CE-SECCIÓN QUINTA-11001-03-28-000-2021-00018-00_20210610

Radicado: 11001-03-28-000-2021-00018-00

Actor: Diana Esther Guzmán y otros RECURSO DE SÚPLICA - Contra el auto que ordenó remitir el proceso de la referencia al Tribunal Administrativo de Cundinamarca para que conozca del asunto en primera instancia / RECURSO DE SÚPLICA – Oportunidad /

RECURSO DE SÚPLICA – Procedencia [E]s claro que, tratándose del medio de control de nulidad electoral, el término para presentar el recurso de súplica es de dos días siguientes a la notificación de la decisión recurrida. Ahora bien, de acuerdo con el numeral 2 del artículo 52 de la Ley 2080 de 2021, que modificó el artículo 205 de la Ley 1437 de 2011, “La notificación de la providencia se entenderá realizada una vez transcurridos dos (2) días hábiles siguientes al envío del mensaje y los términos empezarán a correr a partir del día siguiente al de la notificación”. En este asunto, de acuerdo con la constancia obrante en el expediente digitalizado, la providencia del 20 de abril de 2021 fue notificada por medios electrónicos el jueves 22 de abril de 2021, por lo que el recurso de súplica debía interponerse a más tardar el 28 de abril del presente año, si se tiene en cuenta que los dos días para radicar el escrito de súplica comenzaron a correr el 27 de abril de 2021 (dos días hábiles siguientes al envío del mensaje). Los memoriales de los recurrentes se presentaron el 26 de abril de 2021 por lo que, de acuerdo con el análisis anterior, el recurso se

interpuso oportunamente. Ahora bien, para el presente caso, el recurso que ocupa a la Sala procede de conformidad con lo previsto en el numeral 1° del artículo 246 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 66 de la Ley 2080 de 2021, de acuerdo con el cual “El recurso de súplica procede contra los siguientes autos dictados por el magistrado ponente: (…) 1. Los que declaren la falta de competencia o de jurisdicción en cualquier instancia.” MINISTRO DE DEFENSA NACIONAL – Competencia para conocer de la demanda contra el acto de nombramiento / NULIDAD ELECTORAL – Posición mayoritaria de la Sala fijada con la participación de conjuez no desconoce su propia tesis / MINISTRO DE DEFENSA NACIONAL – El control jurisdiccional de su nombramiento corresponde al Tribunal Administrativo en primera instancia / MINISTRO – Son empleados públicos de nivel directivo / MINISTRO – Diferencia entre representación legal y judicial El extremo pasivo considera que la competencia para conocer de la demanda contra el acto de nombramiento del ministro de Defensa recae en esta Corporación, de conformidad con lo previsto en el numeral 5° del artículo 149 de la Ley 1437 de 2011, de acuerdo con el cual el Consejo de Estado conoce en única instancia “De la nulidad de los actos de nombramiento de los representantes legales de las entidades públicas del orden nacional.” Los recurrentes coinciden en sostener que los ministros son los jefes de sus respectivas carteras y, por lo tanto, sus representantes legales, de acuerdo con lo previsto en los artículos 208 Superior, 60 y 61 de la Ley 489 de 1998. (…). La Sala considera que el auto

materia de súplica debe confirmarse, por las razones que pasa a exponer. En lo que concierne con lo resuelto en la providencia del 11 de marzo de 2021, dictada en el proceso con radicación 11001-03-28-000-2021-00007-00, donde se concluyó que esta Corporación debía conocer de la demanda contra el nombramiento del ministro del Interior, debe aclararse que la decisión de que se trata se dictó antes de que la Sección definiera su posición sobre el particular. (…). En atención a que la discusión de ese auto abarcó lo concerniente a la competencia para conocer el proceso, dos de los integrantes de la Sala se decantaron en el sentido de que el conocimiento del asunto correspondía a esta Corporación en única instancia, de conformidad con lo previsto en el numeral 5° del artículo 149 de la Ley 1437 de 2011, mientras que los dos restantes sostuvieron su posición de acuerdo con la cual el Tribunal Administrativo es la Corporación que debe conocer en primer 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-28-000-2021-00018-00

