CE-SECCIÓN QUINTA-11001-03-28-000-2021-00036-00_20211215_FICHA

FICHA DE PROVIDENCIA Ficha Generada el 2022-04-28T17:25:08.394 Información general Núm. del proceso: Núm. interno: Providencia del: miércoles, 15 de diciembre de 11001032800020210003600 155 2021

Ponente: LUIS ALBERTO ALVAREZ PARRA Sala / Sección: SCA SECCION QUINTA Actor: CESAR HERNANDO RODRIGUEZ RAMOS Demandado: CONSEJO NACIONAL ELECTORAL Naturaleza del proceso: SIN NATURALEZA Clase del proceso: LEY 1437 ELECTORALES

Descripción Tipo: Sentencia Sentencia Estado: público Decisión: sentencia_niegapret Anotación: Se niegan las pretensiones de la demanda . Documento firmado electrónicamente por:CARLOS ENRIQUE MORENO, LUIS ALBERTO ÁLVAREZ, PEDRO PABLO VANEGAS, ROCÍO ARAÚJO fecha firma:Jan 12 2022 9:29AM Firma Firmante/ responsable de carga Estado Manifestación

ROCÍO ARAÚJO OÑATE Firmado en SAMAI (12/01/2022) Sin Manifestación CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Firmado en SAMAI (16/12/2021) Sin Manifestación LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Firmado en SAMAI (16/12/2021) Sin Manifestación PEDRO PABLO VANEGAS GIL Firmado en SAMAI (16/12/2021) Sin Manifestación Titulación

ACTO ADMINISTRATIVO DEROGADO / CONTROL JURISDICCIONAL DEL ACTO

ADMINISTRATIVO DEROGADO / DECAIMIENTO DEL ACTO ADMINISTRATIVO

OBITER DICTUM Determinar si las Resoluciones 215 de 22 de marzo de 2007, 957 de 12 de julio de 2011, 300 de 5 de marzo de 2015, Resolución 0333 de 16 de marzo de 2015 y 2857 de 30 de octubre de 2018 del CNE, resultan contrarias a derecho, con cargo a las censuras de (i) violación a las normas superiores; (ii) expedición irregular por no respetar el procedimiento administrativo común previsto en el CPACA; (iii) vicios de forma, comoquiera que el CNE no podía atribuirse la competencia para regular un procedimiento breve y sumario, en tanto carece de potestad reglamentaria (art. 189 num. 11 Superior); (iv) falsa motivación por cuanto la reglamentación del proceso breve y sumario para dejar sin efecto la inscripción irregular carece de relación con la regulación contenida en los artículos 34 y 66 a 69 del CPACA; (v) violación del debido proceso, el derecho de audiencia y de defensa previstos en el artículo 29 de la Constitución Política y en los artículos 67 a 69 del CPACA, al omitir la notificación personal del acto que declara ineficaz la inscripción de la cédula de ciudadanía, comoquiera que se trata de un acto particular y concreto que finaliza la actuación administrativa, razón que sustenta la censura atinente a que las resoluciones demandadas no brindan dichas garantías, precisamente al no incluir la Página 1 de 6 notificación personal del acto ya referido. Aunado a que esta permite la oportunidad de defenderse y probar el lugar de residencia para el afectado con la decisión y, por ende, no puede producir efectos legales, no queda

en firme y no adquiere fuerza ejecutoria (art. 87 num. 2 CPACA) si no hay lugar a la notificación personal. Si [E]n el auto que negó la suspensión provisional proferido por la Sala, el 30 de septiembre de 2021, se advirtió sobre la imposibilidad de decretar la cautela ante la derogatoria escalonada de los actos demandados. (…). No obstante lo anterior, como lo ha reconocido la jurisprudencia de esta Corporación, la derogatoria de un acto administrativo, no es óbice para que se decida de mérito sobre la legalidad de aquellas, bajo el entendido de que los actos administrativos tuvieron existencia y mientras no fueron retirados del ordenamiento jurídico, pudieron haber producido efectos jurídicos, caso en el cual, la nulidad resulta ser el único el mecanismo para limpiar los efectos espurios, en virtud de la declaratoria ex tunc, es decir, desde su origen, como si jamás se hubiere expedido. (…). Estas son las razones por las cuales la Sala se pronunciará sobre el cuestionamiento de legalidad de los actos impugnados, que no gozan de vigencia, y por lo mismo, no hacen parte del ordenamiento jurídico.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el estudio de legalidad del acto acusado, aun cuando haya sido derogado, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia de 18 de abril de 2018, radicado 63001-2331-0002010-00281-01, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio.

