CE-SECCIÓN QUINTA-11001-03-28-000-2021-00018-00_20210514

Radicado: 11001-03-28-000-2021-00018-00

Demandantes: DIANA ESTHER GUZMÁN Y OTROS Demandados: DIEGO ANDRÉS MOLANO APONTE (ministro de Defensa Nacional) IVÁN DUQUE MÁRQUEZ (presidente de la República)

RECURSO DE REPOSICIÓN / AUTO QUE ORDENA REMISIÓN DE EXPEDIENTE / REMISIÓN POR FALTA DE COMPETENCIA / COMPETENCIA DE LA SECCIÓN QUINTA DEL CONSEJO DE ESTADO / COMPETENCIA DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO / PRINCIPIO DE LA DOBLE INSTANCIA / CARGO DE CONJUEZ / AUTO QUE NIEGA EL RECURSO DE REPOSICIÓN El Despacho es competente para resolver el recurso de reposición presentado en contra de la decisión de remitir el asunto por competencia al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con el artículo 242 del CPACA que dispone que dicho recurso procede contra todos los autos, salvo norma legal en contrario, acorde con la modificación que introdujera el artículo 61 de la Ley 2080 de 2021, en armonía con el artículo 168 ejusdem. (…). De entrada, se advierte que los recurrentes, contrario a cumplir con el propósito del recurso interpuesto, de cuestionar y exponer los argumentos tendientes a demostrar que la remisión por competencia no tiene cabida, se dedican a esbozar aquellos que tuvo en cuenta la Sala, cuando la mayoritaria se decantó por proferir la decisión con el apoyo de un conjuez para que dirimiera el empate de criterio, que (…) favoreció la tesis de los Magistrados Álvarez y Moreno, constituyéndose en la nueva posición

de la Sección, pese a las disidencias de las Magistradas Araújo Oñate y Bermúdez Bermúdez, quienes en materia de competencia compartían la tesis de ser el resorte del Consejo de Estado en única instancia. Aquello que ambos recurrentes acusan de extraño y contradictorio no es más que una incompleta lectura que han hecho de lo acontecido en el presente proceso. (…). No puede perderse de vista que, el Despacho, acorde con su posición, registra como ponente para estudio de la Sala el proyecto de auto con el que se pretende decidir sobre la viabilidad de la admisión del libelo y se resuelva sobre la medida de suspensión provisional solicitada, encontrándose, en ese punto, con el debate jurídico planteado por la Sección atinente a definir la competencia del Consejo de Estado para conocer del asunto, ya sea a partir de la aplicación del artículo 149 numeral 3 del CPACA, al considerarse al señor ministro como el representante legal y cabeza máxima de la cartera que regenta debiéndose mantener el proceso en única instancia ante el Consejo de Estado (postura de las Magistradas Araújo Oñate y Bermúdez Bermúdez) o, por el contrario, con fundamento en el artículo 152 numeral 9 ib, y con ello decantarse porque dicho funcionario ostenta un cargo del nivel directivo del orden nacional y por ello remitirse al Tribunal Administrativo de Cundinamarca para que conozca en primera instancia del presente trámite (tesis de los Magistrados Álvarez Parra y Moreno Rubio). (…). [S]e impuso en el caso que se analiza, debido al empate de la Sala, el dar cumplimiento a la Ley procesal, que

dispone que, en casos de tesis empatadas, el llamado a dirimir la situación es la figura del conjuez. Se procedió a su designación, (…), quien luego de analizar el asunto de la competencia, dentro de su esfera de atribución temporal de jurisdicción y con el objeto de definir la posición judicial que debía imperar, (…), encontró de recibo la tesis de remisión por competencia a los tribunales, en aplicación del artículo 152 numeral 9 del CPACA, descalificando que el ministro, en este caso, el de Defensa Nacional, ejerciera la representación legal de la cartera, en tanto no puede aparejarse ni a la representación judicial ni a la representación contractual, por lo que no resulta aplicable el artículo 149 numeral 3, sino encaminarlo bajo la égida de que se trata de la controversia sobre un nombramiento de un cargo del nivel directivo nacional. Por lo que finalmente, el proyecto decidiendo sobre la viabilidad de la admisión y resolviendo la solicitud de suspensión provisional no pudo llegar a buen término, al encontrarse con el escollo de la definición de la posición mayoritaria de la Sala de remitir por competencia el asunto al Tribunal Administrativo de Cundinamarca para que conozca en primera instancia del vocativo de la referencia, en aplicación del artículo 152 numeral 9 del CPACA. (…). En consecuencia, a diferencia de lo que Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-28-000-2021-00018-00

