CE-SECCIÓN QUINTA-11001-03-28-000-2021-00019-00_20210819

Radicado: 11001-03-28-000-2021-00019-00

Actor: Rodrigo Uprimny Yepes y otros RECURSO DE SÚPLICA – Contra auto que ordenó remitir el proceso al Tribunal Administrativo para que conozca del asunto en primera instancia / MINISTRO – Son empleados públicos del nivel directivo / NULIDAD DE LA DESIGNACIÓN DE MINISTRO – Es competencia del Tribunal Administrativo en primera instancia / APLICACIÓN DE LA DOBLE INSTANCIA Los apoderados del demandado y de la Presidencia de la República consideran que la competencia para conocer de la demanda contra el acto de nombramiento del ministro de Defensa recae en esta Corporación, de conformidad con lo previsto en el numeral 5° del artículo 149 de la Ley 1437 de 2011, de acuerdo con el cual el Consejo de Estado conoce en única instancia “De la nulidad de los actos de nombramiento de los representantes legales de las entidades públicas del orden nacional.” Los recurrentes coinciden en sostener que los ministros son los jefes de sus respectivas carteras y, por lo tanto, sus representantes legales, de acuerdo con lo previsto en los artículos 38, 60 y 61 de la Ley 489 de 1998. (…). También convergen en que el auto objeto de impugnación se apartó de lo resuelto por esta Sala en la providencia del 11 de marzo de 2021, dictada en el proceso con radicación 11001-03-28-000-2021-00007-00, en la que se concluyó que esta Corporación debe conocer en única instancia, toda vez que los ministros son los representantes legales de los ministerios. Otro aspecto en el que coinciden

es el señalamiento acerca de los efectos nugatorios de la regla de competencia de que trata el numeral 5° del artículo 149 de la Ley 1437 de 2011, púes en su criterio, la misma nunca se aplicaría porque no se encuentra ningún caso de un funcionario que sea el representante legal de una entidad y que no pertenezca al nivel directivo. (…). En cuanto al fundamento normativo previsto en los artículos 38, 60 y 61 de la Ley 489 de 1998, según los cuales los ministerios son entidades del orden nacional, y los ministros son los jefes de la administración en su respectiva cartera, debe anotarse que en el contexto de tales preceptos, los ministros resultan ser empleados públicos del nivel directivo. (…). Frente a lo normado en el Decreto 2893 de 2011 y la Resolución 322 de 2015, que según los recurrentes le confieren al ministro del Interior la representación legal de esa cartera, la Sala considera que, si bien es cierto en tales preceptivas se estableció la función de ejercerla, también lo es que establecen labores propias de un empleado público del nivel directivo, lo que reafirma la tesis de esta providencia. En efecto, de la revisión del texto de la Resolución 322 de 2015, se desprende que el empleo denominado “Ministro” corresponde al nivel “Directivo”, cuyo jefe inmediato es el presidente de la República, además que la función de formulación de las políticas en los temas de su competencia se ejerce bajo la dirección del referido jefe de Estado, al tenor del numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2893 de 2011. En lo que concierne con lo resuelto en la providencia del 11 de marzo de 2021,

dictada en el proceso con radicación 11001-03-28-000-2021-00007-00, donde se concluyó que esta Corporación debía conocer de la demanda contra el nombramiento del ministro del Interior, debe aclararse que la decisión de que se trata se dictó antes de que la Sección definiera su posición sobre el particular. Al respecto, no se deben perder de vista los antecedentes del auto del 20 de abril de 2021, dictado en el expediente con radicación 11001-03-28000-2021-00018-00, toda vez que, en principio, la magistrada sustanciadora presentó proyecto admisorio de la demanda contra el nombramiento del 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-28-000-2021-00019-00

