CE-SECCIÓN QUINTA-11001-03-28-000-2021-00042-00_20210831

Radicación: 11001-03-28-000-2021-00042-00

Demandante: Eliseo Herrera Fonseca TRASLADO DE LA MEDIDA CAUTELAR - Situaciones de urgencia El artículo 277 de la Ley 1437 de 2011, norma especial en materia de medidas cautelares en el proceso de nulidad electoral, no regula la posibilidad de decretar la suspensión provisional del acto de elección bajo el procedimiento de urgencia, esto es, sin correr traslado de la cautela solicitada. Si bien, el artículo 277 antes mencionado hace parte del procedimiento especial y abreviado de la nulidad electoral, el cual contempla, que con la demanda se podrá pedir la suspensión provisional del acto acusado, y que sobre ésta se decidirá en el auto admisorio de la misma, esta disposición no reguló su trámite y la forma de adoptarla, por lo que es necesario acudir a la aplicación del artículo 234 de la Ley 1437 de 2011. (…).

[T]al norma es compatible con el proceso especial y abreviado de la nulidad electoral, porque en el trámite ordinario de las medidas cautelares cuando se corre traslado de la solicitud se persigue garantizar el derecho fundamental de contradicción y defensa del demandado; no obstante, en situaciones de urgencia que requieren atención inmediata, dicho trámite, previsto en el artículo 233 de la Ley 1437 del 2011, no debe agotarse. Tales situaciones están relacionadas con la (I) imposibilidad de ejecutar la sentencia si no se impone una medida provisional, (II) el posible acaecimiento de un perjuicio irremediable o (III) de un peligro

inminente. Lo anterior no significa que en las medidas cautelares respecto de las cuales no se invoca el carácter urgente, no se esté frente situaciones que requieren la intervención expedita del juez a fin de garantizar materialmente los derechos e intereses en riesgo, es más, es usual que cuando se invocan se esté en el señalado contexto. Sin embargo, el propósito del artículo 234 de la Ley 1437 de 2011 al incluir las medidas cautelares de urgencia, es hacerle frente de manera efectiva y eficaz a circunstancias de tal inminencia y gravedad que hacen imperativa e impostergable la intervención del juez, al punto que debe prescindirse del traslado previo de las mismas, so pena que por el transcurso del tiempo y las particularidades de los casos sub judice, se torne inane cualquier actuación tendiente a proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia. Entonces para la adopción de una medida cautelar de urgencia deben existir los suficientes elementos fácticos y probatorios que acrediten su inminencia, de forma tal que se ponga en evidencia que de no otorgar la suspensión provisional en forma urgente está en peligro el objeto del proceso y por ello los efectos de la sentencia serán nugatorios, si no se adopta la medida cautelar en forma urgente. En cuanto a la medida cautelar pretendida, lo primero que se evidencia es que la parte demandante no solicitó que se le impartiera el trámite de urgencia de que trata el artículo 234 de la Ley 1437 de 2011, por lo que puede entenderse que su intención es que a la petición se le dé el curso ordinario.

Tampoco se observa afirmación alguna tendiente a ilustrar que la solicitud de suspensión provisional debe decretarse para evitar un perjuicio irremediable o que se está ante una situación que requiera un pronunciamiento inmediato del juez, sin escuchar a la parte demandada, so pena de causar daños irreparables. (…). En consecuencia, la petición cautelar solicitada debe tramitarse por el procedimiento ordinario, en aras de contar con todos los elementos de juicio pertinentes a fin de establecer si existe o no mérito para suspender provisionalmente los efectos del oficio DG – 1441 del 6 de julio de 2021.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la estrecha relación entre la resolución expedita de las medidas cautelares de urgencia y la garantía de los derechos de acceso a la administración de justicia y debido proceso, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 3 de agosto de 2017, M.P. Rocío Araujo Oñate, rad. 1100103-15-000-2017-00299-01. Sobre el traslado de la medida cautelar, consultar:

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1

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Demandante: Eliseo Herrera Fonseca Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 26 de noviembre de 2020, M.P.

Rocío Araujo Oñate, rad. 44001-23-33-000-2020-00022-01

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 233 / LEY 1437 DE 2011 –

ARTÍCULO 234 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 277

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE (E)

Bogotá D.C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 11001-03-28-000-2021-00042-00

Actor: ELISEO HERRERA FONSECA

Demandado: JOSÉ TOMÁS MÁRQUEZ FRAGOZO - REPRESENTANTE

PRINCIPAL Y RICARDO JESÚS ROMERO CABANA - REPRESENTANTE

SUPLENTE DE LAS COMUNIDADES NEGRAS ANTE EL CONSEJO DIRECTIVO DE LA CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DEL CESAR, PERÍODO 2020 – 2023

Referencia: NULIDAD ELECTORAL - TRASLADO DE LA MEDIDA CAUTELAR AUTO QUE ORDENA CORRER TRASLADO DE LA MEDIDA CAUTELAR Previo al estudio de la admisión de la demanda, se pronuncia el despacho respecto de la solicitud de suspensión provisional efectuada por el demandante.

I. ANTECEDENTES

1.1. Demanda

1. El ciudadano Eliseo Herrera Fonseca, el 28 de julio de 2021 presentó demanda de nulidad electoral en la que pretende lo siguiente: “…se decrete la Nulidad del Acto Administrativo contenido en el oficio de fecha 06 de julio de 2021, referencia DG – 1441, donde fue designado de forma irregular al señor JOSE (sic) TOMAS (sic) MARQUEZ (sic) FRAGOZO, como representante

principal y RICARDO JESÚS ROMERO CABANA como suplente, de las comunidades negras en el Consejo Directivo de Corpocesar”.

2. Como fundamento fáctico de la demanda, expuso que el Consejo de Estado en su Sección Quinta, mediante sentencia del 3 de junio de 2021, declaró la

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Demandante: Eliseo Herrera Fonseca nulidad del Acta No. 001 del 13 de febrero de 2020, por medio de la cual se eligió al señor José Tomás Márquez Fragozo, como representante principal de las comunidades negras ante el consejo directivo de la Corporación Autónoma Regional de Cesar -CORPORCESARperíodo 2020-2023.

3. En razón de lo anterior y ante la falta de representatividad de las comunidades negras al interior de la entidad, mediante fallo de tutela de 28 de junio de 2021, el Juzgado Promiscuo Municipal de Becerril ordenó a la directora (E) de CORPOCESAR “…proceda a proveer la vacancia absoluta del representante principal de las comunidades negras en el Consejo Directivo de CORPORCESAR para el periodo 2020-2023 de acuerdo a lo establecido en el artículo 2.2.8.5.1.10 del Decreto 1076 del 20151”.

4. En acatamiento de la decisión judicial, a través del oficio DG-1441 del 6 de julio de 2021 fue designado a quien se le declaró nula su elección, esto es, al

señor José Tomás Márquez Fragozo en su condición de representante principal y como su suplente al señor Ricardo Jesús Romero Cabana por las comunidades negras ante el consejo directivo de la Corporación Autónoma Regional del Cesar, período 2020 – 2023, por ser quienes desempeñaron dicha dignidad en el cuatrienio inmediatamente anterior, es decir, 2016-2019.

5. Como fundamento de dicha designación, el órgano elector citó el parágrafo 1 del artículo 2.2.8.5.1.5 del Decreto 1076 de 2015, según el cual2, “… deberá continuar asistiendo al Consejo Directivo el representante de los Consejos Comunitarios que se encuentre en ejercicio del cargo y hasta tanto se elija su reemplazo”.

6. Para el actor, el parágrafo 1 del artículo 2.2.8.5.1.5 ídem, rige para los eventos en que se tramite el proceso de selección y no se presenten candidatos por las comunidades negras, eventualidad que no es la que se predica del caso concreto, en tanto la vacante producida es como consecuencia de la nulidad de la elección del representante principal de dicho estamento, declarada por la Sección Quinta del Consejo de Estado, situación que impide la aplicación del mencionado precepto y que impone que el elegido como su suplente sea el que represente a las comunidades negras ante el órgano rector del ente medio ambiental por lo que resta de período.

7. Afirmó que ante dicha circunstancia, solicitó la apertura de incidente de desacato al considerar incumplida la orden dictada en el fallo de tutela de 28

de junio de 2021, la cual fue denegada. 1 Forma de suplir las faltas temporales y absolutas. En casos de falta temporal del representante de las comunidades negras, lo reemplazará su suplente por el término que dure la ausencia. En caso de falta absoluta del representante, el suplente ejercerá sus funciones por el tiempo restante. 2 “Cuando a la elección no asistiere ningún representante legal de los consejos comunitarios o por cualquier causa imputable a los mismos, no se eligieren sus representantes, el Director General de la Corporación Autónoma Regional dejará constancia del hecho en un acta y realizará una nueva convocatoria pública dentro de los quince (15) días calendario siguientes, aplicando el procedimiento previsto en el presente capítulo. PARÁGRAFO 1º. En este último evento deberá continuar asistiendo al Consejo Directivo el representante de los Consejos Comunitarios que se encuentre en ejercicio del cargo y hasta tanto se elija su reemplazo Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3

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Demandante: Eliseo Herrera Fonseca

8. Informó que, el 21 de junio de 2021 se convocó a los consejos comunitarios de las comunidades negras del departamento del Cesar para que participaran en el nuevo proceso eleccionario para definir a sus representantes ante el consejo directivo de CORPOCESAR.

9. Mediante Resolución 0312 de 2021, se dejó sin efectos la convocatoria de 21 de junio de la misma anualidad, y “…se establece retomar la convocatoria anterior

de fecha 2019, la cual no exige el literal b) del artículo 2.2.8.5.1.2 del Decreto 1076/15”. 10.El 26 de julio de 2021, el Juzgado Promiscuo Municipal de la Jagua de Ibirico, Cesar, ordenó a la directora de CORPOCESAR dejar sin efecto la Resolución 0312 del 06 de julio del 2021 y, en consecuencia, abrir una nueva convocatoria en la cual no se exija el requisito al que alude el literal b) del artículo 2.2.8.5.1.2 del Decreto 1076 de 2015. 11.Señaló que en este caso, no se suplió la falta absoluta del representante principal José Tomás Márquez Fragozo de conformidad con lo señalado en los artículos 9 y 10 del Decreto 1523 de 2003, compilado en el artículo 2.2.8.5.1.10 del Decreto 1066 de 2015 que detallan que le corresponde al suplente ocupar dicha dignidad para lo que resta del período, esto igualmente“…en acatamiento a las sentencias de nulidad electoral de única instancia de fecha 3 de junio del 2021, - Radicación: 11001-03-28-000-2020-00053-00, 1100103-28-000-2020-00057-00 y la sentencia de fecha 28 de junio del 2021, radicado No. 20-045-4089-001-2021-00213-00 emitida por el Juzgado Promiscuo Municipal de BecerrilCesar”. 12.Conforme con la reseña fáctica, adujo que el acto electoral contenido en el

oficio DG-1441 del 6 de julio de 2021, infringe los artículos 9 y 10 del Decreto 1523 de 2003 compilado en el artículo 2.2.8.5.1.10 del Decreto 1076 de 2015. 13.Explicó que el artículo 2.2.8.5.1.9. del Decreto 1076 de 2015, entre otras, dispone que la declaratoria de nulidad de la elección constituye falta absoluta de los representantes de las comunidades negras, por lo que al decidir el Consejo de Estado que era ilegal la elección del señor José Tomás Márquez Fragozo como representante principal de las comunidades negras ante el consejo directivo de CORPOCESAR, era lo procedente que su periodo lo acabara de cumplir su suplente. 14.Sostuvo que el acto demandado, además, de incurrir en vulneración de norma superior, está inmerso en el vicio de falsa motivación porque “…es claro que en este caso no estamos en presencia de una convocatoria a elección donde no se presentaron los representantes legales de los consejos comunitario, que es el escenario donde se debería aplicar este concepto, sino en suplir una falsa absoluta, por ende el siguiente fundamento normativo no es aplicable y se quiere aplicar a capricho usurpando las representaciones reales de las comunidades negras del departamento del cesar”. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4

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Demandante: Eliseo Herrera Fonseca

15.Finalmente, conforme lo narrado, solicitó que se decrete la suspensión provisional de los efectos jurídicos del oficio DG-1441 de 6 de julio de 2021 en el cual fueron designados los señores José Tomás Márquez Fragozo como representante principal y Ricardo Jesús Romero Cabana como suplente de las comunidades negras ante el consejo directivo de la Corporación Autónoma Regional del Cesar, periodo 2020 – 2023.