Demandantes: DIANA ESTHER GUZMÁN Y OTROS

Demandados: DIEGO ANDRÉS MOLANO APONTE (ministro de Defensa Nacional) IVÁN DUQUE MÁRQUEZ (presidente de la República) indican los impugnantes, no se desconoció el precedente de 11 de marzo de 2021 dictado dentro del radicado 2021-00007-00, pues este fue proferido al decidir la súplica contra la providencia del magistrado Álvarez, quien por disposición legal no hizo parte integrante de la Sala y que fue objeto de salvamento de voto del magistrado Moreno Rubio. En contraste, para el presente asunto de la referencia, como se trataba hasta ahora de determinar sobre la admisión de la demanda y de resolver la medida cautelar, se contaba con la integración de la Sala de la Sección Quinta en pleno y lo que se hizo con el auto recurrido fue cumplir con la orden mayoritaria de la Sala y proceder como ponente a remitir el asunto al Tribunal Administrativo correspondiente, en tanto dicha providencia, por disposición del artículo 168 del CPACA se dicta en sala unitaria, a diferencia de la que en principio se había presentado a Sala porque se trataba de la decisión de la medida cautelar de suspensión provisional. (…). Por otra parte, valga aclarar que los fundamentos de la tesis que se decanta por el envío del proceso a la primera instancia de los Tribunales Administrativos no son por lo demás nuevos ni contrarios a precedentes que ya ha habido en la Sección, en fechas recientes. (…). [T]odos los argumentos de fondo que indican los recurrentes ya fueron evaluados por la Sala, a lo largo de los asuntos que este año han rodeado las demandas contra los nombramientos de los titulares de las carteras ministeriales

y, en general, de los servidores del nivel directivo de la Presidencia de la República, siendo esa la tesis vista la que imperó con apoyo del conjuez, convirtiéndola en la posición mayoritaria y que conllevó la imposición ineluctable de la remisión del asunto al Tribunal Administrativo de Cundinamarca. (…). En conclusión, salta a la vista que los recurrentes no expusieron argumentación que permita concluir la existencia de razón para reponer la decisión recurrida y que lleven a cuestionar el mérito de la posición mayoritaria de la Sala, en tanto sus planteamientos fueron analizados en la oportunidad del debate que dio lugar al proferimiento del auto recurrido.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 208 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 149 NUMERAL 3 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 149

NUMERAL 5 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 152 NUMERAL 9 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 159 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 168 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 242 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 243 / LEY 2080 DE 2021 – ARTÍCULO 61 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTÍCULO 318 / LEY 489 DE 1998 – ARTÍCULO 60 / LEY 489 DE 1998 – ARTÍCULO 61 / LEY 80

DE 1993 – ARTÍCULO 2

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá D.C., catorce (14) de mayo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-28-000-2021-00018-00

Actor: DIANA ESTHER GUZMÁN Y OTROS

Demandado: DIEGO ANDRÉS MOLANO APONTE - MINISTRO DE DEFENSA

NACIONAL E IVÁN DUQUE MÁRQUEZ - PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-28-000-2021-00018-00

Demandantes: DIANA ESTHER GUZMÁN Y OTROS Demandados: DIEGO ANDRÉS MOLANO APONTE (ministro de Defensa Nacional) IVÁN DUQUE MÁRQUEZ (presidente de la República) Referencia: NULIDAD ELECTORAL - Auto decide reposición AUTO Procede el Despacho Sustanciador a resolver el recurso de reposición interpuesto por el accionado DIEGO ANDRÉS MOLANO APONTE y la PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA contra el auto de 20 de abril de la presente anualidad, por el cual se dio cumplimiento a la decisión mayoritaria de la Sala, ordenando remitir por competencia el asunto para conocimiento del Tribunal Administrativo de

Cundinamarca.