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD / INSCRIPCIÓN IRREGULAR DE CÉDULA DE

CIUDADANÍA / FACULTAD REGLAMENTARIA DEL CONSEJO NACIONAL ELECTORAL / PRINCIPIO DE RESERVA DE LEY ESTATUTARIA Determinar si las Resoluciones 215 de 22 de marzo de 2007, 957 de 12 de julio de 2011, 300 de 5 de marzo de 2015, Resolución 0333 de 16 de marzo de 2015 y 2857 de 30 de octubre de 2018 del CNE, resultan contrarias a derecho, con cargo a las censuras de (i) violación a las normas superiores; (ii) expedición irregular por no respetar el procedimiento administrativo común previsto en el CPACA; (iii) vicios de forma, comoquiera que el CNE no podía atribuirse la competencia para regular un procedimiento breve y sumario, en tanto carece de potestad reglamentaria (art. 189 num. 11 Superior); (iv) falsa motivación por cuanto la reglamentación del proceso breve y sumario para dejar sin efecto la inscripción irregular carece de relación con la regulación contenida en los artículos 34 y 66 a 69 del CPACA; (v) violación del debido proceso, el derecho de audiencia y de defensa previstos en el artículo 29 de la Constitución Política y en los artículos 67 a 69 del CPACA, al omitir la notificación personal del acto que declara ineficaz la inscripción de la cédula de ciudadanía, comoquiera que se trata de un acto particular y concreto que finaliza la actuación administrativa, razón que sustenta la censura atinente a que las resoluciones demandadas no brindan dichas garantías, precisamente al no incluir la notificación personal del acto ya referido. Aunado a que esta permite la oportunidad de defenderse y probar el

lugar de residencia para el afectado con la decisión y, por ende, no puede producir efectos legales, no queda en firme y no adquiere fuerza ejecutoria (art. 87 num. 2 CPACA) si no hay lugar a la notificación personal. Si [P]ara el ejercicio de la facultad reglamentaria del CNE, se requiere un factor de génesis o de origen consistente en que mediante la Constitución o la ley se haya deferido, de forma precisa, la competencia de reglamentación a dicho órgano, esto es, que “las disposiciones legales establezcan criterios inteligibles, claros y orientadores dentro de los cuales ha de actuar la administración de tal forma que se preserven los principios básicos de un estado social y democrático de derecho…”; y un factor temático o de objeto y es que las materias a reglamentar no abarquen el núcleo del asunto que está reservado a la ley, por ello, ha indicado la jurisprudencia que la atribución corresponde a aspectos de carácter técnico y operativo, de ahí la necesidad de aplicar el factor de subordinación y residualidad, para que no se adentre en las funciones propias del legislador o de la potestad reglamentaria que le corresponde por regla general al Presidente de la República. Ahora bien, Página 2 de 6 “la reserva de ley”, a la que se hace alusión cuando se trata de distinguir la competencia para regular determinadas materias, que para el caso objeto de estudio resulta relevante, debe partir del artículo 152 Superior, en cuanto allí se establece que es reserva de ley estatutaria lo que atañe a la “función electoral”. (…). A su turno, el Consejo de Estado, también ha abordado el estudio de las competencias de regulación del Consejo

