembre de 2019, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Huila, confirmó parcialmente la sentencia del Juzgado Tercero Administrativo de Neiva que declaró la nulidad de su designación como gerente de las Empresas Públicas de El Hobo, Huila. Lo anterior con base en los siguientes:

I. ANTECEDENTES

1. La demanda de nulidad electoral El señor Raúl Andrés Herrera Suaza, actuando por conducto de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad electoral consagrado en el artículo 139

del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo demandó la designación de la señora Constanza Cerón Anacona como gerente de las Empresas Públicas de Hobo S.A. E.S.P. – EMUSERHOBO. La demanda tuvo como pretensiones las siguientes: “Que son nulos los actos contenidos en el Decreto No. 002 del 14 de enero de 2019 proferido por el Alcalde municipal de HoboHuila, por medio del cual se designa Gerente de las Empresas Publicas (sic) de Hobo S.A. E.S.P. – EMUSERHOBO, y en el Acta de Posesión No. 01 del 14 de enero de 2019 mediante la cual se posesiona (sic) en el cargo… Que como consecuencia de lo anterior, se ordene la apertura de convocatoria pública de méritos para proveer el cargo de Gerente de las Empresas Publicas (sic) de Hobo S.A. E.S.P. – EMUSERHOBO.” El fundamento de la demanda se resume en que la señora Gina Paola Franco Parra, gerente del Hospital de El Hobo, Huila, en su calidad de miembro de la Junta Directiva de EMUSERHOBO, participó con su voto en la designación de la demandada como gerente de dicha entidad, pese a que, en criterio del actor, se encontraba impedida para el efecto. Explicó el demandante de la nulidad electoral que el impedimento se materializó toda vez que el señor Aristóbulo Díaz Cleves, compañero permanente de la señora Constanza Cerón Anacona, era miembro de la Junta Directiva del Hospital,

entidad que eligió y reeligió a la señora Franco Parra como su gerente, lo que hacía que ésta última estuviera impedida para participar en la designación de la Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5

Radicado: 11001-03-28-000-2020-00081-00

Actora: Constanza Cerón Anacona señora Cerón Anacona, ahora cuestionada en virtud de la prohibición consagrada en el artículo 126 Constitucional.

2. Sentencia de primera instancia El Juzgado Tercero Administrativo de Neiva, mediante sentencia del 15 de julio de 2019 declaró la nulidad de los actos acusados y ordenó remitir copias de la actuación a la Procuraduría Provincial de esa ciudad con el fin de que se investigaran las posibles faltas disciplinarias cometidas en el caso concreto.

Como fundamento de su decisión, el a quo en resumen expuso que se encontraba plenamente acreditada en el expediente la configuración de la causal “tú me eliges, yo te elijo” proscrita en el artículo 126 de la Constitución Política. Lo anterior, por cuanto se demostró que la señora Gina Paola Franco Parra, en su calidad de gerente general de la Empresa Social del Estado Hospital Local Municipal de El Hobo, Huila, fue reelegida en dicho cargo con voto favorable del señor Aristóbulo Díaz Cleves en su calidad de miembro de la junta directiva de esa entidad, quien además, es el compañero permanente de la ahora demandada.

No obstante lo anterior, la señora Franco Parra participó en la designación de la señora Constanza Cerón Anacona como gerente de EMUSERHOBO, pese a que conocía del vínculo existente entre el señor Díaz Cleves y la señora Cerón Anacona.

3. Recurso de apelación Inconforme con dicha decisión, la parte demandada dentro del proceso de nulidad electoral la apeló con base en los siguientes argumentos: Señaló que la facultad nominadora de la gerente de EMUSERHOBO la tiene el alcalde de ese municipio y no la Junta Directiva del hospital local.

Indicó que el señor Aristóbulo Díaz Cleves no postuló a la señora Gina Paola Franco Parra para el cargo de gerente del referido hospital, simplemente se sumó a la voluntad de los demás miembros de la Junta Directiva de la entidad y del alcalde municipal, como nominador, para que, en atención a los buenos resultados obtenidos por aquella, fuera reelegida en ese cargo. Manifestó que la señora Gina Paola Franco Parra no estaba inhabilitada en los términos del artículo 126 Constitucional para participar en la designación de la señora Constanza Cerón Anacona como gerente de EMUSERHOBO, toda vez que ocupaba el cargo de gerente del hospital local y por tanto, miembro de la Junta Directiva de las Empresas Públicas de ese municipio, en virtud de que superó satisfactoriamente un concurso de méritos y su reelección fue consecuencia de la gestión realizada en dicho cargo, conforme los artículos 28 de la Ley 1122 de 2017 y 1 del Decreto 052 de 2016 del Ministerio de Salud.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6

Radicado: 11001-03-28-000-2020-00081-00

Actora: Constanza Cerón Anacona Mencionó además, que no existía mérito para remitir copias al órgano investigador disciplinario.

