CE-SECCIÓN QUINTA-11001-03-28-000-2021-00018-00_20210420

Radicado: 11001-03-28-000-2021-00018-00

Actor: DIANA ESTHER GUZMAN y otros Demandados: Ministro de Defensa Nacional (DIEGO ANDRÉS MOLANO APONTE) y otro NULIDAD ELECTORAL – Falta de competencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado para conocer del acto de nombramiento del Ministro de Defensa Nacional / NULIDAD ELECTORAL – Principio de integración normativa / REMISIÓN DE EXPEDIENTE – Al Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Primera por falta de competencia Con la asignación de competencias jurisdiccionales tanto por materia, territorio y jerárquicamente o de instancia, el CPACA, en la materia específica de los asuntos electorales o de nulidad electoral, indica que son los Tribunales Administrativos del Distrito Judicial respectivos, quienes por el asunto conocen en única o en primera instancia, según el caso, entre dichos asuntos el indicado en el artículo 152 ejusdem. (…) [E]ste Despacho, dando cumplimiento a la tesis mayoritaria, encuentra que en los casos de nulidad electoral contra los nombramientos de los ministros por parte del Señor Presidente de la República, la autoridad jurisdiccional de primer nivel que conoce de estos asuntos no será ya el Consejo de Estado, sino el Tribunal Administrativo del Distrito Judicial correspondiente, conforme al artículo 152 numeral 9 del CPACA. Y por tratarse de nombramiento del nivel nacional efectuado por el Primer Mandatario corresponde al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en su Sección Primera. Así las cosas, por virtud del principio de integración normativa que se materializa para el medio de control

de nulidad electoral en el artículo 296 del CPACA, en el que se autoriza que en lo no regulado en el título VIII sobre “disposiciones especiales para el trámite y decisión de las pretensiones de contenido electoral”, se faculta al juez para acudir a las disposiciones del proceso ordinario, en tanto sean compatibles con la naturaleza del proceso electoral, el Despacho acude a aplicación del artículo 168 del CPACA. Ese dispositivo en cita prevé que “en caso de falta de jurisdicción o de competencia, mediante decisión motivada el Juez ordenará remitir el expediente al competente, en caso de que existiere, a la mayor brevedad posible. Para todos los efectos legales se tendrá en cuenta la presentación inicial hecha ante la corporación o juzgado que ordena la remisión”, en consecuencia debido a que por posición mayoritaria de la Sección Quinta, la materia especial regulada para los medios de control de nulidad electoral (factores material y territorial de competencia) no es competencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado conocer de primera mano de la nulidad electoral incoada contra el acto de nombramiento del señor Ministro de Defensa Nacional, (…), remitirá por competencia el asunto al Tribunal Administrativo de Cundinamarca por ser este el competente material y territorialmente para conocer de este asunto.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 152 NUMERAL 9 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 168 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 296 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 306 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESOARTÍCULO 116

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá D.C., veinte (20) de abril de dos mil veintiuno (2021) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1

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Actor: DIANA ESTHER GUZMAN y otros Demandados: Ministro de Defensa Nacional (DIEGO ANDRÉS MOLANO APONTE) y otro Radicación número: 11001-03-28-000-2021-00018-00

Actor: DIANA ESTHER GUZMÁN Y OTROS

Demandado: DIEGO ANDRÉS MOLANO APONTE - MINISTRO DE DEFENSA NACIONAL Y OTRO Referencia: NULIDAD ELECTORAL - Auto remite por competencia a Tribunal

Administrativo AUTO DE ÚNICA INSTANCIA Encontrándose el proceso con proyecto en estudio de la Sala referente a la decisión sobre la admisión de la demanda y la solicitud de suspensión provisional de los efectos del acto de nombramiento del Ministro de Defensa Nacional DIEGO ANDRÉS MOLANO APONTE, contenido en el DECRETO 134 DE 2021 expedido por el señor Presidente de la República Iván Duque Márquez, este Despacho encuentra que, a pesar del desacuerdo de la suscrita, se impone el acatamiento de la posición mayoritaria completada por el señor Conjuez, en cumplimiento del deber que le asiste a todos los jueces de la República de cumplir las decisiones

adoptadas por la mayoría cuando se trata de la autoridad jurisdiccional colegiada, por lo que debe remitir por competencia el asunto de la referencia al Tribunal Administrativo correspondiente.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda

Los ciudadanos Diana Esther Guzmán Rodríguez, Mauricio Albarracín Caballero, Nina Chaparro, Rodrigo Uprimny Yepes, Maryluz Barragán, María Ximena Dávila, Isabel Cristina Annear, Sindy Castro y Sergio Pulido, investigadores del Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad, Dejusticia; Beatriz Helena Quintero García de la Red Nacional de Mujeres; Linda María Cabrera y María Adelaida Palacio de Sisma Mujer y Adriana María Benjumea Rua, de Corporación Humanas, en ejercicio del medio de control de nulidad electoral previsto en el artículo 139 del C.P.A.C.A., presentaron demanda1 contra el acto de nombramiento del señor DIEGO ANDRÉS MOLANO APONTE, en calidad de MINISTRO DE DEFENSA NACIONAL, contenido en el Decreto 134 de 6 de febrero de 2021 expedido por el señor Presidente de la República Iván Duque Márquez. 1.1. La pretensión La parte solicitó “se declare la nulidad del nombramiento del señor Diego Andrés Molano Aponte como Ministro de Defensa. En sentido estricto, el objeto de este medio de control es la nulidad de los actos administrativos de nombramiento, y no 1 La demanda fue presentada el 12 de febrero de 2021 (Véase plataforma Samai) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

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Actor: DIANA ESTHER GUZMAN y otros Demandados: Ministro de Defensa Nacional (DIEGO ANDRÉS MOLANO APONTE) y otro una demanda contra el señor Diego Andrés Molano Aponte. En consecuencia, en virtud del cargo erigido en esta acción electoral de nulidad, como PRETENSIÓN PRINCIPAL se solicita a esta Honorable Sección del Consejo de Estado que declare la nulidad del Decreto 134 de 2021, acto administrativo por el cual el Presidente de la República nombró al doctor Diego Andrés Molano Aponte como Ministro de Defensa el día 6 de febrero de 2021, por violación de los artículos 1, 2 y 4 de la Ley 581 de 2000 en los que dicho acto administrativo debía fundarse” y que como consecuencia se “ordene al Presidente de la República hacer un nuevo nombramiento que cumpla con las disposiciones de la Ley 581 de 2000 que obliga que al menos el 30% de los cargos de máximo nivel decisorio en los Ministerios sean ocupados por mujeres.” (Negrillas en el texto original). 1.2. Los fundamentos fácticos La parte actora relató en síntesis los siguientes: 1.2.1. El día 6 de febrero de 2021, a través del Decreto 134 de 2021, el Presidente de la República nombró al señor Diego Andrés Molano Aponte como Ministro de Defensa. 1.2.2. Para esa fecha, tan solo cinco de los dieciocho ministerios del gabinete presidencial estaban en cabeza de mujeres. Es decir, el equivalente al 27,7%.

1.2.3. La designación del señor Diego Andrés Molano Aponte como Ministro de Defensa mantiene una brecha en la composición por sexos y un incumplimiento del mínimo del 30% exigido por el artículo 4 la Ley 581 de 2000. 1.3. Fundamentos jurídico - normativos La parte actora arguyó que el fundamento de la demanda recae sobre un cargo único consistente en que el Decreto 134 de 2021, mediante el cual el Presidente de la República designó como Ministro de Defensa a Diego Andrés Molano Aponte, el día 6 de febrero de 2021, fue expedido con infracción de las normas en que debía fundarse, ya que esta designación viola directamente los artículos 1, 2 y 4 de la Ley 581 de 2000 y los artículos 13, 40, 43, 93 y 209 de la Constitución Política, toda vez que se incumplió con el mandato legal que ordena que en este nivel de cargos debe contarse siempre con al menos un 30% de mujeres. 1.4. El trámite Presentada la demanda de nulidad electoral (art. 139 CPACA), el 12 de febrero de 2021, se procedió al reparto el día 15 siguiente, conforme consta en el acta respectiva y, pasó al Despacho con informe del día 16 de febrero de 2021. Por auto de 18 de febrero se ordenó correr traslado de la medida cautelar a la parte demandada y que se oficiara a la Imprenta Nacional para que remitiera copia del Diario Oficial en que el que se publicó el Decreto de nombramiento 134 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