I. ANTECEDENTES 1.1. La demanda La parte actora, a título de pretensiones, solicitó declarar la nulidad del Decreto

134 de 2021, por medio del cual el presidente de la República nombró al señor Diego Andrés Molano Aponte, en calidad de ministro de Defensa Nacional, al considerar que se trasgredió los artículos 1, 2 y 4 de la Ley 581 de 2000, y los 13, 40, 43, 93 y 209 de la Constitución Política, toda vez que se incumplió con el mandato legal que ordena que en este nivel de cargos debe contarse siempre con al menos un 30% de mujeres, porcentaje que no se atendió al designar al ministro titular de la cartera de defensa. 1.2. Los fundamentos del auto recurrido en reposición La Magistrada Ponente procedió a presentar ante la Sala Electoral proyecto admisorio de la demanda y decisión de suspensión provisional, momento en el cual se presentó debate jurídico con relación a la competencia del Consejo de Estado para adelantar, en única instancia, los procesos de nulidad de los actos de nombramiento de los ministros. Con este escenario, se presentó empate entre los Magistrados exclusivamente sobre el mentado aspecto competencial, por lo que fue necesaria la designación de un conjuez para dirimir el empate y zanjar la disparidad de criterios, conforme las letras del artículo 128 del CPACA. El señor Conjuez, mediante escrito de 14 de abril de la presente anualidad, se decantó por indicar que la competencia para el caso de las demandas de nulidad electoral contra los actos de nombramiento de los Ministros, como es el caso del jefe de la cartera de Defensa Nacional, se regenta por el artículo 152 numeral 9° del CPACA, lo que conlleva a que se trate de un asunto de doble instancia, cuyo

primer conocimiento es del Tribunal Administrativo, acompañando la tesis sostenida por los Magistrados Luis Alberto Álvarez Parra y Carlos Enrique Moreno Rubio, quienes señalaron que la competencia se rige por la referida disposición Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-28-000-2021-00018-00

Demandantes: DIANA ESTHER GUZMÁN Y OTROS Demandados: DIEGO ANDRÉS MOLANO APONTE (ministro de Defensa Nacional) IVÁN DUQUE MÁRQUEZ (presidente de la República) normativa, en tanto se trata de un cargo del nivel directivo del orden nacional, dejando en posición minoritaria a las Magistradas Rocío Araujo Oñate y Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, con la tesis de que debe aplicarse lo consignado en el artículo 149 numeral 5 ejusdem, en tanto, si bien el ministro es del nivel directivo, tiene en su haber, además, el ser el representante legal de la cartera que dirige, debiéndose adelantar el asunto en única instancia, cuya competencia es exclusiva del Consejo de Estado.

Este último aspecto que se menciona tampoco fue compartido por el Conjuez nombrado para dirimir el empate de posiciones cuando precisó “Conforme a lo aquí expuesto, se debe entender que cuando el numeral 5 del artículo 149 distribuye las competencias del Consejo de Estado en única instancia de los nombramientos de los representantes legales de las entidades públicas del orden nacional, no incluye a los nombramientos (actos), que el Presidente de la República hace de sus ministros, pues…

no son representantes legales del presidente de la república y menos de la nación, siendo solamente representantes legales para efectos judiciales…” (Énfasis fuera de texto). Se indicó en el auto que se escruta que, dando alcance a la literalidad del artículo 152 numeral 9 del CPACA, el Despacho daba cumplimiento a la tesis mayoritaria, exponiendo que, correspondería ahora al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en su Sección Primera, conocer de la demanda de nulidad electoral por tratarse de un nombramiento del nivel nacional efectuado por el Primer Mandatario, y que dando alcance al artículo 168 ejusdem, aplicable por remisión del artículo 296 ibidem, se ordenaba el envío del expediente a la referida Corporación. 1.3. De los recursos de reposición Dentro del término de ejecutoria, el accionado y la Presidencia de la República presentaron sendos recursos de reposición contra el auto que ordenó remitir el asunto por competencia funcional al Tribunal Administrativo, cuyos planteamientos fueron los siguientes: 1.3.1. El demandado Mediante escrito presentado el 26 de abril de 2021, solicitó la revocatoria del auto del 20 de abril anterior, en el sentido de determinar que el Consejo de Estado es competente para conocer y adelantar el proceso de nulidad contra el acto de nombramiento del Ministro de Defensa, en tanto se trata de un acto de nombramiento del representante legal de una entidad pública del orden nacional. Explicó que conforme al artículo 208 Superior, los ministros y los directores de departamentos administrativos son los jefes de la administración en su respectiva

dependencia: formulan políticas aplicables al despacho que tienen a cargo; dirigen la actividad administrativa y ejecutan la ley, bajo la dirección del Presidente de la Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-28-000-2021-00018-00

Demandantes: DIANA ESTHER GUZMÁN Y OTROS Demandados: DIEGO ANDRÉS MOLANO APONTE (ministro de Defensa Nacional) IVÁN DUQUE MÁRQUEZ (presidente de la República) República; son los voceros del Gobierno ante al Congreso; presentan a las cámaras proyectos de ley y atienden las citaciones que aquellas les hagan y toman parte de los debates directamente o por conducto de los viceministros.

Por otra parte, señaló que la Ley 489 de 1998, en sus artículos 60 y 61, consagra que la dirección de los Ministerios corresponde al ministro, quien la ejerce con la inmediata colaboración de los viceministros y dentro de sus funciones, además de las señaladas en la Constitución y en la Ley, tiene las de ejercer, bajo su propia responsabilidad, las funciones que el presidente de la República les delegue o la ley les confiera, tales como la de vigilar el cumplimiento de las que se hayan otorgado a dependencias del Ministerio, así como de las que se hubieren delegado en funcionarios del mismo; suscribir en nombre de la Nación y de conformidad con el Estatuto General de Contratación y la Ley Orgánica de Presupuesto, los contratos relativos a asuntos propios del Ministerio previa

delegación del presidente de la República; ejercer la representación judicial y legal de la Nación en todo tipo de procesos – incluyendo los contractuales –, para lo cual destacó que la Ley 80 de 1993, en su artículo 2°, determina que la Nación es una entidad estatal. Citó jurisprudencia del Consejo de Estado, contenida en la sentencia de unificación de la Sección Tercera de 25 de septiembre de 20131, sobre la personalidad jurídica de la Nación y de la representación legal y judicial, en la que se concluyó: “3. De la representación judicia l de la Nación El artículo 49 de la ley 446 de 1998, modificatorio del artículo 149 del Código Contencioso Administrativo, es la norma que regula el tema de la representación judicial de la Nación (…) De la norma en cita, es posible vislumbrar que la Nación, como persona jurídica, tiene diferentes representantes judiciales , de acuerdo con los diversos supuestos fácticos. Así, el inciso segundo dicta la regla general en materia de representación judicia l de la Nación, quien será representada por la persona de mayor jerarquía en la entidad que expidió e l acto o produjo e l hecho , de ta l forma que puede serlo por un Ministro de despacho, un Director General de Departamento Administrativo, un Superintendente, el Registrador Nacional del Estado Civil, el Fiscal General, el Procurador o el Contralor. De igual manera, el Presidente del Senado es el representante de la Nación, cuando se trate de hechos que se le imputan al Congreso de la República. Así las cosas, es claro que las autoridades mencionadas por la norma, en primer

lugar, acuden al proceso en representación de las entidades que dirigen, sin embargo, en estricto sentido procesal, todos acuden al proceso a representar a la persona jurídica de la que hace parte el respectivo órgano, esto es, la Nación, que es quien tiene capacidad para ser parte y comparecer al proceso, y lo hace, a través de sus representantes, que como queda expuesto, varían según el órgano causante de l daño .” (Subrayo)” (Negrillas de este Despacho). 1 M.P. Enrique Gil Botero. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-28-000-2021-00018-00

Demandantes: DIANA ESTHER GUZMÁN Y OTROS Demandados: DIEGO ANDRÉS MOLANO APONTE (ministro de Defensa Nacional) IVÁN DUQUE MÁRQUEZ (presidente de la República) Insistió que los ministros como personas de mayor jerarquía dentro de la entidad, representan judicialmente a la Nación, aspecto que se reitera en el artículo 159 del

CPACA. Trajo a colación el pronunciamiento de la Sala dentro del radicado 11001-03-28000-2021-00007-00, en auto de 11 de marzo de 20212 que decidió que el nombramiento del Ministro del Interior era competencia del Consejo de Estado. Y en la que se consideró lo siguiente: “Como un ejemplo que da cuenta de que el criterio interpretativo hasta aquí desarrollado es coherente con el ordenamiento jurídico, se tiene que aunque de

conformidad con el artículo 2° del Decreto 2489 de 2006, es cierto que los ministros, ministros plenipotenciarios, viceministros, secretarios generales y jefes de oficina de los ministerios, son empleados del nivel directivo, también es innegable, que sólo los primeros son representantes legales de entidades públicas (los ministerios), porque así lo indica la ley o el reglamento , que a su vez tiene como fundamento el artículo 208 Superior, que reconoce que los ministros son los jefes de la administración en sus respectivas dependencias”. Cuestionó la razón por la cual se cambió la jurisprudencia y se desconoció el precedente judicial precitado. Lo restante es el señalamiento de quién debía proferir el auto de remisión por competencia y la razón por la cual estaba en Sala, lo que calificó de ambiguo y contradictorio que requiere se precise por el Despacho para no afectar el derecho de defensa y el debido proceso y, finalmente, si la súplica puede decidirla la Sección que ordenó la remisión. 1.3.2. La Presidencia de la República Mediante escrito de 26 de abril de 2021, además de indicar en forma expresa que adhiere y coadyuva la reposición del accionado, expresó discrepancia con la decisión que repone, por lo que pidió se revoque, con fundamento en que el CPACA prevé en el artículo 149. Modificado por el art. 24, Ley 2080 de 2021, que el Consejo de Estado conoce en única instancia “5. De la nulidad de los actos de nombramiento de los representantes legales de las entidades públicas del orden

nacional.” (Negrillas no originales).”. Por antonomasia, los ministros son empleados públicos del nivel directivo del orden nacional y son designados por el Presidente de la República, lo que en principio haría posible la aplicación de ese artículo 149 en el sentido de que la competencia es de los tribunales administrativos, en primera instancia. Sin embargo, no es menos cierto que los ministros son los jefes de sus respectivos ministerios y son los titulares de su representación legal. Así lo disponen los artículos 60, 61 y demás concordantes de la Ley 489 de 1989 “Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el 2 M.P. Rocío Araujo Oñate. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-28-000-2021-00018-00

Demandantes: DIANA ESTHER GUZMÁN Y OTROS Demandados: DIEGO ANDRÉS MOLANO APONTE (ministro de Defensa Nacional) IVÁN DUQUE MÁRQUEZ (presidente de la República) ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones.”, que al efecto señalan: ARTÍCULO 60.- Dirección de los ministerios. La dirección de los ministerios corresponde al Ministro, quien la ejercerá con la inmediata colaboración del viceministro o viceministros.

ARTÍCULO 61.- Funciones de los ministros. Son funciones de los ministros, además de las que le señalan la Constitución Política y las disposiciones legales especiales, las siguientes: a. Ejercer, bajo su propia responsabilidad, las funciones que el Presidente de la República les delegue o la ley les confiera y vigilar el cumplimiento de las que por mandato legal se hayan otorgado a dependencias del Ministerio, así como de las que se hayan delegado en funcionarios del mismo; b. Participar en la orientación, coordinación y control de las superintendencias, entidades descentralizadas y sociedades de economía mixta, adscritas o vinculadas a su Despacho, conforme a las leyes y a los respectivos estatutos; c. Dirigir y orientar la función de planeación del sector administrativo a su cargo; d. Revisar y aprobar los anteproyectos de presupuestos de inversión y de funcionamiento y el prospecto de utilización de los recursos del crédito público que se contemplen para el sector a su cargo; e. Vigilar el curso de la ejecución del presupuesto correspondiente al Ministerio; f. Suscribir en nombre de la Nación y de conformidad con el Estatuto General de Contratación y la Ley Orgánica de Presupuesto, los contratos relativos a asuntos propios del Ministerio previa delegación del Presidente de la República; g. Dirigir las funciones de administración de personal conforme a las normas sobre la materia; h. Actuar como superior inmediato, sin perjuicio de la función nominadora, de los superintendentes y representantes legales de entidades descentralizadas adscritas o vinculadas. PARÁGRAFO. - La representación de la Nación en todo tipo de procesos judiciales

se sujetará a lo dispuesto en el Código Contencioso Administrativo y a las disposiciones especiales relacionadas. Por su parte, mencionó que el Decreto 1512 de 11 de agosto de 2000 “Por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Defensa Nacional y se dictan otras disposiciones” reafirma esta competencia, como lo hace igualmente el “Manual Específico de Funciones, Requisitos y Competencias Laborales” contenido en la Resolución No 9566 de 28 de octubre de 2016 “Por la cual se adopta el Manual Especí- fico de Funciones y Competencias para los empleos de los funcionarios públicos civiles y no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional – Unidad de Gestión General”, documento que se aporta como prueba. Con ello indicó que, no hay duda alguna de que el ministro ejerce la dirección de su cartera y es su representante legal natural. Por esta razón, reiteró que la competencia para conocer demandas de nulidad electoral contra nombramientos de los funcionarios del nivel directivo bien puede recaer en los tribunales administratiCalle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-28-000-2021-00018-00

Demandantes: DIANA ESTHER GUZMÁN Y OTROS Demandados: DIEGO ANDRÉS MOLANO APONTE (ministro de Defensa Nacional) IVÁN DUQUE MÁRQUEZ (presidente de la República) vos, con la excepción de los ministros y demás funcionarios que ejerzan la representación legal de cada entidad en particular, pues en este escenario la competencia será del Consejo de Estado al tratarse de los servidores de más alto nivel de la

Rama Ejecutiva. Adujo que, si este factor diferenciador no existiere, la regla de competencia del numeral 5 del artículo 149 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo simplemente sería inoperante, porque, bajo su criterio, no se encuentra ningún caso de un funcionario que sea el representante legal de una entidad y que no pertenezca al nivel directivo. Por tanto, acotó que, siendo el demandado en este caso, el representante legal del Ministerio de Defensa Nacional debe primar la regla especial de competencia del Consejo de Estado para conocer de estos asuntos, en única instancia, y no la regla general de competencia de los tribunales frente a los demás servidores del nivel directivo, en primera. Arguyó que este mismo criterio de especialidad existe, por ejemplo, al momento de definir la competencia en otro tipo de acciones como la de repetición, en las que el Consejo de Estado es el competente de conocerla respecto de los más altos servidores del Estado como lo son los ministros de Despacho, mientras que los tribunales administrativos conocen de aquellas acciones que se intenten frente a otros servidores públicos. Indicó que, como precedente más inmediato está el auto de 11 de marzo de 2021, radicado 11001-03-28-000-2021-00007-00, mencionado en el recurso reposición del accionado. Al respecto precisó que se está ante una antinomia al existir dos demandas casi idénticas, en las que se discute la legalidad del acto administrativo de nombramiento de un ministro del despacho con base en fundamentos jurídicos igualmente coincidentes, y que, en todo caso, resultarán conocidas por dos autoridades diferentes, una en el Consejo de Estado en única instancia, otra en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en primera instancia, con lo que se está ante una situación absolutamente anómala que debe ser corregida, porque se desconoce el principio del juez natural y se vulnera el derecho al debido proceso y a la defensa. Por ello insistió en que debe aplicarse el precedente judicial directo e inmediato contenido en el auto de 11 de marzo referido atrás, en el sentido de que sea el Consejo de Estado el competente para conocer y decidir este proceso. En subsidio del recurso de reposición solicitó se conceda el recurso de súplica. Finalmente indicó que anexa copia de la Resolución N° 9566 de 28 de octubre de 2016 “Por la cual se adopta el Manual Específico de Funciones y Competencias para los empleos de los funcionarios públicos civiles y no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional – Unidad de Gestión General”, anunciada como prueba en apartes anteriores. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-28-000-2021-00018-00

Demandantes: DIANA ESTHER GUZMÁN Y OTROS Demandados: DIEGO ANDRÉS MOLANO APONTE (ministro de Defensa Nacional) IVÁN DUQUE MÁRQUEZ (presidente de la República)

II. CONSIDERACIONES

2.1. Competencia y procedencia del recurso El Despacho es competente para resolver el recurso de reposición presentado en contra de la decisión de remitir el asunto por competencia al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, de conformidad con el artículo 242 del CPACA que dispone que dicho recurso procede contra todos los autos, salvo norma legal en contrario, acorde con la modificación que introdujera el artículo 61 de la Ley 2080 de 2021, en armonía con el artículo 168 ejusdem. Aunado a que el asunto es de naturaleza electoral, por cuanto recae sobre la designación de un ministro por parte del Presidente de la República, especialidad asignada a la Sección Quinta por el Reglamento del Consejo de Estado (Art. 13 Acuerdo 080 de 2019). 2.2. La oportunidad del recurso y traslado De conformidad con el artículo 242 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 61 de la Ley 2080 de 2021, el recurso de reposición en cuanto a su oportunidad se rige por lo dispuesto en el Código General del Proceso, normativa que al respecto dispone en su artículo 318 lo siguiente: “Procedencia y oportunidades. (…) Cuando el auto se pronuncie fuera de audiencia el recurso deberá interponerse por escrito dentro de los tres (3) días siguientes al de la notificación del auto”. La decisión que se recurre fue notificada por la Secretaría de esta Sección el 22 de abril de 2021, mientras que los recursos fueron presentados oportunamente el 26 de abril siguiente. Debe anotarse que del recurso se corrió traslado por el término de 3 días, lapso en la cual no se realizó pronunciamiento alguno, según el informe secretarial antes

citado. 2.3. Caso concreto Corresponde a la Sala Unitaria determinar si se reforma, revoca o mantiene la decisión contenida en el auto de 20 de abril de 2021, mediante la cual se remitió el asunto al Tribunal Administrativo de Cundinamarca. De entrada, se advierte que los recurrentes, contrario a cumplir con el propósito del recurso interpuesto, de cuestionar y exponer los argumentos tendientes a demostrar que la remisión por competencia no tiene cabida, se dedican a esbozar aquellos que tuvo en cuenta la Sala, cuando la mayoritaria se decantó por proferir la decisión con el apoyo de un conjuez para que dirimiera el empate de criterio, que como se narró en precedencia favoreció la tesis de los Magistrados Álvarez y Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-28-000-2021-00018-00

Demandantes: DIANA ESTHER GUZMÁN Y OTROS Demandados: DIEGO ANDRÉS MOLANO APONTE (ministro de Defensa Nacional) IVÁN DUQUE MÁRQUEZ (presidente de la República) Moreno, constituyéndose en la nueva posición de la Sección, pese a las disidencias de las Magistradas Araújo Oñate y Bermúdez Bermúdez, quienes en materia de competencia compartían la tesis de ser el resorte del Consejo de Estado en única instancia3.

Aquello que ambos recurrentes acusan de extraño y contradictorio no es más que una incompleta lectura que han hecho de lo acontecido en el presente proceso y

que, como sujetos procesales, tanto el accionado como la Presidencia de