Actor: Rodrigo Uprimny Yepes y otros ministro de Defensa. En atención a que la discusión de ese auto abarcó lo concerniente a la competencia para conocer el proceso, dos de los integrantes de la Sala se decantaron en el sentido de que el conocimiento del asunto correspondía a esta Corporación en única instancia, de conformidad con lo previsto en el numeral 5° del artículo 149 de la Ley 1437 de 2011, mientras que los dos restantes sostuvieron su posición de acuerdo con la cual el Tribunal Administrativo es la Corporación que debe conocer en primer grado, según lo prevé el numeral 9° del artículo 152 ibidem. Ante el empate de la Sala, se designó un conjuez para dirimirlo, quien finalmente apoyó la posición que aboga por el conocimiento del Tribunal Administrativo en primera

instancia, con lo que se fijó la posición mayoritaria de la Sección sobre el tópico en cuestión. De este modo, se tiene que el auto del 15 de junio de 2021, materia de esta súplica, se dictó en cumplimiento de la posición que se fijó con la participación del conjuez designado, de tal manera que no es admisible el argumento según el cual la Sala desconoció su propia tesis. (…). Del mismo modo, no debe perderse de vista que tratándose de procesos judiciales en los que los empleados públicos del nivel directivo, como es el caso de los ministros, debe primar la doble instancia. Así las cosas, si bien la intención primigenia del legislador ha sido que el Consejo de Estado conozca de las demandas de nulidad electoral presentadas contra los altos dignatarios del Estado, no puede dejarse de lado que la tendencia constitucional y convencional ha sido que estos funcionarios tengan la garantía de la doble instancia o por lo menos la doble conformidad. Es así como, por ejemplo, en el caso de las pérdidas de investidura la Ley 1881 de 2018 consagró la doble instancia y en pronunciamientos recientes de la Corte Constitucional se ha destacado la importancia de que este tipo de servidores públicos cuenten con esta garantía a la luz de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Por lo tanto, aunque efectivamente la misma Corte Constitucional ha avalado la libertad legislativa para determinar qué asuntos deben ser conocidos en única y en primera instancia, lo cierto es que en el caso concreto, existe una norma que permite que el asunto goce de la garantía de doble instancia, concretamente el artículo 152.9 de la Ley 1437 de

2011, que establece que los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de las demandas de nulidad electoral presentadas contra el nombramiento de empleados públicos del nivel directivo o su equivalente efectuado por autoridades del orden nacional. En este evento, los ministros son empleados públicos del nivel directivo y son designados por el presidente de la República, por lo que el supuesto de hecho encuadra perfectamente en la disposición normativa, con la ventaja de que, además, garantiza la materialización del debido proceso de los demandados en la esfera de la doble instancia. Además, si bien las normas de competencia en la Ley 1437 de 2011 se dirigen para que, en su mayoría, las elecciones y nombramientos del orden nacional sean conocidos por esta Corporación y los del orden territorial por los Tribunales Administrativos, no por ello puede dejarse de aplicar el principio de la doble instancia, máxime, se repite cuando existe una norma que consagra esta posibilidad. Es decir, el legislador no fue específico en el caso de los ministros y directores de departamento administrativo al indicar que las demandas de nulidad electoral presentadas en contra de sus nombramientos debían ser de única instancia, por el contrario, contempló la posibilidad que fueran conocidas en primera instancia por los tribunales y en segunda, por esta Sección. En tales condiciones, al hacer una interpretación 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-28-000-2021-00019-00

