CE-SECCIÓN QUINTA-11001-03-28-000-2021-00029-00_20210526

Radicación: 11001-03-28-000-2021-00029-00

Demandante: Wilson Alexander Calderón Roa COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO – Asuntos que conoce la Sección Quinta / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO – Asuntos que conoce la Sección Cuarta / AUTO QUE REMITE POR COMPETENCIA Para resolver si la Sección Quinta de esta Corporación debe tramitar la demanda de la referencia, debe tenerse en cuenta que, el artículo 13 del Acuerdo 080 de 12 de marzo de 2019, “Por medio del cual se expide el reglamento interno del Consejo de Estado”, consagra un criterio de especialidad para establecer el reparto de los negocios entre las diferentes secciones que integran el máximo órgano de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. (…) [E]sta Sección conoce de asuntos en los que se controvierten actos electorales o de contenido electoral, entre otros, conforme con el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011 que dispone que toda persona puede solicitar ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo la nulidad de los siguientes actos: (i) los de elección por voto popular; (ii) los de elección efectuados por cuerpos electorales; (iii) los actos de nombramiento expedidos por entidades o autoridades públicas de todo orden y (iv) los actos de llamamiento para proveer vacantes en corporaciones públicas.(…).

De lo anterior se extrae que le corresponde por reparto a la Sección Cuarta los procesos de simple nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho de actos administrativos que versen sobre asuntos relacionados con la enajenación de la participación del Estado en una sociedad o empresa. En consecuencia, en el caso

que ocupa la atención del Despacho, se advierte que lo pretendido por el demandante no es obtener el control de legalidad de un acto de naturaleza electoral; lo que la parte recurrente pretende controvertir son los actos administrativos proferidos por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público mediante los cuales se aprobó el programa de enajenación de la Central Hidroeléctrica de Chivor mediante la constitución por suscripción sucesiva de la sociedad Chivor S.A. E.S.P. Así las cosas, toda vez que las pretensiones que se plantean en la demanda están relacionadas con el medio de control de simple nulidad contra un acto administrativo que versa sobre un asunto relacionado con la enajenación de la participación del Estado en una empresa, le corresponde a la Sección Cuarta de esta Corporación conocer de la demanda de la referencia y, en consecuencia, se ordenará su remisión.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 139 / ACUERDO 080 DE 2019 – ARTÍCULO 13

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de mayo de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-28-000-2021-00029-00

Actor: WILSON ALEXANDER CALDERÓN ROA

Demandado: MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

Radicación: 11001-03-28-000-2021-00029-00

Demandante: Wilson Alexander Calderón Roa Referencia: NULIDAD SIMPLE - Enajenación de acciones AUTO – REMITE A LA SECCIÓN CUARTA Sería el caso que el despacho se pronunciara sobre la admisión de la demanda formulada por el señor Wilson Alexander Calderón Roa, contra el Decreto 1740 del 20 de septiembre de 1996 proferido por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público por el cual se aprueba el programa de enajenación de la Central Hidroeléctrica de Chivor mediante la constitución por suscripción sucesiva de la sociedad CHIVOR S.A. E.S.P. y la Resolución 3121 del 20 de diciembre de 1996 proferida por la misma entidad por medio de la cual se adjudican las acciones de la sociedad Chivor SA ESP – Segunda Emisiónde no ser porque la Sección Quinta del Consejo de Estado no tiene asignado el trámite de la referida demanda, como pasa a explicarse a continuación.

I. Antecedentes I.1. Las pretensiones de la demanda El señor Wilson Alexander Calderón Roa, actuando en nombre propio y en ejercicio del medio de control de nulidad simple previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, presentó demanda a través de la ventanilla virtual de esta Corporación con el fin de que se hicieran las siguientes declaraciones1: “1. Que, se declare la NULIDAD absoluta del Decreto 1740 del 20 de septiembre de 1996, por el cual se aprueba el programa de enajenación de la CENTRAL HIDROELÉCTRICA DE CHIVOR mediante la constitución

por suscripción sucesiva de la sociedad CHIVOR S.A. E.S.P.