4. Sentencia de segunda instancia El Tribunal Administrativo del Huila, a través de sentencia del 29 de noviembre de 2019, confirmó la decisión de primera instancia de declarar la nulidad de los actos acusados y revocó la orden de remisión de copias a la Procuraduría Provincial de

Neiva. Como fundamento de su decisión, expuso, en resumen, lo siguiente: Adujo que efectivamente el señor Aristóbulo Díaz Cleves, compañero permanente de la demandada, en su calidad de miembro de la Junta Directiva de la Empresa Social del Estado del municipio de El Hobo, Huila, participó en la reelección de la señora Gina Paola Franco Parra como gerente de ese hospital. Sostuvo que no obstante, lo anterior, la señora Franco Parra no se declaró impedida para participar, en su calidad de miembro de la Junta Directiva de las Empresas Públicas de El Hobo, EMUSERHOBO, en la designación de la señora Constanza Cerón Anacona, como gerente de esta última entidad. Señaló que conforme, el artículo 126 de la Carta Política y basta jurisprudencia de esta Corporación dicha disposición contiene una causal de inelegibilidad objetiva, en virtud de la cual sólo es necesario que quien haya recibido el apoyo del elegido

o sus parientes cercanos no puede participar en la elección posterior de aquel o aquellos. Indicó que por lo tanto, como en este caso el señor Aristóbulo Díaz Cleves participó de la reelección de la señora Gina Paola Franco Parra como gerente del Hospital Municipal de El Hobo, Huila, ella no podía participar luego de la designación de la compañera permanente de Díaz Cleves en ningún otro cargo, so pena de incurrir en la causal objetiva antes señalada. Así las cosas, al haber intervenido y votado en la designación ahora cuestionada, se configuró la causal objetiva del artículo 126 por lo que la consecuencia lógica de la misma, es la nulidad de la elección de la señora Constanza Cerón Anacona como gerente general de EMUSERHOBO.

5. Del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia El apoderado de la señora Cerón Anacona, presentó recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia contra la sentencia de segunda instancia, el cual fundamentó en los siguientes términos: Sostuvo que el artículo 126 de la Constitución Política desarrollado ampliamente por la jurisprudencia de esta Corporación, se refiere a la participación en la postulación, nombramiento y elección de personas, pero no, a la reelección, que

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7

Radicado: 11001-03-28-000-2020-00081-00

Actora: Constanza Cerón Anacona es la situación particular de la señora Gina Paola Franco Parra como gerente del Hospital Municipal de El Hobo, Huila, por lo tanto, la prohibición allí contenida, no

le resulta aplicable. Adujo que con la decisión cuestionada se desconocen los postulados sentados en las sentencias de unificación identificadas con radicados 11001-03-28-201300006-00, 110001-03-28-2013-00015-00 ratificadas por la providencia adoptada dentro del expediente 11001-03-28-000-2013-00011-00 frente al alcance de la referida prohibición. Admitió que se encuentra probada en el caso concreto la relación marital que existe entre el señor Aristóbulo Díaz Cleves y la señora Constanza Cerón Anacona, además, que el señor Díaz Cleves, como miembro de la Junta Directiva de la E.S.E. Hospital Local Municipal de El Hobo, Huila, participó en la reelección de la señora Gina Paola Franco Parra como gerente de esa entidad. Indicó que no obstante lo anterior, los juzgadores de primera y segunda instancia, pasaron por alto que se trató de una reelección impuesta por la misma ley. Explicó que de una aplicación exegética y literal del artículo 126 Constitucional avalaría la interpretación de los fallos cuestionados, sin embargo, los mismos contienen apreciaciones jurídicas desproporcionadas que desconocen el factor fáctico y probatorio lo que hace que se alejen de los lineamientos jurisprudenciales expuestos en las sentencias que sirven de fundamento a este recurso. Sostuvo que conforme con la norma, la señora Gina Paola Franco Parra no podía, por estar expresamente prohibido, postular o designar como servidora pública a la señora Constanza Cerón Anacona, por cuanto su compañero permanente