Actor: Rodrigo Uprimny Yepes y otros no sólo sistemática sino además teleológica del conjunto de normas que actualmente distribuyen las competencias en materia de nulidad electoral, a la

luz de los principios constitucionales, procesales y los pronunciamientos del máximo órgano constitucional sobre la materia, debe concluirse que constitucional y jurídicamente la competencia para conocer de estas demandas debe radicarse en cabeza del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera -que también se especializa en temas electoralespara así garantizar el principio superior de la doble instancia. Además, debe tenerse en cuenta que ello no implica que esta Sección y esta Corporación no vayan a conocer del asunto, simplemente lo harán en segunda instancia, cumpliendo su función de órgano de cierre tal como lo indica la tendencia de la reforma introducida a través de la Ley 2080 de 2021 que, aunque no se encuentra vigente en materia de distribución de competencias, no puede dejarse de lado en lo que a su filosofía y objeto se refiere. En consecuencia, la decisión adoptada en el auto del 15 de junio de 2021, mediante la cual se ordenó la remisión del proceso al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, para que esa Corporación conozca del asunto en primera instancia, será confirmada NOTA DE RELATORÍA: Sobre la garantía de la doble instancia, consultar: Corte Constitucional, sentencia SU-146 de 21 de mayo de 2020, M.P. Diana Fajardo Rivera.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 208 / LEY 489

DE 1998 – ARTÍCULO 38 / LEY 489 DE 1998 – ARTÍCULO 60 / LEY 489 DE 1998 – ARTÍCULO 61 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 149 / LEY 1437 DE

2011 – ARTÍCULO 152 NUMERAL 9 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 205 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 246 / LEY 2080 DE 2021 – ARTÍCULO 52 / LEY 2080 DE 2021 – ARTÍCULO 66

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de agosto de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-28-000-2021-00019-00

Actor: RODRIGO UPRIMNY YEPES Y OTROS

Demandado: DANIEL ANDRÉS PALACIOS MARTÍNEZ - MINISTRO DEL INTERIOR Referencia: NULIDAD ELECTORAL – Acto de nombramiento de ministro

3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-28-000-2021-00019-00

Actor: Rodrigo Uprimny Yepes y otros – Competencia del Consejo de Estado en única instancia – Competencia de los tribunales Administrativos en primera instancia AUTO QUE RESUELVE RECURSO DE SÚPLICA Procede la Sala a decidir los recursos de súplica interpuestos por los apoderados del demandado y de la Presidencia de la República, como subsidiarios del de reposición, contra el auto del 15 de junio de 2021, en el que la magistrada Rocío Araújo Oñate ordenó remitir el proceso de la referencia al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, para

que esa Corporación conozca del asunto en primera instancia.

I. ANTECEDENTES 1.1. La demanda En ejercicio del medio de control de nulidad electoral previsto en el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011, los ciudadanos Diana Esther Guzmán Rodríguez,

Mauricio Albarracín Caballero, Nina Chaparro, Rodrigo Uprimny Yepes, Maryluz Barragán, María Ximena Dávila, Isabel Cristina Annear, Sindy Castro, Sergio Pulido, Beatriz Helena Quintero García; Linda María Cabrera, María Adelaida Palacio y Adriana María Benjumea Rua, presentaron demanda de con el fin que se anule el Decreto 033 del 12 de enero de 2021, por medio del cual el presidente de la República nombró al señor Daniel Andrés Palacios Martínez, como ministro del Interior. En los hechos de la demanda se indicó, entre otros, que mediante el Decreto 033 del 12 de enero de 2021 el presidente de la República nombró al señor Daniel Andrés Palacios Martínez como ministro del Interior. También se advirtió que, antes de esa fecha, seis de los dieciocho ministerios del gabinete presidencial estaban en cabeza de mujeres, es decir, el equivalente al 33,3%, sin embargo, con el nombramiento demandado dicha cuota se redujo a 5. El concepto de violación se hizo consistir, básicamente, en que el acto de elección es ilegal por cuanto violó los artículos 1, 2 y 4 de la Ley 581 de 2000 y los artículos 13, 40, 43, 93 y 209 de la Constitución Política, toda vez que se

incumplió con el mandato legal que ordena que en este nivel de cargos debe contarse siempre con al menos un 30% de mujeres. 1.2. Trámite En lo que concierne al propósito de la presente providencia, el 12 de abril de 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-28-000-2021-00019-00

Actor: Rodrigo Uprimny Yepes y otros 2021 el expediente ingresó al Despacho de la magistrada conductora para resolver sobre la admisión de la demanda y la solicitud de suspensión provisional.

Es preciso señalar que esta Sala, con apoyo del conjuez designado, fijó su posición acerca de la competencia de esta Corporación para conocer del asunto, y se definió que la misma radica en los tribunales administrativos, en primera instancia, de conformidad con lo previsto en el numeral 9° del artículo 1521 de la Ley 1437 de 2011.

2. La decisión recurrida El Despacho sustanciador, en cumplimiento de la referida postura, mediante auto del 15 de junio de 2021, ordenó remitir el proceso al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, para que esa Corporación conociera del asunto en primera instancia.

En síntesis, atendió la posición mayoritaria de la Sección Quinta de esta Corporación del 14 de abril de 2021 que, con el apoyo de un conjuez, determinó que la regla de competencia para conocer de la nulidad electoral contra los actos de nombramiento de los ministros es la prevista por el artículo 152 numeral 9° de la Ley 1437 de 2011.

Sostuvo que, por lo tanto, por tratarse de un nombramiento del nivel nacional efectuado por el Primer Mandatario corresponde al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en su Sección Primera.

3. Los recursos de reposición y en subsidio el de súplica Los apoderados del demandado y de la Presidencia de la República presentaron sendos recursos de reposición, y en subsidio el de súplica, contra el auto del 15 de junio de 2021.

Los argumentos se sintetizan a continuación. 1 “Competencia de los tribunales administrativos en primera instancia. Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: (…)

9. De la nulidad del acto de nombramiento de los empleados públicos del nivel directivo o su equivalente efectuado por autoridades del orden nacional y por las autoridades Distritales, Departamentales o Municipales, en municipios con más de setenta mil (70.000) habitantes o que sean capital de departamento.” Nota: Se aplica esta norma sin tener en cuenta la modificación de la Ley 2080 de 2021, por cuanto el artículo 86 de tal preceptiva establece que “las normas que modifican las competencias de los juzgados y tribunales administrativos y del Consejo de Estado, las cuales solo se aplicarán respecto de las demandas que se presenten un año después de publicada esta ley.”

5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-28-000-2021-00019-00

Actor: Rodrigo Uprimny Yepes y otros

3.1. El demandado Daniel Andrés Palacios Martínez

Explicó que la regla de competencia aplicable no es la del numeral 9° del artículo 152 de la Ley 1437 de 2011, sino la prevista en el numeral 5° del artículo 149 del mismo cuerpo normativo, por lo que la competencia del presente asunto recae en el Consejo de Estado, Sección Quinta. Precisó que de conformidad con lo establecido en el numeral 5° del artículo 149 ibidem, corresponde al Consejo de Estado, en única instancia, conocer de los procesos de “nulidad de los actos de nombramiento de los representantes legales de las entidades públicas del orden nacional”. Mencionó que, en primer lugar, la aplicación del numeral 9° del artículo 152 de la Ley 1437 de 2011 haría nugatorios los efectos de la regla de competencia prevista en el numeral 5° del citado artículo 149, en el sentido que el nombramiento de representantes legales de entidades públicas del orden nacional pasarían a ser siempre conocidos por el Tribunal Administrativo o los juzgados administrativos, “…en este sentido, debe recordarse que la ley debe ser interpretada en un sentido que produzca un efecto útil, y no aquel en que no pueda producirlo, de manera que una interpretación como la propuesta en el auto objeto de impugnación amenaza con vaciar de contenido y aplicabilidad la regla de atribución de competencia establecida en el comentado artículo 149.5”. Indicó que, en segundo lugar, la regla de competencia del numeral 9° del artículo 152 ibidem tiene carácter general frente a la del numeral 5° del artículo 149, y como tal no prevalece frente a ésta, en razón a que la ley especial se aplica de preferencia a la general.