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Actor: DIANA ESTHER GUZMAN y otros Demandados: Ministro de Defensa Nacional (DIEGO ANDRÉS MOLANO APONTE) y otro de 2021 y para que certificara la fecha exacta en que se dio a conocer al público en general.

Dentro de la oportunidad legal, presentaron escritos el demandado Diego Andrés Molano Aponte y el Ministerio Público adosó concepto. El 19 de marzo de la presente anualidad el Despacho procedió a presentar proyecto admisorio de la demanda y denegatoria de suspensión provisional, presentándose al interior de la Sala el debate jurídico pertinente. En el desarrollo del estudio por parte de la Sección, se presentó empate entre los Magistrados exclusivamente sobre el aspecto competencial, por lo que fue necesaria la designación de un conjuez, para para dirimir el empate y zanjar la disparidad de criterios, conforme las letras del artículo 128 del CPACA. La designación recayó en el doctor Pedro Luis Blanco Jiménez, conforme reposa en acta de 26 de marzo de 2021, quien mediante memorial de 8 de abril de 2021 solicitó el aplazamiento para discutir el proyecto respectivo, quedando agendado para la Sala del 15 de abril de 2021. El señor Conjuez, mediante escrito de 14 de abril de la presente anualidad, se decantó por la posición de que la competencia para el caso de las demandas de nulidad electoral contra los actos de nombramiento de los Ministros, como es el caso del jefe de la cartera de Defensa Nacional, se regentan por el artículo 159

numeral 9° del CPACA, en el que expuso la siguiente disertación: “Al hacer el análisis de admisión y de la procedencia de la demanda de nulidad electoral contra el Ministro de Defensa Diego Molano Aponte encuentra… que no es viable tomar la decisión habida cuenta que se encuentra oposición transversal de criterios respecto al conocimiento de la acción por debatirse si ésta es competencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en aplicación del artículo 159.2 de la ley 1437 de 2011 como garantía del principio Constitucional de Doble Instancia o de “doble conformidad” (SIC) y teniendo en cuenta que al parecer de parte de los integrantes de la sala existe una relación taxativa en la normatividad que indique que esta corporación es el juez natural de estos asuntos en casos de directivos de orden nacional o si por el contrario, debe decidir si la Sala Quinta del Consejo de Estado en única instancia en aplicación del artículo 149.5 C.P.A.C.A. en virtud de un test de ponderación realizado entre el principio de Igualdad, las garantías procedimentales de orden individual, las garantías procedimentales de orden individual enfocada hacia la garantía de doble instancia entendiendo que ésta no tiene un carácter absoluto y el interés general de orden nacional que conlleva el ejercicio de ministro… (…) El numeral 3 en cita [se refiere al numeral 3° del art. 149 del CPACA], en primer lugar, regula la nulidad de los actos de elección popular (presidente, vicepresidente, senadores, representantes, parlamento andino, alcalde mayor de Bogotá), y en segundo lugar los miembros de la junta directiva o consejo directivo de las entidades públicas del orden nacional, de los entes autónomos del orden nacional y de las

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Actor: DIANA ESTHER GUZMAN y otros Demandados: Ministro de Defensa Nacional (DIEGO ANDRÉS MOLANO APONTE) y otro comisiones de regulación, que como se anota, lo hace de forma clara y expresa, con lo cual restringe cualquier interpretación sobre el particular.

Siguiendo esa misma línea de interpretación, el numeral 4, regula la nulidad de los actos de elección expedidos por el Congreso de la República (elige contralor, procurador, miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial), Cámara de Representantes (elección de Defensor del Pueblo), Corte Suprema de Justicia (Elección del Fiscal), solo para citar estos ejemplos; la junta directiva o consejo directivo de los entes autónomos del orden nacional y las Comisiones de Regulación, con lo cual, no queda duda entonces que es voluntad del legislador que conozcan solamente esos y nada más que esos los que sean de conocimiento en única instancia, no siendo entonces viable, tratar de agregar nuevos actos de elección distintos… (…) en el contenido del numeral 5 del art. 149 del CPACA,… es pertinente precisar el alcance de la expresión relativa a lo que se entiende por representación legal del orden nacional, específicamente entratándose del presidente de la república…; y es así como los ministros son meros voceros del gobierno mas no representantes del mismo, por la subordinación funcional de orden constitucional al jefe de estado,

quedando claro entonces, desde aquí, que la representación tiene un compromiso que genera responsabilidades legales, distinto a la vocería cuya responsabilidad es de orden político… Conforme a lo aquí expuesto, se debe entender que cuando el numeral 5 del artículo 149 distribuye las competencias del Consejo de Estado en única instancia de los nombramientos de los representantes legales de las entidades públicas del orden nacional, no incluye a los nombramientos (actos), que el Presidente de la República hace de sus ministros, pues… no son representantes legales del presidente de la república y menos de la nación, siendo solamente representantes legales para efectos judiciales…”. Tal posición inclinó el fiel de la balanza de la tesis que el conocimiento del asunto es del Tribunal Administrativo correspondiente, en este caso, el de Cundinamarca, convirtiéndola en la posición mayoritaria, en tanto su designación se dio con la finalidad de dirimir el empate en dicho eje temático y, por ende, dejando en minoría a aquella atinente de que la competencia en este caso es regida por el artículo 149 numeral 5 ejusdem que responde a que el ministro además de ser funcionario del nivel directivo presenta una cualificación adicional como es la de ser el representante legal y cabeza máxima del ministerio que regenta y que venía siendo pacífica y reiterada en la jurisprudencia de antaño.

II. CONSIDERACIONES

1. La remisión del expediente 1.1. Competencia De conformidad con el artículo 168 del CPACA, corresponde al juez disponer y ordenar la remisión del expediente al competente.

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Actor: DIANA ESTHER GUZMAN y otros Demandados: Ministro de Defensa Nacional (DIEGO ANDRÉS MOLANO APONTE) y otro Con la asignación de competencias jurisdiccionales tanto por materia, territorio y jerárquicamente o de instancia, el CPACA, en la materia específica de los asuntos electorales o de nulidad electoral, indica que son los Tribunales Administrativos del Distrito Judicial respectivos, quienes por el asunto conocen en única o en primera instancia, según el caso, entre dichos asuntos el indicado en el artículo 1522 ejusdem.

En efecto, el artículo 152 numeral 9 del CPACA, dispone: “Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: (…)

9. De la nulidad del acto de nombramiento de los empleados públicos del nivel directivo o su equivalente efectuado por autoridades del orden nacional y por las autoridades Distritales, Departamentales o Municipales, en municipios con más de setenta mil (70.000) habitantes o que sean capital de departamento”. 1.2. La decisión De la literalidad de la norma transcrita, este Despacho, dando cumplimiento a la tesis mayoritaria, encuentra que en los casos de nulidad electoral contra los nombramientos de los ministros por parte del Señor Presidente de la República, la autoridad jurisdiccional de primer nivel que conoce de estos asuntos no será ya el Consejo de Estado, sino el Tribunal Administrativo del Distrito Judicial correspondiente, conforme al artículo 152 numeral 9 del CPACA. 2 Sin modificación de la Ley 2080 de 25 de enero de 2021, las normas sobre competencia regirán