Actor: Diana Esther Guzmán y otros grado, según lo prevé el numeral 9° del artículo 152 Ibidem. Ante el empate de la Sala, se designó un conjuez para dirimirlo, quien finalmente apoyó la posición que aboga por el conocimiento del Tribunal Administrativo en primera instancia, con lo que se fijó la posición mayoritaria de la Sección sobre el tópico en cuestión. De este modo, se tiene que el auto del 20 de abril de 2021 se dictó en cumplimiento

de la posición que se fijó con la participación del conjuez designado, de tal manera que no es admisible el argumento según el cual la Sala desconoció su propia tesis. En cuanto al fundamento normativo previsto en los artículos 208 Superior, 60 y 61 de la Ley 489 de 1998, según los cuales los ministros son los jefes de la administración en su respectiva cartera, debe anotarse que en el contexto de tales preceptos, los ministros resultan ser empleados públicos del nivel directivo. En efecto, el artículo 208 de la Carta establece que los ministros “son los jefes de la administración en su respectiva dependencia” y “les corresponde formular las políticas atinentes a su despacho, dirigir la actividad administrativa y ejecutar la ley”, al tiempo que el artículo 60 de la Ley 489 de 1998 es claro en establecer que “La dirección de los ministerios corresponde al Ministro, quien la ejercerá con la inmediata colaboración del viceministro o viceministros”, por lo que el control jurisdiccional de su nombramiento corresponde al Tribunal Administrativo en primera instancia, en aplicación de la regla de competencia de que trata el numeral 9° del artículo 152 de la Ley 1437 de 2011, según la cual ese juez colegiado conoce “De la nulidad del acto de nombramiento de los empleados públicos del nivel directivo o su equivalente efectuado por autoridades del orden nacional y por las autoridades Distritales, Departamentales o Municipales, en municipios con más de setenta mil (70.000) habitantes o que sean capital de departamento.” (…). Así mismo, si bien los ministros tienen a su cargo la función

de suscribir contratos en nombre de la Nación, de conformidad con el literal f) del artículo 61 de la Ley 489 de 1998, y que la representación del Estado sobre la materia radica en cabeza de los ministros según los artículos 2, numeral 1°, literal b) de la Ley 80 de 1993 y el inciso cuarto del artículo 159 de la Ley 1437 de 2011, no por ello debe entenderse que la norma les confiere la representación legal, pues se trata de preceptos que de manera específica disponen atribuciones en asuntos contractuales en cabeza de los funcionarios de mayor jerarquía. Adicionalmente, tampoco es factible confundir la representación legal con la judicial, en tanto esta se reputa para efectos de comparecer en los procesos judiciales donde la Nación es parte, lo que descarta la aplicación de la providencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado a la que se refirió el demandado. En cuanto toca con lo normado en el Decreto 1512 de 2000 y la Resolución 9566 de 2016, que según la Presidencia de la República le confieren al ministro de Defensa Nacional la representación legal natural de esa cartera, la Sala considera que las funciones asignadas a dicho funcionario en esas normas, si bien implican actividades en materia de dirección y gestión del sector a su cargo, no confirieron de manera expresa la referida representación y, más bien, de estas se desprenden labores propias de un empleado público del nivel directivo, lo que reafirma la tesis de esta providencia. RECURSO DE SÚPLICA – En el caso bajo estudio debe primar la garantía de doble instancia / COMPETENCIA – La nulidad electoral del nombramiento de Ministro lo conoce el Tribunal Administrativo en primera instancia