Arguyó que según lo dispuesto en el literal d) del numeral 1° del artículo 38 de la Ley 489 de 1998, el Ministerio del Interior es una entidad pública que hace parte del sector central en el orden nacional de la rama ejecutiva del poder público; adicionalmente, adujo que a la luz del numeral 4° del artículo 6 del Decreto 2893 de 2011, el señor ministro del Interior es el representante legal del ente ministerial. Sostuvo que la competencia para conocer de las demandas de nulidad en contra de actos de nombramiento de ministros ha recaído siempre en cabeza de la Sección Quinta del Consejo de Estado, como de ello da cuenta los expedientes 2012 – 00037, 2012 – 00038, 2012 – 00039, 2012 – 00068, 2012 – 00071 y 2013 – 00022, algunos de ellos anteriores y otros posteriores a la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011. Señaló que en un caso que guarda identidad fáctica y jurídica, refirió al medio de control de nulidad electoral con radicado 11001-0328-000-2021-00007-00, 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-28-000-2021-00019-00

Actor: Rodrigo Uprimny Yepes y otros en donde discute la legalidad del mismo acto aquí demandado, también se dio el debate sobre la competencia funcional para conocer de la demanda, y en esa oportunidad se resolvió por la Sección Quinta del Consejo de Estado en

auto del 11 de marzo de 2021, que la competencia para conocer de dicho asunto recaía en dicha Sección, y no en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, providencia que afirmó debe orientar la aplicación de las normas en el presente asunto y guiar la decisión. Sostuvo que no existen razones que permitan desconocer el precedente judicial, pues ello puede llevar a la contradictoria situación de que se tendrían dos procesos en los que se debaten las mismas cuestiones de hecho y de derecho, pero con dos trámites diferentes. Arguyó que las novedades en la composición actual del gabinete ministerial tornan inane este proceso, ya que lo pretendido por los demandantes hoy día es una realidad, toda vez que, en la actualidad, de los 18 ministerios, 6 de ellos están ocupados por mujeres, razón por la que solicitó al despacho ponente que declare la cesación del trámite electoral. 3.2. Presidencia de la República Explicó que, por antonomasia, los ministros son empleados públicos del nivel directivo del orden nacional y son designados por el presidente de la República, lo que en principio haría posible la aplicación de la norma en el sentido de que la competencia es de los tribunales administrativos, en primera instancia. Agregó que, sin embargo, no es menos cierto que los ministros son los jefes de sus respectivos ministerios y son los titulares de su representación legal, según lo prevén los artículos 60, 61 y demás concordantes de la Ley 489 de 1998. Por su parte, mencionó que el “Manual Específico de Funciones, Requisitos y Competencias Laborales” del Ministerio del Interior, contenido en la Resolución 322 de 2015, es el ministro quien ejerce la dirección de su cartera

y es su representante legal. Adujo que, si este factor diferenciador no existiera, la regla de competencia del numeral 5° del artículo 149 de la Ley 1437 de 2011 sería inoperante, porque, bajo su criterio, no se encuentra ningún caso de un funcionario que sea el representante legal de una entidad y que no pertenezca al nivel directivo. Sostuvo que al ser el demandado el representante legal del Ministerio del 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-28-000-2021-00019-00

Actor: Rodrigo Uprimny Yepes y otros Interior debe primar la regla especial de competencia del Consejo de Estado para conocer de estos asuntos, en única instancia, y no la regla general de competencia de los tribunales frente a los demás servidores del nivel directivo, en primera.

Arguyó que este mismo criterio de especialidad existe, por ejemplo, al momento de definir la competencia en otro tipo de procesos como la acción de repetición, en las que el Consejo de Estado es el competente de conocerla respecto de los más altos servidores del Estado como lo son los ministros de Despacho, mientras que los tribunales administrativos conocen de aquellas acciones que se intenten frente a otros servidores públicos. Indicó que como precedente más inmediato está el auto de 11 de marzo de 2021, radicado 11001-03-28-000-2021-00007-00, en el que se revocó la remisión al Tribunal Administrativo y dispuso que el Consejo de Estado es el competente para conocer del asunto. Al respecto precisó que se está ante una antinomia al existir dos demandas

casi idénticas, en las que se discute la legalidad del acto administrativo de nombramiento de un ministro del despacho con base en fundamentos jurídicos igualmente coincidentes, y que, en todo caso, resultarán conocidas por dos autoridades diferentes, una en el Consejo de Estado en única instancia, otra en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en primera, con lo que se está ante una situación absolutamente anómala que debe ser corregida, porque se desconoce el principio del juez natural y se vulnera el derecho al debido proceso y a la defensa. Por ello insistió en que debe aplicarse el precedente del 11 de marzo antes referido, en el sentido de que sea el Consejo de Estado el competente para conocer y decidir este proceso. En subsidio del recurso de reposición solicitó que se conceda el de súplica.

4. Auto que resolvió el recurso de reposición A través de proveído del 26 de julio de 2021, la magistrada sustanciadora del proceso se pronunció sobre el recurso de reposición que presentó el apoderado del demandado Daniel Andrés Palacios Martínez, y resolvió no reponer el auto del 15 de junio de 2021.

Advirtió que al interior de la Sección Quinta del Consejo de Estado se presentó un debate jurídico relativo a definir la competencia para conocer de las demandas de nulidad contra el acto de elección de los ministros. 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-28-000-2021-00019-00

Actor: Rodrigo Uprimny Yepes y otros

Explicó que, por una parte, se señaló que en aplicación del artículo 149, numeral 5° de la Ley 1437 de 2011 y considerando al ministro como representante legal y cabeza máxima de la cartera correspondiente, el proceso debía tramitarse en única instancia ante el Consejo de Estado. Por la otra, con fundamento en el artículo 152, numeral 9° ejusdem, se estimó que el ministro ostenta un cargo del nivel directivo del orden nacional y por ende, las controversias relativas a la legalidad de su designación deben remitirse al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, para que las conozca en primera instancia. Mencionó que, respecto de tales posturas, inicialmente se presentó un empate entre los integrantes de la Sala, por lo que fue necesario nombrar a un conjuez para que dirimiera la situación quien, al analizar las dos tesis, se inclinó por la de remisión por competencia a los tribunales, atendiendo las previsiones del artículo 152 numeral 9° del CPACA, razón por la que en cumplimiento de la decisión mayoritaria de la Sala se profirió el auto del 15 de junio de 2021, objeto de recurso. Advirtió que el recurrente, contrario a cumplir con el propósito del recurso interpuesto, de cuestionar y exponer los argumentos tendientes a demostrar que la remisión por competencia no tiene cabida, se dedicó a esbozar las razones que en su momento se desarrollaron cuando se decantaba por considerar que los mencionados asuntos los debía conocer la Sección Quinta del Consejo de Estado en única instancia, esto es, antes de que con el apoyo del conjuez se definiera la posición mayoritaria de la Sala. Destacó que, entre las dos normas antes citadas, se estimó que la aplicación

del artículo 152.9 del CPACA resulta más favorable, comoquiera que garantiza la aplicación del principio de la doble instancia. Precisó que no hay lugar a considerar que el criterio establecido mediante auto del 11 de marzo de 2021 (radicado 2021-00007-00) constituye precedente vigente aplicable al presente asunto, pues si bien éste se dictó con fundamento el artículo 149.5 de la Ley 1437 de 2011, a fin de que la controversia se tramitara en única instancia, dicha providencia de una parte, se profirió antes de que la Sala definiera la posición mayoritaria2 en la materia, y de otra, se dictó en sede de súplica, por lo que el magistrado que profirió la decisión recurrida no hizo parte de la Sala y posteriormente, se limitó a cumplir la orden de remitir el expediente al Tribunal Administrativo de Cundinamarca. En relación con el argumento según el cual, hay carencia actual de objeto porque se nombraron más ministras después de que se profiriera el acto 2 La posición mayoritaria de la Sala fue proferida en providencia del 20 de abril de 2021. 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-28-000-2021-00019-00