Nacional Electoral. En efecto, mediante sentencia de 30 de noviembre de 2001, al pronunciarse sobre el acto general por medio del cual el CNE reglamentó “la realización y divulgación de encuestas de opinión política y de carácter electoral”, si bien, reconoció la competencia para la expedición de normas generales y abstractas en cabeza del Congreso, en virtud de la cláusula general de competencia (art. 150 C.P.) y del Presidente de la República el ejercicio de la potestad reglamentaria (Art. 189 numeral 11) consideró que con la entrada en vigencia de la Carta de 1991, se dio génesis a un sistema especial de reglamentación dando cabida a otros entes constitucionales, entre ellos, el CNE. (…). Tal consideración le permitió a la Sala Electoral concluir que es la propia Constitución, la llamada a otorgar la facultad de regulación especial para un específico y determinado asunto, pero dentro de las reglamentaciones que sean objeto de estudio, se debe determinar, por el juez electoral, si ha de entenderse que, en esos casos, todo tema relacionado con aquellos previstos en el artículo 152 Superior, imposibilitan cualquier reglamentación y, por ende, no se le permitiría al CNE, en el caso concreto, dictar reglamentación alguna. En este orden, concluyó que el entendimiento de la reserva de ley estatutaria no puede ser llevado a extremos que anquilosen el correcto desenvolvimiento e implementación de los asuntos que se relacionen con los temas delimitados en dicho mandato superior. (…). Así pues, la facultad reglamentaria de la autoridad electoral, cuando es objeto de análisis, debe superar el crisol de los

factores antes relacionados, a fin de determinar si lo reglamentado ha excedido o no las esferas competenciales concedidas por el constituyente. (…). [L]a Sala encuentra que, en efecto, siendo la ley 163 de 1994, una norma de estirpe estatutaria, implica que el procedimiento breve y sumario mediante el cual se comprueba la inscripción irregular de cédula, cuenta con el debido soporte constitucional previsto en el artículo 152 Superior y que la Corte Constitucional avaló al pronunciarse en vía de revisión frente al entonces proyecto de ley que dio génesis a la regulación en cita. Por otra parte, la Sala llama la atención de que la norma del artículo 4 de la referida ley estatutaria, indica, que además de contar con un procedimiento breve y sumario, el “Consejo Nacional Electoral declarará sin efecto la inscripción”, por lo que, además de fijar estatutariamente la naturaleza del trámite, en forma expresa impartió la orden a la autoridad electoral de dejar ineficaz el registro respectivo, cuando se desconozca la residencia electoral y se incurre trashumancia. Como se vio, definidos los supuestos básicos y sustanciales del asunto por la Constitución y la ley estatutaria, esto es, el factor de génesis y el temático o de objeto, no podría aceptarse la censura afincada en la falta de competencia del CNE para reglamentar el procedimiento creado por la normativa estatutaria, dado que este reglamento, es el instrumento operativo necesario para dar eficacia a la atribución asignada en la ley 163 de 1994. (…). [L]a Corte Constitucional ha interpretado el artículo 265 como fuente de potestades de regulación en cabeza del Consejo Nacional Electoral, advirtiendo que dicha potestad se limita a la expedición de normas

de naturaleza operativa y administrativa, destinadas a regular los temas propios de su competencia. (…). Todo lo anterior es indicativo de que las resoluciones demandadas expedidas por el CNE, mediante las cuales se establece el procedimiento breve y sumario para dejar sin efectos la inscripción irregular de la cédula de ciudadanía de un votante, (i) deviene de la jerarquía superior del mandato 316, (ii) en armonía de la ley estatutaria 163 de 1994, norma génesis del trámite que ese mismo legislador calificó de necesariamente célere y pronto y cuya decisión asignó a dicho ente como suprema autoridad electoral administrativa y (iii) que se nutre, dentro de una interpretación sistemática, de normas de menor rango como aquellas reguladoras de la residencia electoral, la presunción de la misma y las que proscriben y combaten el vicio de la trashumancia. Es por ello que se estima que la reglamentación del CNE en materia de cancelación de cédulas de ciudadanía derivada de la inscripción irregular comprobada, sí es un asunto de su competencia, ante la jerarquía normativa que da cuenta que no estaba reservada de manera exclusiva al Congreso, comoquiera que resulta ser un aspecto técnico y operativo que puede reglamentar el CNE, según el mismo marco teórico expuesto atinente a que así lo asignaron y determinaron normas constitucionales, legales, estatutarias y reglamentarias de mayor jerarquía. Además, si la entidad tiene la responsabilidad de verificar la debida inscripción de los documentos de identidad, también tiene la competencia de establecer los parámetros procedimentales para