II. CONSIDERACIONES 2.1Competencia 16.De conformidad con lo establecido en el numeral 3° del artículo 149 de la Ley 1437 de 20113 y en el artículo 13 del Acuerdo 080 de 2019 proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, esta Sección es competente para conocer y tramitar en única instancia el proceso de la referencia. 17.De igual manera, la ponente es competente para resolver sobre la decisión del traslado de la medida cautelar, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 125 y 233 de la citada ley. 2.2. Sobre el traslado de la medida cautelar en el proceso de nulidad electoral 18.El artículo 277 de la Ley 1437 de 2011, norma especial en materia de medidas cautelares en el proceso de nulidad electoral, no regula la posibilidad de decretar la suspensión provisional del acto de elección bajo el procedimiento de urgencia, esto es, sin correr traslado de la cautela solicitada. 19.Si bien, el artículo 277 antes mencionado hace parte del procedimiento especial y abreviado de la nulidad electoral, el cual contempla, que con la demanda se podrá pedir la suspensión provisional del acto acusado, y que

sobre ésta se decidirá en el auto admisorio de la misma, esta disposición no reguló su trámite y la forma de adoptarla, por lo que es necesario acudir a la aplicación del artículo 234 de la Ley 1437 de 2011, que es norma compatible con dicho procedimiento, el cual prevé la posibilidad que “… desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, el Juez o Magistrado Ponente adopte una medida cautelar, cuando cumplidos los requisitos para su adopción, se evidencie que por su urgencia, no es posible agotar el trámite previsto en el artículo anterior”. 3 ARTÍCULO 149. COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN ÚNICA INSTANCIA: El Consejo de Estado, en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por intermedio de sus Secciones, Subsecciones o Salas especiales, con arreglo a la distribución de trabajo que la Sala disponga, conocerá en única instancia de los siguientes asuntos: 3. De la nulidad del acto de elección del Presidente y el Vicepresidente de la República, de los Senadores, de los Representantes a la Cámara, de los Representantes al Parlamento Andino, del Alcalde Mayor de Bogotá, de los miembros de la Junta Directiva o Consejo Directivo de las entidades públicas del orden nacional, de los entes autónomos del orden nacional y de las Comisiones de Regulación.” (Subrayas fuera de texto). Esto en consideración, a que la designación cuestionada recae en un miembro del consejo superior de una universidad del orden nacional, según el artículo 5° de los estatutos de la Universidad Tecnológica del Chocó “Diego Luis Córdoba”, contenidos en el Acuerdo 0001 del 9 de agosto de 2017.

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Demandante: Eliseo Herrera Fonseca 20.Como antes se mencionó, tal norma es compatible con el proceso especial y abreviado de la nulidad electoral, porque en el trámite ordinario de las medidas cautelares cuando se corre traslado de la solicitud se persigue garantizar el derecho fundamental de contradicción y defensa del demandado; no obstante, en situaciones de urgencia que requieren atención inmediata, dicho trámite, previsto en el artículo 233 de la Ley 1437 del 2011, no debe agotarse. Tales situaciones están relacionadas con la (I) imposibilidad de ejecutar la sentencia si no se impone una medida provisional, (II) el posible acaecimiento de un perjuicio irremediable o (III) de un peligro inminente. 21.Lo anterior no significa que en las medidas cautelares respecto de las cuales no se invoca el carácter urgente, no se esté frente situaciones que requieren la intervención expedita del juez a fin de garantizar materialmente los derechos e intereses en riesgo, es más, es usual que cuando se invocan se esté en el señalado contexto. Sin embargo, el propósito del artículo 234 de la Ley 1437 de 2011 al incluir las medidas cautelares de urgencia, es hacerle frente de manera efectiva y eficaz a circunstancias de tal inminencia y gravedad que hacen imperativa e impostergable la intervención del juez, al punto que debe

prescindirse del traslado previo de las mismas, so pena que por el transcurso del tiempo y las particularidades de los casos sub judice, se torne inane cualquier actuación tendiente a proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia4. 22.Entonces para la adopción de una medida cautelar de urgencia deben existir los suficientes elementos fácticos y probatorios que acrediten su inminencia, de forma tal que se ponga en evidencia que de no otorgar la suspensión provisional en forma urgente está en peligro el objeto del proceso y por ello los efectos de la sentencia serán nugatorios, si no se adopta la medida cautelar en forma urgente5. 23.Profundizando en las anteriores consideraciones, esta Sección mediante auto del 26 de noviembre de 2020 unificó su jurisprudencia, “en el sentido de considerar que el traslado de la medida cautelar, de que trata el artículo 233 de la Ley 1437 de 2011, sí es compatible con el proceso de nulidad electoral, así como la posibilidad de prescindir del mismo en los términos del artículo 234 del mismo estatuto”6. 24.Conforme con lo expuesto, se procederá a determinar si en este caso se presenta una medida cautelar de urgencia o si, por el contrario, al no concurrir los requisitos de ley para catalogarla como tal, se impone el traslado previo de la solicitud, conforme lo establece el artículo 233 de la Ley 1437 de 2011. 4 Sobre el particular, puede apreciarse la siguiente providencia, en la que se destacó la estrecha relación entre la resolución

expedita de las medidas cautelares de urgencia y la garantía de los derechos de acceso a la administración de justicia y debido proceso: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 3 de agosto de 2017, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2017-00299-01. 5 En el mismo sentido ver: Consejo de Estado. Sección Quinta, auto de 31 de marzo de 2016. M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 11001-03-28-000-2016-00037-00. 6 Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 26 de noviembre de 2020, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 44001-23-33-0002020-00022-01. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6

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Demandante: Eliseo Herrera Fonseca 2.2. Caso concreto 25.En cuanto a la medida cautelar pretendida, lo primero que se evidencia es que la parte demandante no solicitó que se le impartiera el trámite de urgencia de que trata el artículo 234 de la Ley 1437 de 2011, por lo que puede entenderse que su intención es que a la petición se le dé el curso ordinario. 26.Tampoco se observa afirmación alguna tendiente a ilustrar que la solicitud de suspensión provisional debe decretarse para evitar un perjuicio irremediable o que se está ante una situación que requiera un pronunciamiento inmediato del

juez, sin escuchar a la parte demandada, so pena de causar daños irreparables. 27.Del análisis de los argumentos expuestos, salta a la vista que el debate planteado gira en torno a la legalidad del oficio DG-1441 del 6 de julio de 2021, en el que consta la nueva designación de los representantes principal y suplente de las comunidades negras ante el consejo directivo de CORPOCESAR; acto que considera la parte demandante incurre en violación de norma superior y falsa motivación, dado que con su expedición, se desconoció el artículo 2.2.8.5.1.10 del Decreto 1076 del 2015 que señala que ante la falta absoluta del representante principal de la mencionada colectividad, como consecuencia de la nulidad de su elección, corresponde a su suplente participar en el órgano colegiado en representación del respectivo estamento por lo que resta del período. 28.En este orden de ideas, con los argumentos hasta ahora expuestos, no se cuenta con elementos de juicio para considerar que en sí mismo la vigencia de la decisión cuya nulidad se solicita vaya a generar de manera inmediata y cierta un perjuicio de imposible o difícil reparación o que se encuentren gravemente lesionados derechos susceptibles de amparo constitucional de un individuo o de la comunidad en general, como para darle a la medida cautelar solicitada un trámite especial. 29.En consecuencia, la petición cautelar solicitada debe tramitarse por el procedimiento ordinario, en aras de contar con todos los elementos de juicio pertinentes a fin de establecer si existe o no mérito para suspender provisionalmente los efectos del oficio DG – 1441 del 6 de julio de 2021,

contentivo de la designación de los señores José Tomás Márquez Fragozo, como representante principal y Ricardo Jesús Romero Cabana como suplente de las comunidades negras en el consejo directivo de CORPOCESAR. 30.Poe lo anterior, siguiendo el procedimiento establecido en el artículo 233 de la Ley 1437 de 2011, se ordenará correr traslado de la solicitud de medida cautelar, para que los interesados se pronuncien sobre ella dentro del término de cinco (5) días. Por lo expuesto, la Magistrada Ponente, Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7

Radicación: 11001-03-28-000-2021-00042-00

Demandante: Eliseo Herrera Fonseca RESUELVE: PRIMERO: NOTIFÍQUESE personalmente a los demandados José Tomás Márquez Fragozo representante principal y Ricardo Jesús Romero Cabana, al director la Corporación Autónoma Regional del Cesar, CORPOCESAR, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, la solicitud de suspender de manera provisional los efectos jurídicos del oficio DG-1441 de 6 de julio de 2021 en el cual fueron designados representantes principal y suplente, respectivamente, de las comunidades negras ante el consejo directivo de la Corporación Autónoma Regional del Cesar, periodo 2020 – 2023. Para tal efecto, con la notificación de esta providencia, envíese copia de la demanda.

SEGUNDO: CONCÉDASE el término de cinco (5) días, a fin de que expongan sus

consideraciones sobre los fundamentos de la precitada medida.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Magistrada Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8