Actor: Rodrigo Uprimny Yepes y otros acusado, advirtió que no le corresponde pronunciarse al respecto, toda vez que el competente para conocer el fondo del asunto en primera instancia es el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, autoridad judicial a la que le

concierne analizar la aludida situación.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia La Sala es competente para resolver los recursos de súplica interpuestos, de conformidad con los artículos 125 y 246 de la Ley 1437 de 2011, modificados por los artículos 20 y 66 respectivamente, de la Ley 2080 del 25 de enero de

2021.

2. Cuestión previa La Sala advierte que la magistrada conductora del proceso no resolvió el recurso de reposición, y subsidiario el de súplica, que presentó el apoderado de la Presidencia de la República el 22 de junio de 2021, según la anotación hecha en el índice 24 del expediente digital.

La Sala, en aplicación de los principios de economía y prevalencia del derecho sustancial, resolverá en sede de súplica tanto el planteamiento del demandado como el que se dejó de resolver en el auto materia de alzada, comoquiera que la decisión que se hubiera adoptado sobre el particular no hubiera variado de cara a los argumentos expuestos por la Presidencia de la República. En efecto, la tesis central de ambos recursos precisa que el conocimiento del asunto debe corresponder a la Sección Quinta del Consejo de Estado, por expresa disposición del numeral 5° del artículo 149 de la Ley 1437 de 2011, comoquiera que los ministros son los representantes legales de sus respectivas carteras, las que a su turno se constituyeron como entidades públicas del orden nacional. La magistrada conductora, en el auto del 26 de julio de 2021, acogió la posición mayoritaria que fijó la Sección Quinta del Consejo de Estado sobre el

particular, luego lo que llegara a decidir respecto del planteamiento de la Presidencia de la República no hubiera variado el sentido de la decisión de remitir por competencia el asunto al Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Por lo tanto, la Sala se pronunciará en sede de súplica, y de manera conjunta, acerca de los reparos expuestos por los apoderados del demandado y de la Presidencia de la República en sus respectivos recursos. 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 11001-03-28-000-2021-00019-00

Actor: Rodrigo Uprimny Yepes y otros

3. Oportunidad y procedencia del recurso de súplica Sobre el término para presentar el recurso de súplica, el artículo 246 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 66 de la Ley 2080 de 2021, estableció lo siguiente: “(…) c) Si el auto se notifica por estado, el recurso deberá interponerse y sustentarse por escrito ante quien lo profirió dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación o a la del auto que niega total o parcialmente la reposición. En el medio de control electoral este término será de dos (2) días”.

De lo anterior es claro que, tratándose del medio de control de nulidad electoral, el término para presentar el recurso de súplica es de dos días siguientes a la notificación de la decisión recurrida. Ahora bien, de acuerdo con el numeral 2 del artículo 52 de la Ley 2080 de

2021, que modificó el artículo 205 de la Ley 1437 de 2011, “La notificación de la providencia se entenderá realizada una vez transcurridos dos (2) días hábiles siguientes al envío del mensaje y los términos empezarán a correr a partir del día siguiente al de la notificación”. En este asunto, de acuerdo con la constancia obrante en el expediente digitalizado, la providencia del 15 de junio de 2021 fue notificada por medios electrónicos el viernes 18 de junio de 2021, por lo que el recurso de súplica debía interponerse a más tardar el 24 de junio del presente año, si se tiene en cuenta que los dos días para radicar el escrito de súplica comenzaron a correr el 23 de junio de 2021 (dos días hábiles siguientes al envío del mensaje). El demandado radicó su memorial el 21 de junio de 2021, en tanto que el apoderado de la Presidencia de la República lo