participó en su designación como gerente del hospital municipal de El Hobo, Huila. Adujo que, no obstante, las pruebas demuestran que el señor Aristóbulo Díaz Cleves no postuló a la señora Franco Parra para el referido cargo, sino que, simplemente propuso junto con sus compañeros de junta directiva, su reelección. Destacó que la señora Franco Parra accedió al cargo de gerente por mérito propio, conforme lo establecido en los artículos 28 de la Ley 1122 de 2007 y 1 del Decreto 052 de 2016. Insistió que el señor Díaz Cleves no postuló a la señora Franco Parra como gerente del referido hospital, simplemente propuso su reelección en los términos de ley, por lo tanto su comportamiento se limitó al cumplimiento de los mandatos normativos antes señalados, decisión que en últimas estuvo en manos del alcalde municipal. Afirmó que en consecuencia, la conducta del señor Díaz Cleves resulta atípica a la luz de lo dispuesto por el artículo 126 Constitucional y la jurisprudencia del Consejo de Estado. Además, estaría expresamente excluida de la prohibición toda vez que se trata de una servidora pública que accedió al cargo por concurso de Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8

Radicado: 11001-03-28-000-2020-00081-00

Actora: Constanza Cerón Anacona méritos.

Agregó que además la norma y la jurisprudencia exigen que quien elige o postula

sea un servidor público o funcionario estatal, sin embargo, el señor Díaz Cleves como representante de los usuarios del plurimencionado hospital, no tenía la calidad de servidor público a luces del artículo 74 de la Ley 489 de 1998, simplemente se trataba de un particular con funciones públicas. Precisó que, en consecuencia, el sólo hecho de ser miembro de una Junta Directiva no confiere la calidad de servidor o empleado público y en consecuencia, en el caso concreto no se materializó la prohibición de “tú me eliges, yo te elijo” que se restringe a servidores públicos, razón por la cual se desconocieron las sentencias de unificación invocadas y por tanto, hay lugar a anular la sentencia del 29 de noviembre de 2019 del Tribunal Administrativo del Huila en el presente asunto.

6. Actuación procesal dentro del trámite del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia El 5 de febrero de 2020 el apoderado de la demandada presentó el recurso extraordinario de la referencia ante el Tribunal Administrativo del Huila.

Mediante proveído del 12 de febrero siguiente, esa Corporación concedió el recurso y corrió traslado para sustentarlo. A través de memorial del 26 de febrero de 2020, el apoderado recurrente solicitó la suspensión de los efectos de la sentencia objeto de cuestionamiento. El 13 de marzo de ese mismo año, el referido apoderado sustentó el recurso bajo estudio. El 1 de octubre de 2020, una vez sometido a reparto el asunto en el Consejo de Estado el conocimiento del mismo le fue asignado a quien ahora funge como ponente. Mediante auto del 6 de octubre siguiente, se ordenó requerir al Tribunal

Administrativo del Huila con el fin de que remitiera debidamente digitalizado el expediente ordinario; precisara en nombre de quién actuaba el abogado César Augusto Caycedo Leiva; resolviera la solicitud de suspensión de la sentencia recurrida y allegara constancia de ejecutoria de la misma. Una vez cumplidas las anteriores órdenes, el 25 de enero de 2021 ingresó el expediente al Despacho para proveer. Así, a través de auto del 27 de enero siguiente se admitió el recurso extraordinario y se ordenó correr traslado del mismo en los términos del artículo 266 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9

Radicado: 11001-03-28-000-2020-00081-00

Actora: Constanza Cerón Anacona Dentro de dicho término sólo se pronunció la señora procuradora séptima delegada ante esta Corporación.

7. Concepto del Ministerio Público.

La señora agente del Ministerio Público, rindió concepto en los siguientes términos: Señaló que de conformidad con lo establecido en los artículos 28 de la Ley 1122 de 2007 y 1 del Decreto 052 de 2016, contrario a lo afirmado por el recurrente las Juntas Directivas de las Empresas Sociales del Estado pueden o no proponer la reelección de los gerentes de esas entidades, y en el evento en que así decidan hacerlo, los nominadores pueden o no aceptar la propuesta de reelección.

Indicó que, en consecuencia, la reelección no se presenta en todos los casos, por cuanto se trata de una potestad y no de una obliga