tan solo un (1) año después de la publicación de la referida Ley, conforme a las voces del régimen de transición que consagra el artículo 86 ejusdem: «ARTÍCULO 86. Régimen de vigencia y transición normativa. La presente ley rige a partir de su publicación, con excepción de las normas que modifican las competencias de: los juzgados y tribunales administrativos y del Consejo de Estado, las cuales solo se aplicarán respecto de las demandas que se presenten un año después de publicada esta ley. // Las nuevas reglas del dictamen pericial contenidas en la reforma a los artículos 218 a 222 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, e aplicarán a partir de la publicación de la presente ley para los procesos y trámites iniciados en vigencia de la Ley 1437 de 2011 en los cuales no se hayan decretado pruebas. // De conformidad con el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 del Código General del Proceso, las reformas procesales introducidas en esta ley prevalecen sobre las anteriores normas de procedimiento desde el momento de su publicación y solo respecto de los procesos y trámites iniciados en vigencia de la Ley 1437 de 2011. // En estos mismos procesos, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias,

empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones». (Énfasis del Despacho). Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6

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Actor: DIANA ESTHER GUZMAN y otros Demandados: Ministro de Defensa Nacional (DIEGO ANDRÉS MOLANO APONTE) y otro Y por tratarse de nombramiento del nivel nacional efectuado por el Primer Mandatario corresponde al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en su

Sección Primera. Así las cosas, por virtud del principio de integración normativa que se materializa para el medio de control de nulidad electoral en el artículo 296 del CPACA, en el que se autoriza que en lo no regulado en el título VIII sobre “disposiciones especiales para el trámite y decisión de las pretensiones de contenido electoral”, se faculta al juez para acudir a las disposiciones del proceso ordinario, en tanto sean compatibles con la naturaleza del proceso electoral, el Despacho acude a aplicación del artículo 168 del CPACA. Ese dispositivo en cita prevé que “en caso de falta de jurisdicción o de competencia, mediante decisión motivada el Juez ordenará remitir el expediente al competente, en caso de que existiere, a la mayor brevedad posible. Para todos los efectos legales se tendrá en cuenta la presentación inicial hecha ante la corporación o juzgado que ordena la remisión”, en consecuencia debido a que por posición mayoritaria de la Sección Quinta, la materia especial regulada para los

medios de control de nulidad electoral (factores material y territorial de competencia) no es competencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado conocer de primera mano de la nulidad electoral incoada contra el acto de nombramiento del señor Ministro de Defensa Nacional, señor DIEGO ANDRÉS MOLANO APONTE, remitirá por competencia el asunto al Tribunal Administrativo de Cundinamarca por ser este el competente material y territorialmente para conocer de este asunto.

2. Orden de desglose Revisado el expediente, el Despacho encuentra que en el expediente digital se encuentra adosado un memorial que no corresponde al vocativo de la referencia, en tanto está suscrito por una persona que no hace parte de las personas suscriptores de la demanda ni del accionado o su apoderado, aunado a que en su referencia se indica que se adosaba al expediente con radicación 11001-03-28000-2021-00016-00 y bajo la siguiente referencia: “Ref.: Recurso de Reposición y en subsidio Súplica contra auto del 2 de marzo de 2021 Medio de Control: NULIDAD ELECTORAL contra el Decreto 133 de 2021 que designó a Víctor Manuel Muñoz Rodríguez como Director del Departamento Administrativo de la Presidencia de La República - DAPRE Rad. 11001-03-28-0002021-00016-00”.

