CE-SECCIÓN QUINTA-11001-03-28-000-2021-00009-00_20210304

Radicado: 11001-03-28-000-2021-00009-00

Actor: RAMIRO BASILI COLMENARES Demandados: Mag. Corte Constitucional (PAOLA ANDREA MENESES) y otros IMPEDIMENTO DEL CONSEJERO DE ESTADO – No existen razones que imposibiliten continuar con el conocimiento del asunto En auto de 9 de febrero de 2021, por el cual corrió el traslado de la medida cautelar, se esbozó que no se encontraba hecho impeditivo para conocer del asunto, ello en respuesta a la glosa de la parte actora de que previamente a la admisión de la demanda la Magistratura del Consejo de Estado, manifestara impedimento por haber intervenido en la elaboración de la terna, que se sumó a las presentadas por la Corte Suprema y el Presidente de la República, siendo de esta última de la que resultó elegida la demandada MENESES MOSQUERA, con la finalidad, según el actor, de garantizar la transparencia e imparcialidad del proceso y agregó que se nombraran Conjueces. Y es que si bien, como se le indicó en la providencia de marras, el memorialista no determinó la causal en la cual sustenta la “recusación”, (…) lo cierto es que otros argumentos de mayor peso apuntalan la improcedencia del tal pedimento. En efecto, no se evidencia que la elaboración de ternas para la elección de los Magistrados de la Corte Constitucional, siendo una competencia constitucional asignada, al Consejo de Estado, a la Corte Suprema de Justicia y al Presidente de la República, (…) constituya motivo generador de obstáculo para asumir el conocimiento del asunto.

(…). En el caso concreto, esta Sala, siguiendo los derroteros indicados, no advierte razón para que se afecte la imparcialidad del juicio como operador del trámite y de la decisión de este asunto, en tanto los Magistrados que suscriben esta providencia e incluso los de la Corte Suprema de Justicia no concurrieron en la conformación de la terna estructurada por el Presidente de la República, como tampoco tuvieron injerencia en la misma, al tratarse de la elección de quien ocuparía el cargo que se encontraba vacante por renuncia aceptada del Magistrado anterior. SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Contra el acto de elección de magistrada de la Corte Constitucional / SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Requisitos de procedencia La fuerza ejecutiva y ejecutoria que tienen los actos administrativos una vez quedan en firme como prerrogativa y pilar fundamental de la actuación pública, determinan su impostergable cumplimiento así sean demandados judicialmente; pero al mismo tiempo y como contrapartida y garantía de los administrados, implica que éstos puedan solicitar ante el juez la suspensión de sus efectos mientras se tramita el correspondiente proceso donde se cuestiona su legalidad. (…). De la interpretación armónica de las normas que rigen la figura [artículo 231 y 277 de la Ley 1437 de 2011], se tiene que para que se pueda decretar la suspensión provisional de un acto en materia electoral debe realizarse un análisis del acto demandado frente a las normas superiores invocadas como vulneradas en la demanda o en la solicitud, según corresponda, para así verificar si hay una

violación de aquellas con apoyo en el material probatorio con el que se cuente. (…). [L]as disposiciones precisan sobre la medida cautelar, lo siguiente: i) al resolver se debe indicar si la violación de las disposiciones invocadas surge de la confrontación entre el acto demandado y las normas superiores alegadas como violadas, o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud y (ii) se debe solicitar con fundamento en el mismo concepto de violación de la demanda, o en lo que el demandante sustente al respecto en escrito separado -siempre que se encuentre en término para accionaro en la misma demanda, pero en todo caso, que sea específica y propia para la procedencia de la medida excepcional, o por una expresa remisión a que el apoyo de la medida se soporta en el concepto de violación. (…). No obstante, resulta del caso precisar que no cualquier desconocimiento normativo implica per se la suspensión provisional del acto Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-28-000-2021-00009-00

Actor: RAMIRO BASILI COLMENARES Demandados: Mag. Corte Constitucional (PAOLA ANDREA MENESES) y otros acusado por cuanto es claro que debe analizarse en cada caso concreto la implicación del mismo con el fin de determinar si tiene o no la entidad suficiente para afectar la aplicabilidad del acto y en últimas, su legalidad. Además, se hace necesario reiterar que el pronunciamiento que se emita con ocasión de una solicitud de medida cautelar en manera alguna implica prejuzgamiento, por lo que

nada obsta para que la decisión adoptada varíe en el curso del proceso y para que incluso, la decisión definitiva sea diferente. SUSPENSIÓN PROVISIONAL – No se advierte que no se observara la normativa aplicable a la elección de los Magistrados de la Corte Constitucional / SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Las normas alusivas a la elección de Magistrados de la Corte Constitucional no prevén que la escogencia de la terna por parte del Presidente de la República obedezca a parámetros de selección objetiva / SUSPENSIÓN PROVISIONAL – No se evidencia en esta etapa del proceso la violación de las normas alegadas La parte demandante sustentó el cargo en que todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político y para hacerlo efectivo puede acceder al desempeño de funciones y cargos públicos. En tal sentido, consideró que el artículo 40, numeral 7 de la Constitución Política fue vulnerado toda vez que el señor Presidente de la República discrecionalmente elabora la terna, pretermitiendo la participación ciudadana, pues no existe procedimiento público que así la permita. (…). En concreto, el demandante señala que la autonomía e independencia que prevé la norma [artículos 40 y 113 de la Constitución Política] se ven vulneradas porque la Magistrada electa, al ser ternada y postulada discrecionalmente por el Presidente de la República, estará comprometida con el Gobierno, eliminando la separación de poderes, lo que conlleva inestabilidad en las decisiones de la Corte Constitucional, quien vigila y

controla las actuaciones del Gobierno. Para la Sala, esta censura cautelar no está llamada a prosperar, en tanto los mandatos superiores previstos en los artículos 40 y 113, son contenidos que se deben descender al caso concreto y cotejarse con otras normas, como las propias de integración de la Corte Constitucional y la elección de sus Magistrados miembros. En efecto, el artículo 40 Superior contiene el catálogo de derechos políticos, que para el asunto que ocupa la atención de la Sala se vería vulnerado si no se observara la normativa aplicable a la elección de los Magistrados de la Corte Constitucional, circunstancia que a priori no se advierte haya acontecido, por cuanto el texto de la norma en cita no prevé si la escogencia de la terna por parte del Presidente debe responder a estrictos parámetros de selección objetiva o puede constituirse desde presupuestos discrecionales, tampoco de las pruebas que obran en el expediente se evidencia la conclusión esbozada por el solicitante. (…). Por otra parte, en relación con el mandato del artículo 113 Constitucional, la censura que hace la parte demandante se enfoca en realidad en cuestionar y suponer que la Magistrada será una agente del gobierno por haber sido postulada por el Presidente de la República, sin tener en cuenta que conforme a las mismas normas constitucionales la elección de los Magistrados de la Corte Constitucional está precedida de ternas que envían otras dos ramas del poder público, entre ellas, el Primer mandatario, por lo que dada la existencia de una norma del mismo rango y otra legal que así lo consagran, a saber, el artículo 239 Superior y el artículo 44 de la Ley 270 de 1994, se advierte

que solo se exige que el Primer mandatario presente terna, sin que se observe que deba hacerlo por convocatoria pública y desarrollando un concurso de méritos. Así las cosas, es claro, para esta Judicatura que, en últimas se advierte, que en principio al parecer, el cuestionamiento recae sobre la constitucionalidad de la norma que previó la elección de los Magistrados de la Corte Constitucional y sus actos previos de conformación de ternas, razón por la cual no se evidencia en Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-28-000-2021-00009-00

Actor: RAMIRO BASILI COLMENARES Demandados: Mag. Corte Constitucional (PAOLA ANDREA MENESES) y otros forma clara la vulneración al contenido de la norma atinente a la separación de poderes y sustento de la solicitud cautelar. Sin perjuicio de lo anterior, lo cierto es que de los textos transcritos no se logra determinar, a priori, que el señor Presidente de la República en la conformación de la terna haya incurrido en la violación de estos dos artículos, por cuanto para concluirlo se hace necesario cotejarlos con otra normativa, que permita tener certeza sobre la tensión entre mandatos o su contradicción, análisis que corresponde al fondo del asunto, en tanto no se evidencia en esta etapa temprana del proceso. Debe quedar claro que en el caso de la medida cautelar de suspensión provisional su aspecto de la flagrante violación de la norma superior no es que haya desaparecido, sino que

ahora se nutre con las pruebas obrantes en el proceso, por lo que ante un mayor margen de hermenéutica y de integración normativa, es claro que la decisión del operador de suspender los efectos del acto se imposibilite en esta etapa temprana, porque se requiere de un estudio de fondo propio del fallo. Y es que afirmar que la manera como el señor Presidente integró la terna conlleva a que la elegida sea un agente del Gobierno que desmedre la autonomía e independencia de la Corte Constitucional o que se vulneró el principio de separación de poderes, resulta imposible de avizorar, por lo menos, en esta etapa temprana del proceso. En consecuencia, la censura cautelar no es de recibo. SUSPENSIÓN PROVISIONAL – La normativa que regula la elección de Magistrados de la Corte Constitucional no impone la realización de una convocatoria pública / SUSPENSIÓN PROVISIONAL – No se acreditó la violación del artículo 125 inciso 2 de la Constitución Política Este mandato [artículo 125 inciso 2 de la Constitución Política que aduce el actor como vulnerado] dispone: “Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la Ley, serán nombrados por concurso público”. Indicó el cautelante que conforme al artículo 239 Superior, la elección de los Magistrados de la Corte Constitucional corresponde al Senado de la República, con base en las ternas enviadas por el Presidente de la República, el Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia, y como el sistema de nombramiento está definido por la Constitución, se debe dar cumplimiento al

artículo 40 Constitucional. Por lo tanto, los órganos responsables de la elaboración de las ternas deberán dar participación a todos los ciudadanos, sin exclusión, conforme ordena dicha norma, por medio de la convocatoria pública reglada por la ley, como lo estatuye el inciso 4, del artículo 126 de la Carta Política. (…). Para el actor, en el caso concreto, la elaboración de la terna diseñada por el Presidente estuvo motivada por una discrecionalidad absoluta que la Constitución no le confirió, al omitir el proceso de la convocatoria pública y la selección por meritocracia, excluyendo del proceso los principios de publicidad, transparencia, participación ciudadana, equidad de género y debido proceso administrativo. (…). [I]ndicó el solicitante de la suspensión que el Presidente haciendo uso de una discrecionalidad omnímoda, escoge y postula los candidatos ternados, entre quienes posteriormente eligió el Senado de la República. Para la Sección Quinta esta censura cautelar tampoco es de recibo, no solo porque existe normativa especial que le es propia a la elección de los Magistrados de la Corte Constitucional (artículo 239 Superior y artículo 44 de la Ley 270 de 1994), sino también porque la norma principal con la que sustenta la petición, esto es, el artículo 125 inciso 2 de la Constitución Política, con la que el actor armoniza y empalma los otros tres dispositivos, prevé el supuesto que impone la realización de un concurso público a que el sistema de nombramiento no haya sido determinado, lo cual, en principio, no es lo que acontece en realidad en el campo

de la designación de los Magistrados de la Corte Constitucional, que sí se encuentra positivizado en la Constitución y en la Ley, lo cual impide en esta etapa Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-28-000-2021-00009-00

Actor: RAMIRO BASILI COLMENARES Demandados: Mag. Corte Constitucional (PAOLA ANDREA MENESES) y otros entender que se está bajo los supuestos del inciso 4 del artículo 126 Superior que impone una convocatoria pública reglada por la ley, dada la especialidad normativa que permea la elección de los miembros de la Alta Corte. Por contera, la solicitud cautelar apoyada en forma principal en el artículo 125 inciso 2 de la Constitución y que se enlaza a los artículos 40, inciso 4 del 126 e inciso 1 del 29

Superiores, cae por su peso al apartarse de la ausencia o la falta de determinación de la regulación del sistema de nombramiento. SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Los Magistrados de la Corte Constitucional tienen período individual / SUSPENSIÓN PROVISIONAL – No se acreditó la violación del parágrafo del artículo 125 de la Constitución Política El demandante considera que la disposición en cita [artículo 125 de la Carta Política, adicionado por el artículo 6 del Acto Legislativo 01 de 2003] ha sido ignorada completamente por la autoridad postulante de los candidatos ternados, de quienes resultó elegida la demandada, como también expresamente por el órgano elector, toda vez que la Magistrada electa fue postulada y elegida para el

cargo por el período institucional 2020-2028, sin observar, que la elegida venía en continuidad del período del doctor CARLOS BERNAL PULIDO, quien se posesionó en mayo de 2017, cuyo período vence en mayo de 2025, razón suficiente para que la elección de la doctora MENESES MOSQUERA se haya excedido en el periodo establecido por la Constitución, dando lugar a la invalidez del acto que hiciera el Senado de la República el 10 de diciembre de 2020, objeto de impugnación. La Sala observa que nuevamente el solicitante de la medida cautelar trae a colación una norma que se desliga del espectro propio de la causa en análisis, por cuanto, en contraste, para los magistrados de la Corte Constitucional la normativa (art. 239 C.P.) ha previsto que en materia de período este se reputa individual, o lo que es igual, de índole personal, calificación y alcance que lo aleja de los supuestos predicables para entender que se trata de período institucional y que impide que se indique que la Magistrada demandada solo estaba para completar el período del Magistrado que dejó vacante el cargo. Valga recordar que la previsión contenida en el parágrafo del artículo 125 Superior en cita se refiere a los cargos de período institucional, que por la especificidad y características legales y constitucionales del cargo de Magistrado de la Corte Constitucional no resulta aplicable. Ello hace que la medida cautelar no sea viable, ante la existencia de esa norma que otorga un panorama diferente al que pretende el actor le sirva para su propósito de suspender los efectos del acto. En consecuencia, en esta etapa inicial, la Sala no encuentra mérito para dar viabilidad

a la solicitud cautelar de la parte actora.

NOTA DE RELATORÍA: Respecto de la fuerza ejecutiva y ejecutoria que tienen los actos administrativos y la posibilidad de solicitar al juez la suspensión de sus efectos mientras se tramita el correspondiente proceso donde se cuestiona su legalidad, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 13 de agosto de 2014, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, rad. 2014-00057-00. En cuanto a la presentación de la solicitud de medida cautelar junto con la demanda o en escrito anexo, siempre y cuando se haga dentro del término de caducidad, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 3 de junio de 2016, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, expediente 13001-23-33-000-201600070-01. Sobre la procedencia del decreto de la medida cautelar de suspensión provisional cuando su decreto se funde en las razones invocadas tanto en la demanda como en el escrito contentivo de la medida, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de rectificación jurisprudencial del 27 de febrero de 2020, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, radicación 17001-23-33-000-2019-0055101. Sobre la procedencia del decreto de la medida cautelar de suspensión

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Actor: RAMIRO BASILI COLMENARES

Demandados: Mag. Corte Constitucional (PAOLA ANDREA MENESES) y otros provisional cuando la sustentación se haga de manera específica en alguno de los cargos de la demanda, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 12 de marzo de 2020, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, radicación No. 110001-0328-000-2020-00045-00.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 29 INCISO 1 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 40 NUMERAL 7 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 113 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 125

INCISO 2 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 126 INCISO 4 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 239 / ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2003 - ARTÍCULO 6 / ACTO LEGISLATIVO 02 DE 2015ARTÍCULO 2 / LEY 270 DE 1994 – ARTÍCULO 44

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., cuatro (4) de marzo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-28-000-2021-00009-00

Actor: RAMIRO BASILI COLMENARES

Demandado: PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA - MAGISTRADA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL Referencia: NULIDAD ELECTORAL - Auto admite demanda de nulidad

electoral y niega suspensión provisional AUTO DE ÚNICA INSTANCIA Se procede a emitir pronunciamiento sobre la admisión de la demanda1, presentada en nombre propio por el ciudadano RAMIRO BASILI COLMENARES, en ejercicio del medio de control de nulidad electoral previsto en el artículo 139 del CPACA, contra el acto de elección de la señora PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA, en calidad de MAGISTRADA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL, adiado el 10 de diciembre de 2020 y contra la PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA y el CONSEJO DE ESTADO, en calidad de autoridades encargadas de elaborar las ternas para dicha elección, contra el SENADO DE LA REPÚBLICA, como órgano elector del cargo y sobre la solicitud de suspensión provisional de los efectos del acto de elección.

I. ANTECEDENTES 1 La demanda fue presentada el 26 de enero de 2021 (Véase plataforma Samai).

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Actor: RAMIRO BASILI COLMENARES Demandados: Mag. Corte Constitucional (PAOLA ANDREA MENESES) y otros 1.1. La pretensión La parte actora presentó demanda de nulidad electoral con el siguiente objeto: “PRETENSIÓN ÚNICA Se declare la nulidad de la elección de la doctora PAOLA MENESES MOSQUERA, elegida para el cargo de Magistrada de la Corte Constitucional, período constitucional 2020-2028, llevada a cabo por la plenaria del Senado

de la República, de fecha 10 de diciembre de 2020, escogida de la terna presentada por el señor Presidente de la República, por ser violatoria del ordenamiento constitucional colombiano”. 1.2. Los fundamentos fácticos La parte actora, relató los siguientes: 1.2.1. La señora PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA fue elegida por el Senado de la República, Magistrada de la Corte Constitucional, período 20202028, en sesión de 10 de diciembre de 2020. 1.2.2. El señor Presidente de la República, elaboró discrecionalmente la terna mediante la cual postuló candidatos para proveer la vacante del Magistrado de la Corte Constitucional saliente Carlos Bernal Pulido, quien había sido elegido para el cargo el 3 de mayo de 2017 y quien renunció el 7 de agosto de 2020. 1.2.3. La Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, en cumplimiento del mandato constitucional, elaboraron sendas ternas, previas convocatorias públicas, sin sujetarse a los requisitos y procedimientos meritocráticos. 1.2.4. Una vez confeccionadas las ternas respectivas por parte del Presidente de la República, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, fueron presentadas al Senado de la República, quien eligió a la demandada PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA. 1.3. Fundamentos jurídico - normativos La parte actora arguyó que se transgredieron normas constitucionales, en concreto, los artículos 40 numeral 7, 113, 125 inciso 2 y parágrafo, que fue

adicionado con el artículo 6 del Acto Legislativo 01 de 2003, 239 y 126 inciso 4 y, según la modificación del 2 del Acto Legislativo 02 de 2015, grosso modo porque las ternas elaboradas por el Presidente de la República, el Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia no respetaron el espíritu democrático de participación popular en el que se inspira la Constitución Política, ni el sistema de elección, ya que emplearon una discrecionalidad que no les otorgó el constituyente y que invalidan el acto de elección de la Magistrada demandada, el primero, porque la terna la conformó postulando libremente a los candidatos que consideró y las dos Altas Cortes, porque aunque convocaron públicamente a la presentación de las Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-28-000-2021-00009-00

Actor: RAMIRO BASILI COLMENARES Demandados: Mag. Corte Constitucional (PAOLA ANDREA MENESES) y otros hojas de vida, sin criterios selectivos procedieron a incluir o a excluir la hojas de vida y así conformaron la terna que cada una envió al Senado para la elección.

Agregó que la demandada al provenir de la terna elaborada por el Presidente de la República se convierte en agente político de este, eliminando así la separación de poderes. Por otra parte, la parte actora señaló que la demandada fue elegida por ocho años, dejando de lado que se estaba supliendo la vacancia absoluta por renuncia

voluntaria del magistrado anterior.

2. El trámite Presentada la demanda de nulidad electoral (art. 139 CPACA), el 26 de enero de 2021, se procedió al reparto el mismo día, conforme consta en el acta respectiva y, pasó al Despacho con informe del 27 enero siguiente.

Por auto de 3 de febrero se ordenó correr traslado de la medida cautelar a la parte demandada plural, a saber: la elegida, el señor Presidente de la República y el Senado de la República. Dentro de la oportunidad legal, presentaron escritos la demandada PAOLA ANDRA MENESES, el señor PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA y el MINISTERIO PÚBLICO presentó concepto. 2.1. La demandada Paola Andrea Meneses Mediante escrito presentado el 16 de febrero de 2021, a través de apoderado judicial, se opuso a la prosperidad de la medida cautelar solicitada, con fundamento en los siguientes derroteros: Resultan improcedentes las referencias críticas a la elaboración de ternas para el cargo de magistrado de la Corte Constitucional por la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, por cuanto no está impugnando elecciones de dichas corporaciones. 2.2.1. En relación con la primera censura cautelar carece de sustento jurídico y se trata de afirmaciones alejadas del ordenamiento jurídico. En efecto, el marco constitucional y legal de la elección de los magistrados de la Corte Constitucional está previsto en el artículo 232 de la Constitución Política, que consagra los requisitos para ser elegido Magistrado de las Altas Cortes; en el

artículo 239 ejusdem contempla la organización y provisión de los cargos en la Corte Constitucional. Así también, el artículo 44 de la Ley 270 de 1996, que reguló estos postulados constitucionales precitados, pero ninguno de esos dispositivos prevén un procedimiento específico para la elaboración de la terna, lo que de suyo implica el ejercicio de una potestad discrecional por parte del titular de esta facultad que conlleva a que cada nominador si lo desea establezca un trámite, como efectivamente sucede con la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, quienes definieron en su reglamento un procedimiento, pero ello no obliga Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-28-000-2021-00009-00

Actor: RAMIRO BASILI COLMENARES Demandados: Mag. Corte Constitucional (PAOLA ANDREA MENESES) y otros al Presidente de la República a seguirlo, porque las normas dejan a discrecionalidad de cada autoridad la manera de conformar la terna.

En consecuencia, el Presidente de la República posee la facultad de conformar las ternas que a él le corresponden, de manera autónoma y no sujeta a procedimiento específico. Se trata de una competencia independiente y sometida a la discrecionalidad que corresponde al Jefe del Estado, en tanto que tales disposiciones no señalan un procedimiento específico. Si bien en el Decreto 1081 de 2015, en los artículos 2.2.3.1 a 2.2.3.6, dispuso un

procedimiento preparatorio para la confección de la terna de magistrado de la Corte Constitucional por parte del Presidente de la República, éste fue derogado mediante el Decreto 1257 del 15 de septiembre de 2020. Ahora bien, respecto a la censura por violación de los artículos 40, 125 inciso 2 y 126 inciso 4 de la Constitución Política, que el actor fundamenta en que establecen procedimientos administrativos que deben adelantar las autoridades encargadas de la elaboración de las temas, para su posterior elección por el Senado de la República, la parte demandada precisó: a) El inciso 7° del artículo 40 de la Constitución Política contempla el derecho para que los colombianos puedan acceder al desempeño de los cargos públicos, sin que allí se diga, como lo afirma el demandante, que para su designación se imponga la participación ciudadana. Se trata de una disposición de derecho genérico para acceder a los cargos públicos. b) El artículo 125 constitucional establece una regla de nombramiento para los servidores públicos cuyo procedimiento para la designación no haya sido determinado por la Constitución o la ley, por lo que no resulta aplicable al caso de la elección de magistrados de Altas Cortes, toda vez que expresamente la Carta Política sí definió el procedimiento respectivo. En consecuencia, tampoco se transgredió esta norma. c) El artículo 126 ibídem, modificado por el artículo 2 del Acto Legislativo 2 de 2015, se refiere a los casos en que la elección de los servidores públicos corresponde exclusivamente a las corporaciones públicas, pero no para la elección de magistrados de la Corte Constitucional, en donde el proceso de

elección constituye un acto complejo, que incluye la participación de otras autoridades públicas para la elaboración de la terna, de la cual debe hacer su elección el Senado de la República. Recordó la posición adoptada por el Consejo de Estado, en sentencia de 30 de marzo de 2017, en la que del estudio de la legalidad de la elección del Defensor del Pueblo concluyó que era innecesario agotar el trámite previsto en el artículo 126 de la Carta Política por cuanto para ese cargo existe un procedimiento especial, establecido en la misma Constitución Política que prevalece. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-28-000-2021-00009-00

Actor: RAMIRO BASILI COLMENARES Demandados: Mag. Corte Constitucional (PAOLA ANDREA MENESES) y otros En conclusión, para la parte demandada resulta claro que la elaboración de la terna para elegir magistrado de la Corte Constitucional es competencia exclusiva y autónoma del Presidente de la República y su procedimiento se encuentra expresamente definido en la Constitución Política, en forma similar a cómo lo consideró el Consejo de Estado para la elección del Fiscal General de la Nación, en cuanto a la regulación específica frente a la conformación discrecional de la terna de candidatos. 2.1.2. Frente a la segunda censura, atinente a que el actor considera que la demandada al provenir de la terna elaborada por el Presidente de la República se convierte en agente político de este, eliminando así la separación de poderes,

indicó que es un argumento alejado de la realidad, por cuanto la Carta Política contiene diferentes mecanismos para la elección de altos cargos en el Estado, en el que participan diferentes autoridades, tal y como se puede apreciar en el caso de Procurador General de la Nación, Contralor General de la República, magistrados de la Corte Constitucional, que por ningún motivo implican que los elegidos sean considerados como agentes del Presidente de la República. En efecto, el hecho de que el Presidente de la República u otras autoridades participen en el proceso de elección es una cosa y otra, muy diferente, que por ello se les considere como agentes políticos suyos, toda vez que los elegidos, en esos casos, serán cabeza de órganos autónomos, como el Procurador General de la Nación o el Contralor General de la República, o serán parte de una autoridad de otra rama del poder público, como la judicial, en el caso de los magistrados de la Corte Constitucional. Así mismo, es una censura sin fundamento por referirse a hechos hipotéticos que no se ajustan a la realidad, y que irrespetan el criterio, personalidad y ética de la demandada. 2.1.3. En relación con el tercer cargo cautelar, la parte demandada se opuso al planteamiento del solicitante quien consideró se tr