2. Que, se declare la NULIDAD absoluta de la Resolución 3121 del 20 de diciembre de 1996, proferida por el MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO; por medio de la cual se adjudican las acciones de la

sociedad Chivor SA ESP – Segunda Emisión-.

3. Que, a consecuencia de la NULIDAD declarada del Decreto 1740 del 20 de septiembre de 1996, y de la Resolución 3121 del 20 de diciembre de 1996, se declare la NULIDAD de los siguientes actos y contratos que se derivan o se sustentan en estos: 3.1 Escritura Pública No. 5100 del 26 de diciembre de 1996, por medio de la cual se constituyó la sociedad CHIVOR SA ESP. 3.2 Escritura pública No. 5000 del 30 de diciembre de 1996, por medio de la cual se enajeno la central hidroeléctrica de chivor.

4. Que, a consecuencia de las anteriores declaraciones, se profieran las ordenes pertinentes para que las cosas vuelvan al estado anterior a la venta de la CENTRAL HIDROELÉCTRICA”. 1 Folio 1 del cuaderno principal del expediente.

2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia Radicación: 11001-03-28-000-2021-00029-00

Demandante: Wilson Alexander Calderón Roa I.2. Hechos: Precisó que los actos administrativos demandados constituyen la base y ejecución

de la enajenación de la Central Hidroeléctrica de Chivor, la cual es una unidad de activos coordinados para desarrollar una actividad de generación hidroeléctrica, que fue construida entre 1972 y 1983 (I y II etapa) por la empresa Interconexión Eléctrica S.A. ISA, con dineros de orden público; razón por la cual, el legislador nacional, conforme al artículo 167 de la Ley 142 de 1994, en concordancia con los artículos 32, 70 y 72 de la misma ley, dispuso medidas sobre el objeto social y los bienes de Interconexión Eléctrica S.A. ISA, disponiendo la escisión de Interconexión Eléctrica S.A. ISA, (art. 167 de la ley 142 de 1994), y autorizando al Gobierno Nacional para organizar una empresa de economía mixta vinculada al Ministerio de Minas y Energía, dedicada a la generación eléctrica, organizada con los activos de generación eléctrica que poseía Interconexión Eléctrica S.A. ISA. Mencionó que la empresa organizada para recibir los activos de Interconexión Eléctrica S.A. ISA fue ECOGEN S.A. E.S.P., la cual fue posteriormente modificada, dando origen a ISAGEN S.A. E.S.P. quien recibió de Interconexión Eléctrica S.A. ISA los activos de generación eléctrica y bienes y servicios asociados a estos, dentro de los cuales se encuentra la Central Hidroeléctrica de Chivor. Por tanto, ésta fue uno de los activos de generación eléctrica que interconexión Eléctrica S.A. ISA escindió en favor de ISAGEN S.A. E.S.P. al

amparo de las previsiones legales del artículo 167 de la Ley 142 de 1994. Resaltó que la Ley 143 de 1994 en su artículo 32 afianzó las disposiciones del artículo 167 de la ley 142 de 1994, y luego, en su artículo 72 (ibídem) autorizó al Gobierno Nacional para enajenar los activos de generación eléctrica que poseía ISA, o la empresa que la sucediera en sus derechos y obligaciones (Isagen S.A. E.S.P.), disponiendo: i) que el valor de enajenación preservara los intereses económicos de la Nación, ii) Que la enajenación se hiciera en favor de las empresas oficiales cuyo objeto fuera la generación, transmisión y distribución de electricidad, vigentes a la expedición de dicha ley (143/94) y de las empresas eléctricas regionales que se organicen. Comentó que, de acuerdo a lo anterior, resulta absolutamente claro que, el legislador nacional, a través de las leyes 142 y 143 de 1994, dispuso autorizar al Gobierno Nacional: i) la escisión de ISA, ii) la creación de (ISAGEN S.A. E.S.P.) con los activos de generación de ISA, iii) autorizó la venta de activos de generación de ISA o de la empresa que la sucediera (ISAGEN), atendiendo las disposiciones que establecían que el valor de la enajenación preservara los intereses económicos de la Nación y que la enajenación se hiciera a empresas oficiales cuyo objeto fuera la generación, transmisión y distribución de electricidad y de las empresas eléctricas regionales que se organicen.