Del mismo modo, no debe perderse de vista que tratándose de procesos judiciales en los que los empleados públicos del nivel directivo, como es el caso de los ministros, debe primar la doble instancia. Así las cosas, si bien la intención primigenia del legislador ha sido que el Consejo de Estado conozca de las demandas de nulidad electoral presentadas contra los altos dignatarios del Estado, no puede dejarse de lado que la tendencia constitucional y convencional 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-28-000-2021-00018-00

Actor: Diana Esther Guzmán y otros ha sido que estos funcionarios tengan la garantía de la doble instancia o por lo menos la doble conformidad. (…). Por lo tanto, aunque efectivamente la misma Corte Constitucional ha avalado la libertad legislativa para determinar qué asuntos deben ser conocidos en única y en primera instancia, lo cierto es que en el caso concreto, existe una norma que permite que el asunto goce de la garantía de doble instancia, concretamente el artículo 152.9 de la Ley 1437 de 2011, que establece que los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de las demandas de nulidad electoral presentadas contra el nombramiento de empleados públicos del nivel directivo o su equivalente efectuado por autoridades del orden nacional. En este evento, los ministros son empleados públicos del nivel directivo y son designados por el presidente de la República, por lo que el supuesto de hecho encuadra perfectamente en la disposición normativa, con la

ventaja de que, además, garantiza la materialización del debido proceso de los demandados en la esfera de la doble instancia. Además, si bien las normas de competencia en la Ley 1437 de 2011 se dirigen para que, en su mayoría, las elecciones y nombramientos del orden nacional sean conocidos por esta Corporación y los del orden territorial por los Tribunales Administrativos, no por ello puede dejarse de aplicar el principio de la doble instancia, máxime, se repite cuando existe una norma que consagra esta posibilidad. Es decir, el legislador no fue específico en el caso de los ministros y directores de departamento administrativo al indicar que las demandas de nulidad electoral presentadas en contra de sus nombramientos debían ser de única instancia, por el contrario, contempló la posibilidad que fueran conocidas en primera instancia por los tribunales y en segunda, por esta Sección. En tales condiciones, al hacer una interpretación no sólo sistemática sino además teleológica del conjunto de normas que actualmente distribuyen las competencias en materia de nulidad electoral, a la luz de los principios constitucionales, procesales y los pronunciamientos del máximo órgano constitucional sobre la materia, debe concluirse que constitucional y jurídicamente la competencia para conocer de estas demandas debe radicarse en cabeza del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera -que también se especializa en temas electoralespara así garantizar el principio superior de la doble instancia. Además, debe tenerse en cuenta que ello no implica que esta Sección y esta Corporación no vayan a conocer del asunto, simplemente lo harán en segunda instancia, cumpliendo su función de órgano de cierre tal como lo indica la tendencia de la reforma introducida a través de la Ley

2080 de 2021. (…). En consecuencia, la decisión adoptada en el auto del 20 de abril de 2021, mediante la cual se ordenó la remisión del proceso al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, para que esa Corporación conozca del asunto en primera instancia, será confirmada.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la importancia de la garantía de la doble instancia en los procesos de perdida de investidura, consultar: Corte Constitucional, sentencia SU-146 del 21 de mayo de 2020, M.P. Diana Fajardo Rivera. Sobre un antecedente reciente en el cual la demanda contra el nombramiento de un ministro fue remitida al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, ver: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto del 7 de julio de 2020,

M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, radicación 25000-23-41-000-2020-00573-01.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 208 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 149 NUMERAL 5 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 152

NUMERAL 9 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 159 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 205 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 246 / LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 2 / LEY 489 DE 1998 – ARTÍCULO 60 / LEY 489 DE 1998 – ARTÍCULO 61 / LEY 2080 DE 2021 – ARTÍCULO 52 NUMERAL 2 / LEY 2080 DE

2021 – ARTÍCULO 66

3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-28-000-2021-00018-00

Actor: Diana Esther Guzmán y otros

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D.C., diez (10) de junio de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-28-000-2021-00018-00

Actor: DIANA ESTHER GUZMÁN Y OTROS

Demandado: DIEGO ANDRÉS MOLANO APONTE - MINISTRO DE DEFENSA NACIONAL - PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA Referencia: NULIDAD ELECTORAL - Acto de nombramiento de ministroCompetencia del Consejo de Estado en única instancia – Competencia de los tribunales administrativos en primera instancia AUTO QUE RESUELVE RECURSO DE SÚPLICA Procede la Sala a decidir los recursos de súplica interpuestos por el extremo demandado, como subsidiario del de reposición, contra el auto del 20 de abril de 2021, en el que se ordenó remitir el proceso de la referencia al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, para que esa Corporación conozca del asunto en primera instancia.

I. ANTECEDENTES 1.1. La demanda En ejercicio del medio de control de nulidad electoral previsto en el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011, los ciudadanos Diana Esther Guzmán Rodríguez, Mauricio

Albarracín Caballero, Nina Chaparro, Rodrigo Uprimny Yepes, Maryluz Barragán, María Ximena Dávila, Isabel Cristina Annear, Sindy Castro y Sergio Pulido, investigadores del Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad, Dejusticia; Beatriz Helena Quintero García de la Red Nacional de Mujeres; Linda María Cabrera y María Adelaida Palacio de Sisma Mujer y Adriana María Benjumea Rua, de Corporación Humanas, presentaron demanda contra el acto de nombramiento del señor Diego Andrés Molano Aponte como ministro de Defensa Nacional, contenido en el Decreto 134 de 6 de febrero de 2021 expedido por el señor presidente de la República.

Solicitaron como pretensión: 4

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Actor: Diana Esther Guzmán y otros “(…) se declare la nulidad del nombramiento del señor Diego Andrés Molano Aponte como Ministro de Defensa. En sentido estricto, el objeto de este medio de control es la nulidad de los actos administrativos de nombramiento, y no una demanda contra el señor Diego Andrés Molano Aponte. En consecuencia, en virtud del cargo erigido en esta acción electoral de nulidad, como PRETENSIÓN PRINCIPAL se solicita a esta Honorable Sección del Consejo de Estado que declare la nulidad del Decreto 134 de 2021, acto administrativo por el cual el

Presidente de la República nombró al doctor Diego Andrés Molano Aponte como Ministro de Defensa el día 6 de febrero de 2021, por violación de los artículos 1, 2 y 4 de la Ley 581 de 2000 en los que dicho acto administrativo debía fundarse” y que como consecuencia se “ordene al Presidente de la República hacer un nuevo nombramiento que cumpla con las disposiciones de la Ley 581 de 2000 que obliga que al menos el 30% de los cargos de máximo nivel decisorio en los Ministerios sean ocupados por mujeres.”. En los hechos de la demanda se indicó, entre otros, que mediante el Decreto 134 del 6 de febrero de 2021 el presidente de la República nombró al señor Diego Andrés Molano Aponte como ministro de Defensa Nacional. También se advirtió que, para esa fecha, tan solo cinco de los dieciocho ministerios del gabinete presidencial estaban en cabeza de mujeres, es decir, el equivalente al 27,7%. El concepto de violación se hizo consistir, básicamente, en que el acto de elección es ilegal por cuanto violó los artículos 1, 2 y 4 de la Ley 581 de 2000 y los artículos 13, 40, 43, 93 y 209 de la Constitución Política, toda vez que se incumplió con el mandato legal que ordena que en este nivel de cargos debe contarse siempre con al menos un 30% de mujeres. 1.2. Trámite En lo que concierne al propósito de la presente providencia, el 18 de marzo de 2021 el Despacho ponente presentó, ante la Sala de Sección, el proyecto de auto admisorio de la demanda con suspensión provisional, el cual fue objeto de debate

en torno a la competencia de esta Corporación para conocer del proceso en única instancia. En síntesis, la controversia tuvo lugar porque la mitad de los magistrados integrantes de esta Sección, entre ellos la magistrada sustanciadora, considera que de acuerdo con el numeral 5° del artículo 149 de la Ley 1437 de 20111, esta Corporación debe conocer del asunto en única instancia, por cuanto se trata del nombramiento del ministro de Defensa, quien es representante legal de una 1 “Artículo 149. Modificado por el art. 24, Ley 2080 de 2021. <El nuevo texto es el siguiente> Competencia del Consejo de Estado en única instancia. El Consejo de Estado, en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por intermedio de sus secciones, subsecciones o salas especiales, con arreglo a la distribución de trabajo que el reglamento disponga, conocerá en única instancia de los siguientes asuntos: (…)

5. De la nulidad de los actos de nombramiento de los representantes legales de las entidades públicas del orden nacional.”

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Actor: Diana Esther Guzmán y otros entidad pública del orden nacional, mientras que, la otra mitad, considera que la competencia radica en el Tribunal Administrativo, en primera instancia, en atención a lo dispuesto en el numeral 9° del artículo 152 Ibidem2, pues se trata del nombramiento de un empleado del nivel directivo efectuado por una autoridad del orden nacional.

En atención a que las deliberaciones sobre el particular culminaron en empate, se

designó un conjuez para dirimirlo, quien acogió la postura según la cual el Tribunal Administrativo debe conocer del asunto en primera instancia, lo que concretó la posición mayoritaria de la Sala.

2. La decisión recurrida El Despacho sustanciador, en cumplimiento de la referida postura, mediante auto del 20 de abril de 2021, ordenó remitir el proceso al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, para que esa Corporación conociera del asunto en primera instancia.

3. Los recursos de reposición y en subsidio el de súplica Los apoderados del demandado y de la Presidencia de la República presentaron sendos recursos de reposición, y en subsidio el de súplica, contra el auto del 20 de abril de 2021.

Los argumentos se sintetizan a continuación. 3.1. El demandado Diego Andrés Molano Aponte Según su apoderado, el Consejo de Estado debe conocer de la demanda en única instancia, en tanto se trata de un acto de nombramiento del representante legal de una entidad pública del orden nacional. Explicó que conforme al artículo 208 Superior, los ministros y los directores de departamentos administrativos son los jefes de la administración en su respectiva cartera, formulan políticas, dirigen la actividad administrativa y ejecutan la ley, bajo la dirección del presidente de la República, son los voceros del Gobierno ante el Congreso; presentan proyectos de ley y toman parte de los debates en el legislativo directamente o por conducto de los viceministros. 2 “Competencia de los tribunales administrativos en primera instancia. Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: (…)

9. De la nulidad del acto de nombramiento de los empleados públicos del nivel directivo o su equivalente efectuado por autoridades del orden nacional y por las autoridades Distritales, Departamentales o Municipales, en municipios con más de setenta mil (70.000) habitantes o que sean capital de departamento.” Nota: Se aplica esta norma sin tener en cuenta la modificación de la Ley 2080 de 2021, por cuanto el artículo 86 de tal preceptiva establece que “las normas que modifican las competencias de los juzgados y tribunales administrativos y del Consejo de Estado, las cuales solo se aplicarán respecto de las demandas que se presenten un año después de publicada esta ley.”

6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-28-000-2021-00018-00

Actor: Diana Esther Guzmán y otros Señaló que la Ley 489 de 1998, en sus artículos 60 y 61, consagra que la dirección de los Ministerios corresponde al ministro, quien la ejerce con la inmediata colaboración de los viceministros y dentro de sus funciones, tiene las de ejercer las que el presidente de la República les delegue o la ley les confiera, entre otras, suscribir en nombre de la Nación los contratos relativos a asuntos propios del ministerio previa delegación del presidente de la República, y ejercer la representación judicial y legal de la Nación en todo tipo de procesos.

Citó jurisprudencia del Consejo de Estado, contenida en la sentencia de unificación de la Sección Tercera del 25 de septiembre de 20133, sobre la

personalidad jurídica de la Nación y de la representación legal y judicial, en la que se concluyó que en estricto sentido procesal la Nación es quien tiene capacidad para ser parte, y comparece al proceso a través de sus representantes, los cuales varían según el órgano causante del daño. Insistió en que los ministros como personas de mayor jerarquía dentro de la entidad, representan judicialmente a la Nación, aspecto que se reitera en el artículo 159 de la Ley 1437 de 2011. Trajo a colación el pronunciamiento del 11 de marzo de 20214 dentro del radicado 11001-03-28-000-2021-00007-00, donde esta Sala decidió que el nombramiento del ministro del Interior era competencia del Consejo de Estado, por ser el representante del ministerio. Cuestionó la razón por la cual se cambió la jurisprudencia y se desconoció el precedente judicial precitado. Señaló que quien debía proferir el auto de remisión por competencia era la Sala, lo que calificó de ambiguo y contradictorio, por lo que se requiere de precisión para no afectar el derecho de defensa y el debido proceso. En subsidio del recurso de reposición solicitó que se conceda el de súplica. 3.2. Presidencia de la República Coadyuvó el recurso que presentó el demandado, y agregó que el auto bajo impugnación debe revocarse con fundamento en lo previsto en el numeral 5° del artículo 149 de la Ley 1437 de 2011. Explicó que, por antonomasia, los ministros son empleados públicos del nivel directivo del orden nacional y son designados por el presidente de la República, lo

que en principio haría posible la aplicación de la precitada norma en el sentido de que la competencia es de los tribunales administrativos, en primera instancia. Agregó que, sin embargo, no es menos cierto que los ministros son los jefes de sus respectivos ministerios y son los titulares de su representación legal, según lo 3 M.P. Enrique Gil Botero. 4 M.P. Rocío Araujo Oñate. 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-28-000-2021-00018-00

Actor: Diana Esther Guzmán y otros prevén los artículos 60, 61 y demás concordantes de la Ley 489 de 1998.

Por su parte, mencionó que el Decreto 1512 de 11 de agosto de 20005 reafirma esta competencia, como lo hace igualmente el “Manual Específico de Funciones, Requisitos y Competencias Laborales” contenido en la Resolución 9566 de 20166, documento que se aporta como prueba. Indicó que el ministro ejerce la dirección de su cartera y es su representante legal natural, por lo que la competencia para conocer demandas de nulidad electoral contra nombramientos de los funcionarios del nivel directivo bien puede recaer en los tribunales administrativos, con la excepción de los ministros y demás funcionarios que ejerzan la representación legal de cada entidad en particular, pues en este escenario la competencia es del Consejo de Estado al tratarse de los servidores de más alto nivel de la Rama Ejecutiva. Adujo que, si este factor diferenciador no existiere, la regla de competencia del

numeral 5 del artículo 149 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo simplemente sería inoperante, porque, bajo su criterio, no se encuentra ningún caso de un funcionario que sea el representante legal de una entidad y que no pertenezca al nivel directivo. Sostuvo que al ser el demandado el representante legal del Ministerio de Defensa Nacional debe primar la regla especial de competencia del Consejo de Estado para conocer de estos asuntos, en única instancia, y no la regla general de competencia de los tribunales frente a los demás servidores del nivel directivo, en primera. Arguyó que este mismo criterio de especialidad existe, por ejemplo, al momento de definir la competencia en otro tipo de procesos como la acción de repetición, en las que el Consejo de Estado es el competente de conocerla respecto de los más altos servidores del Estado como lo son los ministros de Despacho, mientras que los tribunales administrativos conocen de aquellas acciones que se intenten frente a otros servidores públicos. Indicó que como precedente más inmediato está el auto de 11 de marzo de 2021, radicado 11001-03-28-000-2021-00007-00, al que se hizo mención en el recurso de reposición del demandado. Al respecto precisó que se está ante una antinomia al existir dos demandas casi idénticas, en las que se discute la legalidad del acto administrativo de nombramiento de un ministro del despacho con base en fundamentos jurídicos igualmente coincidentes, y que, en todo caso, resultarán conocidas por dos 5 “Por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Defensa Nacional y se dictan otras disposiciones” 6 “Por la cual se adopta el Manual Específico de Funciones y Competencias para los empleos de

los funcionarios públicos civiles y no uniformados del Ministerio de Defensa Nacional – Unidad de Gestión General” 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-28-000-2021-00018-00

Actor: Diana Esther Guzmán y otros autoridades diferentes, una en el Consejo de Estado en única instancia, otra en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en primera, con lo que se está ante una situación absolutamente anómala que debe ser corregida, porque se desconoce el principio del juez natural y se vulnera el derecho al debido proceso y a la defensa.

Por ello insistió en que debe aplicarse el precedente el auto de 11 de marzo antes referido, en el sentido de que sea el Consejo de Estado el competente para conocer y decidir este proceso. En subsidio del recurso de reposición solicitó que se conceda el de súplica.

4. Auto que resolvió los recursos de reposición A través de proveído del 14 de mayo de 2021, la magistrada sustanciadora del proceso resolvió no reponer el auto del 20 de abril de 2021.

Advirtió que esta Sala, con apoyo del conjuez designado para dirimir la controversia en torno a la competencia de esta Corporación para conocer sobre el particular, constituyó su nueva posición de la Sección al respecto. Luego de explicar las circunstancias que dieron lugar a que esta Sección fijara la referida posición, señaló que no se desconoció el precedente del 11 de marzo de 2021 dictado dentro del radicado 2021-00007-00, pues este fue proferido al decidir

la súplica contra la providencia del magistrado Luis Alberto Álvarez Parra, partidario de la postura actual, quien por disposición legal no hizo parte integrante de la Sala y que fue objeto de salvamento de voto del ponente de esta providencia, también partidario de la tesis mayoritaria. Señaló que el auto recurrido cumplió la orden de la Sala y, en consecuencia, procedió a remitir el asunto al Tribunal Administrativo competente, en tanto dicha providencia, por disposición del artículo 168 de la Ley 1437 de 2011, es de ponente, a diferencia de la que en principio se había presentado a Sala porque se trataba de la decisión de la medida cautelar de suspensión provisional. Aclaró que el fundamento de la tesis que se decanta por el envío del proceso a los tribunales administrativos para que conozcan en primera instancia no es novedoso ni contrario al precedente reciente de la Sección, toda vez que mediante auto del 24 de marzo de 20217, en el caso del director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República, se declaró la falta de competencia del Consejo de Estado para conocer del asunto, y se remitió el proceso al Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Destacó que en dicha decisión se avocó, en principio, el conocimiento en única instancia en los términos del numeral 5° del artículo 149 de la Ley 1437 de 2011, sin embargo, luego de advertir el contenido del artículo 152 numeral 9 Ibidem, que asignó el conocimiento de dichos asuntos al Tribunal Administrativo en primera instancia, circunstancia que encaja en el supuesto del sub lite. 7 Exp: 11001-03-28-000-2021-00016-00.M.P: Carlos Enrique Moreno Rubio.

9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-28-000-2021-00018-00

Actor: Diana Esther Guzmán y otros Agregó que, si bien es cierto existe la decisión adoptada en instancias de súplica en el trámite con radicación 2021-00007-00, que revocó la decisión del magistrado Luis Alberto Álvarez Parra que abogó por remitir el asunto por competencia, y en consecuencia se ordenó continuar el proceso en el Consejo de Estado, lo cierto es que el instructor de ese proceso cumplió la orden