Así las cosas, en atención a que el escrito debe llegar al expediente correcto de destino, de conformidad con el artículo 116 del CGP, aplicable por remisión normativa del artículo 296 del CPACA, en armonía con el artículo 306 ejusdem, se

ordenará el desglose del documento obrante en la anotación 18 del índice Samai (histórico) y que corresponde en el micrositio de gestión de documentos al “85_MemorialWeb_Otro(.pdf)05/03/2021”, previa dejación en el expediente de una Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7

Radicado: 11001-03-28-000-2021-00018-00

Actor: DIANA ESTHER GUZMAN y otros Demandados: Ministro de Defensa Nacional (DIEGO ANDRÉS MOLANO APONTE) y otro reproducción del documento desglosado (num. 4 art. 116 ib), para que se arrime al expediente correcto con radicado 11001-03-28-000-2021-00016-00.

En mérito de lo expuesto la Sección Quinta del Consejo de Estado, en Sala Unitaria,

III. RESUELVE PRIMERO. REMÍTASE POR COMPETENCIA el asunto de la referencia al

Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera. SEGUNDO. Para todos los efectos legales, debe tenerse en cuenta la previsión de la parte final del artículo 168 del CPACA que consagra: “Para todos los efectos legales se tendrá en cuenta la presentación inicial hecha ante la corporación o juzgado que ordena la remisión”, por lo que la demanda de nulidad electoral incoada en este vocativo por la señora DIANA ESTHER GUZMÁN y otros contra el acto de nombramiento del señor DIEGO ANDRES MOLANO APONTE, en calidad de Ministro de Defensa Nacional contenido en el DECRETO 134 DE 2021,

expedido por el señor Presidente de la República Iván Duque Márquez, fue interpuesta el día 12 de febrero de 2021. TERCERO. Por Secretaría de la Sección Quinta, DESGLÓSESE el memorial obrante en la anotación 18 del índice Samai (histórico) y que corresponde en el micrositio de gestión de documentos a la referencia “85_MemorialWeb_Otro(.pdf)05/03/2021”, previa dejación en el expediente de una reproducción del documento desglosado (num. 4 art. 116 ib) y ENVÍESE Y ADJÚNTESE al expediente correcto con radicado 11001-03-28-000-2021-0001600.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ Magistrada Aclaración de voto "Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”. NULIDAD ELECTORAL – La Sección Quinta sí es competente para conocer el acto de nombramiento del Ministro de Defensa Nacional en única instancia [C]omo se manifestó en la providencia que remite por competencia el asunto al Tribunal Administrativo y que es objeto de disidencia, aquella se adoptó en acatamiento del deber que le asiste a los jueces de la República de cumplir las decisiones adoptadas por las mayorías dentro del corporativo jurisdiccional, en Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8

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Actor: DIANA ESTHER GUZMAN y otros Demandados: Ministro de Defensa Nacional (DIEGO ANDRÉS MOLANO APONTE) y otro tanto es de éstas frente a las que emerge el carácter vinculante. (…). Hago referencia a que de conformidad con lo dispuesto en el numeral 5° del artículo 149 del CPACA y el artículo 13 del Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019, la Sección Quinta era la competente para conocer en única instancia del presente proceso, en tanto la discusión recae sobre el acto de elección de un Ministro, que dentro del contexto del primero de los artículos mencionados, corresponde al nombramiento de la cabeza y representante legal de la cartera ministerial respectiva y que es efectuado por el señor Presidente de la República. Para despejar cualquier duda en ciernes, considero que dentro del organigrama de la administración pública del ámbito nacional, el Ministro es el funcionario de mayor rango dentro del nivel central en el ámbito de los Ministerios y por disposición legal, por cuanto el artículo 61 de la Ley 489 de 1998, les asigna la dirección de la entidad y por disposición del artículo 38 ejusdem, son los organismos principales de la administración en lo nacional junto con la Presidencia de la República y los departamentos administrativos, por lo que se desmarca de la previsión contenida en el numeral 152 numeral 9 del CPACA de tratarse de un mero servidor de nivel directivo, pues en el ministro converge y excede el solo parámetro de que su nombramiento sea el de un funcionario de dirección, siendo el rol de los ministros superior al de cualquiera otro cargo directivo. Sin mayor elucubración el tema de la competencia del Consejo de Estado en única instancia para conocer de los