3. Normas violadas y concepto de la violación

Sostuvo que, con la expedición de los actos acusados se desconocieron los artículos 167, 32, 70 y 72 de la Ley 143. 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia Radicación: 11001-03-28-000-2021-00029-00

Demandante: Wilson Alexander Calderón Roa Sustentó que el Gobierno Nacional (así como también ISAGEN S.A. E.S.P.) incumplió u omitió atender la voluntad del legislador nacional, puesto que enajenó la Central Hidroeléctrica de Chivor a través de un proceso que denominó constitución por suscripción sucesiva de la sociedad Chivor S.A. E.S.P., y las acciones de este proceso de venta fueron adjudicadas a una empresa extranjera con capital 100% privado, como lo fue Energy Trade and Finance Corporation, a quien a través de la Resolución 3121 del 20 de diciembre de 1996 del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, le adjudicaron las acciones excedentes a las colocadas en el sector solidario en cumplimiento del artículo 60 de la Constitución Política de Colombia, esto es, las acciones totales que podían ser enajenadas, de acuerdo al programa de enajenación de la Central Hidroeléctrica de Chivor.

Argumentó que, en consecuencia, ello constituye la enajenación de la Central Hidroeléctrica de Chivor a un particular (privado), situación abierta y totalmente contraria a la disposición del legislador nacional, plasmada en el artículo 72 de la Ley 143 de 1994, por lo que la enajenación de la Central Hidroeléctrica de Chivor

a Energy Trade and Finance Corporation a través de la constitución de la sociedad Chivor S.A. E.S.P. con lo que violó la disposición legal expresa que autorizaba dicho negocio, pues el contrato de compraventa (Escritura Pública No. 5000) tiene objeto y causa ilícitos, ya que solo las empresas oficiales del sector de la generación, transmisión y distribución de energía eléctrica podían ser beneficiarios de la enajenación. Agregó que el Gobierno Nacional desbordó la competencia y facultad que le otorgó el legislador nacional a través del artículo 72 de la ley 143 de 1994, situación que además de constituir objeto y causa ilícito sobre el negocio jurídico, también constituye un daño patrimonial a la Nación, puesto que la enajenación de la Central Hidroeléctrica de Chivor debía ir a una empresa oficial (sector público) y por ende, el desarrollo de su objeto social generaría utilidades al sector público en cualquiera de sus niveles, mientras que la enajenación a un particular (privado), implica que las utilidades de la actividad económica desarrollada a través de la Central Hidroeléctrica de Chivor van al sector privado. Concluyó que los más de $4 billones de pesos que habría podido generar de utilidad neta la Central Hidroeléctrica de Chivor durante los últimos 23 años de operación, deberían haber engrosado las arcas de una empresa oficial, y no de una empresa privada, lo cual constituye un detrimento patrimonial que ocasiona afectaciones pasadas, presentes, y futuras al erario público; además de que, se han configurado punibles como el prevaricato, peculado, falsedad ideológica en

documento público, y otros, de los cuales algunos no han sido afectados por la caducidad, puesto que su desarrollo se mantiene en el tiempo, ya que la enajenación no solo produjo efectos inmediatos, sino que produce efectos continuos-diferidos.

II. CONSIDERACIONES

4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia Radicación: 11001-03-28-000-2021-00029-00

Demandante: Wilson Alexander Calderón Roa Para resolver si la Sección Quinta de esta Corporación debe tramitar la demanda de la referencia, debe tenerse en cuenta que, el artículo 13 del Acuerdo 080 de 12 de marzo de 2019, “Por medio del cual se expide el reglamento interno del Consejo de Estado”, consagra un criterio de especialidad para establecer el reparto de los negocios entre las diferentes secciones que integran el máximo órgano de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Respecto a las atribuciones de esta Sala de Decisión dispone que conocerá de los siguientes asuntos: “1. Los procesos de simple nulidad contra actos de contenido electoral. 2.