cumplir con dicha tarea, los cuales, en principio, no implica determinar aspectos relativos al alcance de los Página 3 de 6 derechos fundamentales, que sí impondría un desarrollo por vía de ley. (…). Resta aclarar que, si bien, con buen criterio, se ha sostenido por la Sala Electoral, que la previsión del artículo 265 Superior sobre las atribuciones del CNE de ejercer la suprema inspección, vigilancia y control de la organización electoral, le otorga varias facultades, ello no es patente de corso para desbordar el límite de la facultad reglamentaria que tiene a su cargo, como sucedió en casos anteriores frente a la facultad oficiosa de revisar los escrutinios y a la inscripción de candidatos, entre otras. En efecto, en el presente caso lo indicado dentro del desarrollo normativo que es sustento de las resoluciones impugnadas, dan cuenta que se ha respetado el límite de la facultad reglamentaria dentro de los estándares residuales normativos, que no han vulnerado ni el poder legislativo propio del Congreso como tampoco la potestad reglamentaria en cabeza del Presidente de la República. (…). Por lo expuesto, la Sala estima que no hay razón suficiente para declarar la prosperidad de este cargo general con el que el actor bajo el ropaje de vicios de forma, glosó la incompetencia del CNE para expedir los actos demandados.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el factor de subordinación y residualidad en relación con la facultad reglamentaria, consultar: Corte Constitucional, sentencia C-307 de 2004. Sobre el alcance de la reserva de ley, consultar: Corte Constitucional, sentencia C-1262 de 2005. En cuanto a las competencias de regulación del

Consejo Nacional Electoral, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 30 de noviembre de 2001, M.P. Darío Quiñones Pinilla, radicación 11001-03-28-000-2001-0043-01(2592). Con respecto a la diferencia entre potestad y facultad reglamentaria, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 24 de junio de 2010, M.P. María Nohemí Hernández Pinzón, radicación 11001-03-28-000-2009-00051-00.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1991 - ARTÍCULO 150, CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1991ARTÍCULO 152, CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1991 - ARTÍCULO 189 NUMERAL: 11, CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1991 - ARTÍCULO 265, LEY 163 DE 1994 - ARTÍCULO 4

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD / INSCRIPCIÓN IRREGULAR DE CÉDULA DE CIUDADANÍA / NOTIFICACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO Determinar si las Resoluciones 215 de 22 de marzo de 2007, 957 de 12 de julio de 2011, 300 de 5 de marzo de 2015, Resolución 0333 de 16 de marzo de 2015 y 2857 de 30 de octubre de 2018 del CNE, resultan contrarias a derecho, con cargo a las censuras de (i) violación a las normas superiores; (ii) expedición irregular por no respetar el procedimiento administrativo común previsto en el CPACA; (iii) vicios de forma, comoquiera que el

CNE no podía atribuirse la competencia para regular un procedimiento breve y sumario, en tanto carece de potestad reglamentaria (art. 189 num. 11 Superior); (iv) falsa motivación por cuanto la reglamentación del proceso breve y sumario para dejar sin efecto la inscripción irregular carece de relación con la regulación contenida en los artículos 34 y 66 a 69 del CPACA; (v) violación del debido proceso, el derecho de audiencia y de defensa previstos en el artículo 29 de la Constitución Política y en los artículos 67 a 69 del CPACA, al omitir la notificación personal del acto que declara ineficaz la inscripción de la cédula de ciudadanía, comoquiera que se trata de un acto particular y concreto que finaliza la actuación administrativa, razón que sustenta la censura atinente a que las resoluciones demandadas no brindan dichas garantías, precisamente al no incluir la notificación personal del acto ya referido. Aunado a que esta permite la oportunidad de defenderse y probar el lugar de residencia para el afectado con la decisión y, por ende, no puede producir efectos legales, no queda en firme y no adquiere fuerza ejecutoria (art. 87 num. 2 CPACA) si no hay lugar a la notificación personal. Si La segunda censura tiene que ver con (i) violación a las normas superiores; (ii) expedición irregular; (iii) falsa motivación y (iv) violación del debido proceso, el derecho de audiencia y de defensa. Se trata de las censuras específicas y focalizadas en el articulado contenido en los actos impugnados, dentro del contexto alegado por el actor y que giran en torno a glosas como expedición irregular por no respetar el procedimiento

administrativo común previsto en el CPACA; falsa motivación por cuanto la reglamentación del proceso breve y sumario para dejar sin efecto la inscripción irregular carece de relación con la regulación contenida en los Página 4 de 6 artículos 34 y 66 a 69 del CPACA; la violación del debido proceso, el derecho de audiencia y de defensa previstos en el artículo 29 de la Constitución Política y en los artículos 67 a 69 del CPACA, al omitir la notificación personal del acto que declara ineficaz la inscripción de la cédula de ciudadanía. (…). Recuérdese que la parte actora demandó las Resoluciones (…) pero en forma concreta todos los cargos específicos mencionados los focalizó en un único aspecto, como lo es la notificación del acto definitivo, que considera debe ser indefectiblemente el enteramiento personal. (…). En efecto, el sustento de las censuras aunque escindidas en distintas causales, se soportan en un supuesto fáctico único y es que, a juicio del memorialista, las resoluciones demandadas no brindan dichas garantías, precisamente al no incluir la notificación personal del acto ya referido. Pero como los actos demandados contienen en sus textos un sinnúmero de ejes temáticos, no todos alusivos a la notificación que el libelista echa de menos frente al acto que decide revocar la inscripción irregular, impone a la Sala advertir que aunque la parte actora no especificó dentro de todo el contenido de los actos administrativos a cuál o cuáles de los artículos que integran las resoluciones hacía referencia, es claro que sí resulta determinable, a partir de los argumentos y planteamientos de la violación.

(…). Esas dos normas [artículo 44 del C.C.A y artículo 70 de la Ley 1437 de 2011] en su texto y alcance dan cuenta que la hermenéutica fijada por la jurisdicción constitucional desde 1985 y hasta el año 2002, evidencian, de una parte, que no se requiere indefectiblemente de la notificación personal, cuando es el propio legislador quien ha impuesto una modalidad de enteramiento diferente y, de otra, que tampoco se genera una violación normativa constitucional o legal cuando dentro de un trámite y de cara a un acto registral, no se determina que la notificación sea personal. Ello se refuerza incluso con la parte final del artículo 70 del CPACA invocado en las resoluciones 300 de 2015, 333 de 2015 y 2857 de 2018, que a la letra indica que en materia de actos registrales al titular del derecho se le comunica por cualquier medio idóneo, cuando la inscripción la hubiere solicitado una entidad o personal distinta a aquel, lo que resulta evidencia que la notificación personal no es la forma de enteramiento única e indefectible como lo pretende la parte actora. (…). [L]a Sala Electoral, quiere destacar dos aspectos que en más de las veces pasan desapercibidos, uno, frente a la tensión del derecho fundamental de información y sufragio y, otro, respecto de una carga que el elector que concurre en el derecho a votar le asiste, cual es, el “deber de ver o de consultar”, más tratándose de un acto de carácter registral electoral. En cuanto a lo primero, es claro que se encuentran en tensión dos manifestaciones del mismo derecho a sufragar, de elegir y ser elegido, pues por una parte está la arista del votante a quien se le

declara ineficaz la inscripción de su cédula, al evidenciar y comprobar la irregularidad de trashumancia y que se queda para el lugar sin vínculo habitacional, negocial, profesional etc, comoquiera que se le da la posibilidad para que concurra a las urnas del lugar donde se inscribió para los anteriores comicios, con lo que no se afecta en forma absoluta su derecho. Por otra, está la posición del derecho a elegir del conglomerado social, local o seccional, municipal o departamental, que merece la garantía de que las elecciones de su autogobierno como ente territorial sean transparentes y fidedignas a su voluntad popular, a su derecho fundamental de decidir por la persona que quiere asuma la dirección, haciendo frente y combatiendo al supuesto trashumante. (…). Así las cosas, al elector o votante se le reconoce su derecho a sufragar, pero también su deber de consultar la página de la RNEC la vigencia o no de su cédula de ciudadanía y de su inscripción para sufragar, lo cual no resulta novedoso de cara a conductas que el electorado debe revisar, tales como la búsqueda de si se fue nombrado jurado de votación en las páginas web oficiales de la organización electoral o la consulta del puesto y mesa de votación al revisar el E-10 en la cartelera del lugar de votación, manifestaciones muy concretas y reales del ejercicio del “deber de ver” que se menciona. (…). [S]e denota en forma clara que la resolución 2857 demandada no es acto primigenio o génesis del asunto de la trashumancia electoral ni del procedimiento breve y sumario, comoquiera que como se ha visto existen normas de mayor rango y jerarquía que regularon y

reglamentaron la sustancialidad de la medida para combatir aquella de manera célere e inmediata y, por ello el decreto presidencial reglamentó que la decisión correspondiente se adopta dentro del contexto de un derecho de carácter “policivo administrativo” que implica su inmediato cumplimiento, haciendo que el trámite previo y el posterior con los recursos sean el afincamiento de la garantía del debido proceso y del derecho de defensa, por lo que no se observa, ni es de recibo la supuesta violación a dichas garantías fundamentales. (…). [D]ebido a las características y necesidades de corregir el censo electoral local, no es posible dar espera a los términos y plazos comunes del trámite administrativo ordinario, en cuanto los plazos perentorios del calendario electoral se verían superados, haciendo inane la medida de ineficacia del registro irregular, por lo Página 5 de 6 cual la supuesta falsa motivación, no se advierte con la regulación examinada. (…). Por ello, no es de recibo el argumento con el que se sustenta la falsa motivación, como tampoco se encuentra probada la expedición irregular dado que al acogerse la forma de notificación de los actos registrales para dar a conocer el acto definitivo que resuelve la solicitud de inscripción irregular de cédulas de ciudadanía se está adoptando un mecanismo, de los tantos previstos en la ley, para la notificación de los actos administrativos, consagrados en el antiguo CCA y el actual CPACA. Todo lo anterior, evidencia que el CNE sí observó el bloque de legalidad que sustentó el procedimiento respectivo de cara a la forma de notificar la decisión (…). En efecto, se advierte que

con el procedimiento breve y sumario que se lleva a cabo, bajo la previsión que sobre el punto hiciera la ley 163 de 1994, en su artículo 4°, en desarrollo del mandato constitucional 316 y aupado en la normativa reglamentaria como el 78 del Código Electoral y en la connotación del acto registral electoral, se cumple con el objetivo de dar publicidad a la decisión definitiva y la eficacia de la depuración del censo de cara a las elecciones populares. Mientras que para la Resolución 2857 de 2018 demandada, el apoyo se refuerza y complementa con los instrumentos adicionales que la misma norma prevé como la publicación en la página web de la Registraduría Nacional del Estado Civil y el CNE y el envío de mensaje de datos a quien suministre correo electrónico, como con los Decretos 1066 y 1294 de 2015. En consecuencia, los argumentos de la parte actora no tienen la virtualidad de generar la nulidad de las Resoluciones 215 del 22 de marzo de 2007, 597 del 12 de julio de 2011, 300 de 5 de marzo de 2015, 0333 del 16 de marzo de 2015 y 2857 del 30 de octubre de 2018, expedidas por el Consejo Nacional Electoral, lo cual conlleva a denegar su nulidad.

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a algunas razones para que el procedimiento breve y sumario que data de tiempo atrás, deba ser expedito y célere, al armonizarse con regulaciones muy posteriores en el tiempo, como la Ley 1475 de 2011, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 18 de noviembre de 2021,

M.P. Rocío Araújo Oñate, radicado 76001-23-33-000-2019-01203-01.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE 1991 - ARTÍCULO 316, DECRETO 01 DE 1984 - ARTÍCULO 44, DECRETO 1066 DE 2015, DECRETO 1294 DE 2015, LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 70, LEY 163 DE 1994ARTÍCULO 4, LEY 2241 DE 1986 - ARTÍCULO 78

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