nombramientos de los titulares de las carteras ministeriales fue decidido en forma reciente por la Sala en auto de 11 de marzo pasado, en el que se decidió el recurso de súplica contra una decisión remisoria. (…). Si bien en este caso la decisión adoptada se profiere en respeto a la tesis mayoritaria imperante y vinculante de la Sección Quinta, por tratarse de una nueva posición que resultaba pacífica en la jurisprudencia de antaño, consideré necesario dejar sentada la tesis que si bien se convirtió en la minoritaria, es el alcance que considero a mi juicio adecuado y que era el que manejaba la Sala años atrás y que incluso también se dejó contenida en la aclaración de voto de mi autoría respecto del fallo de 18 de marzo de 2021 pasado.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la competencia del Consejo de Estado en única instancia para conocer de los nombramientos de los titulares de las carteras ministeriales, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 11 de marzo de 2021, M.P. Rocío Araújo Oñate, radicación 11001-03-28-000-2021-00007-00.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 149 NUMERAL 5 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 152 NUMERAL 9 / LEY 489 DE 1998 – ARTÍCULO 38 / LEY 489 DE 1998 – ARTÍCULO 61

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

ACLARACIÓN DE VOTO DE LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá D.C., veinte (20) de abril de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-28-000-2021-00018-00

Actor: DIANA ESTHER GUZMÁN Y OTROS

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9

Radicado: 11001-03-28-000-2021-00018-00

Actor: DIANA ESTHER GUZMAN y otros Demandados: Ministro de Defensa Nacional (DIEGO ANDRÉS MOLANO APONTE) y otro

Demandado: DIEGO ANDRÉS MOLANO APONTE - MINISTRO DE DEFENSA NACIONAL Y OTRO Referencia: NULIDAD ELECTORAL - Competencia para conocer de la nulidad electoral contra el acto de nombramiento de un Ministro ACLARACIÓN DE VOTO Con mi acostumbrado respeto manifiesto las razones por las que aclaro mi voto al auto de ponente de 19 de abril de dos mil veintiuno (2021), en cuanto en esa providencia se acoge y se respeta la posición mayoritaria de la Sala, respecto a la competencia para conocer de nulidad electoral interpuesta en contra del acto de nombramiento del señor Diego Andrés Molano Aponte, en calidad de ministro de

Defensa Nacional. Claramente como se manifestó en la providencia que remite por competencia el asunto al Tribunal Administrativo y que es objeto de disidencia, aquella se adoptó en acatamiento del deber que le asiste a los jueces de la República de cumplir las decisiones adoptadas por las mayorías dentro del corporativo jurisdiccional, en

tanto es de éstas frente a las que emerge el carácter vinculante. Pero ello no me impide verter mi disidencia por vía de aclaración de voto, para ilustrar mi posición respecto del tema competencial y que, desafortunadamente pasó a quedar en el plano minoritario. Hago referencia a que de conformidad con lo dispuesto en el numeral 5° del artículo 1493 del CPACA y el artículo 13 del Acuerdo 080 del 12 de marzo de 2019, la Sección Quinta era la competente para conocer en única instancia del presente proceso, en tanto la discusión recae sobre el acto de elección de un Ministro, que dentro del contexto del primero de los artículos mencionados, corresponde al nombramiento de la cabeza y representante legal de la cartera ministerial respectiva y que es efectuado por el señor Presidente de la República. Para despejar cualquier duda en ciernes, considero que dentro del organigrama de la administración pública del ámbito nacional, el Ministro es el funcionario de mayor rango dentro del nivel central4 en el ámbito de los Ministerios y por disposición legal, por cuanto el artículo 615 de la Ley 489 de 1998, les asigna la dirección de la entidad y por disposición del artículo 38 ejusdem, son los 3 Si bien el artículo 149 del CPACA fue modificado por la Ley 2080 de 21 de enero de 2021, esta última aún resulta inaplicable por disposición expre