Los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho, distintos de los de carácter laboral, contra actos de contenido electoral.

3. Los procesos electorales relacionados con elecciones o nombramientos.

4. El recurso extraordinario de revisión contra las sentencias de carácter electoral, dictadas en única instancia por los tribunales administrativos. 5.

Los recursos incidentes y demás aspectos relacionados con los procesos ejecutivos por jurisdicción coactiva.

6. Las acciones de tutela que sean de competencia del Consejo de

Estado.

7. Las apelaciones contra las providencias susceptibles de ese recurso que se dicten por los Tribunales Administrativos en primera instancia en las acciones de cumplimiento”.

Como se lee, esta Sección conoce de asuntos en los que se controvierten actos electorales o de contenido electoral, entre otros, conforme con el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011 que dispone que toda persona puede solicitar ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo la nulidad de los siguientes actos: (i) los de elección por voto popular; (ii) los de elección efectuados por cuerpos electorales; (iii) los actos de nombramiento expedidos por entidades o autoridades públicas de todo orden y (iv) los actos de llamamiento para proveer vacantes en corporaciones públicas. A su vez, el mismo reglamento establece lo propio respecto de la Sección Cuarta así:

“Artículo 13.- DISTRIBUCIÓN DE LOS NEGOCIOS ENTRE LAS

SECCIONES.

Para efectos de repartimiento, los negocios de que conoce la Sala de lo Contencioso Administrativo se distribuirán entre sus secciones atendiendo un criterio de especialización y de volumen de trabajo, así:

Sección Cuarta:

1. Los procesos de simple nulidad que versen sobre actos administrativos relacionados con impuestos y contribuciones fiscales y parafiscales, excepto las tasas.

2. Los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho que versen sobre las materias enunciadas en el numeral precedente.

3. Los procesos de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, distintos a los de carácter laboral, relacionados con actos administrativos

5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

Radicación: 11001-03-28-000-2021-00029-00

Demandante: Wilson Alexander Calderón Roa expedidos por las siguientes entidades: Consejo de Política Económica y Social - Conpes, Superintendencia Financiera de Colombia2, Junta Directiva del Banco de la República, Ministerio de Comercio, Industria y

Turismo y Fondo de Garantías de Instituciones Financieras.

4. Los procesos relacionados con los actos administrativos que se dicten para la enajenación de la participación del Estado en una sociedad o empresa.

5. El recurso extraordinario de revisión contra las sentencias de única instancia dictadas por los tribunales administrativos, en asuntos relacionados con la competencia de esta sección. (…)”. (Negrillas fuera del texto original) De lo anterior se extrae que le corresponde por reparto a la Sección Cuarta los procesos de simple nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho de actos administrativos que versen sobre asuntos relacionados con la enajenación de la participación del Estado en una sociedad o empresa.

En consecuencia, en el caso que ocupa la atención del Despacho, se advierte que lo pretendido por el demandante no es obtener el control de legalidad de un acto de naturaleza electoral; lo que la parte recurrente pretende controvertir son los actos administrativos proferidos por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público mediante los cuales se aprobó el programa de enajenación de la Central Hidroeléctrica de Chivor mediante la constitución por suscripción sucesiva de la sociedad Chivor S.A. E.S.P. Así las cosas, toda vez que las pretensiones que se plantean en la demanda están relacionadas con el medio de control de simple nulidad contra un acto

administrativo que versa sobre un asunto relacionado con la enajenación de la participación del Estado en una empresa, le corresponde a la Sección Cuarta de esta Corporación conocer de la demanda de la referencia y, en consecuencia, se ordenará su remisión. En mérito de lo expuesto, el Despacho RESUELVE Por Secretaría, remítase el expediente a la Sección Cuarta del Consejo de Estado para conocer de la demanda formulada por el señor Wilson Alexander Calderón Roa contra el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia