CE-SECCIÓN QUINTA-11001-03-28-000-2021-00076-00_20211214

Demandante: Brayan David Carmona Porto Demandados: Jorge Luis Fernández Ospino como Director de la Corporación Autónoma Regional del Cesar -CORPOCESARRad: 11001-03-28-000-2021-00076-00

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Magistrada Ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá D.C., catorce (14) de diciembre de dos mil veintiuno (2021)

Referencia: Nulidad electoral Radicación: 11001-03-28-000-2021-00076-00

Demandante: Brayan David Carmona Porto Demandado: Acto de elección del señor Jorge Luis Fernández Ospino como

Director de la Corporación Autónoma Regional del CesarCORPOCESAR-.

Tema: Traslado de la medida cautelar AUTO QUE ORDENA CORRER TRASLADO DE LA MEDIDA CAUTELAR Previo al estudio de la admisión de la demanda, procede el despacho a disponer el trámite de la solicitud de medida cautelar efectuada por la parte actora, previo los siguientes

I. ANTECEDENTES

1.1. Demanda

1. El ciudadano Brayan David Carmona Porto, actuando en nombre propio, interpuso el 9 de diciembre de 20211, demanda en ejercicio del medio de control de nulidad electoral, consagrado en el artículo 139 de la Ley 1437 del 2011, en la cual solicitó lo siguiente:  Que se declare la nulidad de la elección del Director General de la Corporación

Autónoma Regional del Cesar-CORPOCESARJORGE LUIS FERNANDEZ

OSPINO para el periodo restante del 2020-2023 contenida en el acta de reunión del día 26 de octubre de 2021.  Declarar la suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto demandado.  Conforme a la nulidad del proceso eleccionario del Director General de CORPOCESAR, elegir al nuevo Director conforme lo dicta la Ley. 1.2. Hechos y omisiones fundamento del medio de control

2. Del libelo introductorio2 se extrae que el demandante sustenta sus pretensiones

en las siguientes circunstancias fácticas:

3. Relató lo que fue el proceso de elección del director general de la Corporación Autónoma Regional del Cesar -CORPOCESAR-, llevada a cabo el 24 de octubre del 2019, en el cual resultó designado el señor Jhon Valle Cuello, haciendo especial énfasis en la presentación de recusaciones contra seis (6) integrantes del

1 Actuación No. 1 del Sistema Digital SAMAI. 2 Obrante en el documento “ED_EXPEDIENTE01_DEMANDA” obrante en el expediente digital incorporado en la actuación No. 4 del Sistema Digital SAMAI. 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

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Consejo Directivo y la limitación en la participación de los representantes de las comunidades indígenas y afrodescendientes.

4. Indicó que, conforme a dichas situaciones, el Consejo de Estado, Sección Quinta, mediante providencia del 4 de marzo de 2021, adoptado en el expediente con radicación 11001-03-28-000-2020-00001-00, declaró la nulidad de la designación antes señalada, con fundamento en la afectación del quórum decisorio requerido para la misma a causa de la presentación de los escritos recusatorios a que se hizo referencia en el párrafo precedente. 5.Manifestó que, dictado el fallo antes descrito, se presentó solicitud de aclaración y adición del mismo, en los siguientes términos: “1. Si los actos administrativos anteriores al acuerdo 009 del 24 de agosto (sic) del 2019, permanecen vigentes dentro del proceso de elección a director general de la Corporación Autónoma Regional del Cesar o con dicha nulidad se ha desatado la nulidad absoluta del proceso de elección;

2. Si, para la fecha presente, permanecen incólumes las listas de aspirantes habilitados para la selección, haciéndose ineludible la tramitación de recusaciones presentadas por los señores Gerardo Zuleta, Cristina Camelo Callejas y Gonzalo Raúl Gómez Soto ante Procuraduría (sic) General de la Nación y la consecuente suspensión temporal de la sesión, que designa Director General de la Corporación hasta tanto sean resuelta (sic) la capacidad de decidir parcialmente de los miembros recusados; o si, por el contrario, con la nulidad del acto de elección –

acuerdo 009 del 24 de octubre del 2020 (sic), se desvanece el sentido de las mismas al reconfigurar un nuevo proceso de selección, con una nueva lista de aspirantes habilitados para tal fin”.

6. Refirió que la petición reseñada, fue negada en providencia de la misma corporación judicial, en la que, entre otras circunstancias, se presentó la siguiente consideración: “...Si la irregularidad no afecta todo el procedimiento de elección, y se puede establecer concretamente el momento a partir del cual se ocasionaron las irregularidades, podría, ante la falta de un pronunciamiento en la sentencia:

1. Retomarse el procedimiento justo en el momento antes de que se presentó́ la irregularidad, bajo el entendido de que se sabe con certeza que parte de la actuación no estuvo viciada.

2. Llevarse a cabo un nuevo procedimiento y una nueva convocatoria, siempre y cuando no se desconozcan derechos adquiridos. Al respecto la Corte Constitucional ha dicho que la lista de elegibles es inmodificable una vez ha sido publicada y está en firme, toda vez que los aspirantes que figuran en dicho listado no tienen una mera expectativa de ser nombrados sino que, en realidad, son titulares de derechos adquiridos, empero en aquellos casos en los cuales solo se ha adelantado la etapa de inscripción, no puede hablarse de derechos adquiridos, porque hasta ese momento solo se tiene una mera expectativa de participar y eventualmente de acceder al cargo al que se postula”.

7. Indicó que: “…tan solo este concepto fue suficiente para que a fecha 26 de octubre de 2021 el

consejo directivo de la corporación autónoma regional del cesar CORPOCESAR, procediera a tomar un nombre de la lista de elegibles para suplir la vacancia, sin tener en cuenta que la falla no estuvo en la elección, la falta estuvo en la mala resolución de las recusaciones, por eso era necesario tomar decisiones en cuanto 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

Demandante: Brayan David Carmona Porto Demandados: Jorge Luis Fernández Ospino como Director de la Corporación Autónoma Regional del Cesar -CORPOCESARRad: 11001-03-28-000-2021-00076-00 a las recusaciones presentadas pues estas tuvieron incidencia en la nulidad del director general DR. JOHN VALLE CUELLO y si se va seguir un proceso dentro de una convocatoria pública, era necesario notificarle a los demás participantes sobre la decisión del consejo directivo, tal como se hizo en la publicación de la convocatoria, lista do de participantes, lista de elegibles, reclamaciones, resultado de las reclamaciones hasta llegar a una situación de entrevista en pro del principio de trasparencia, publicidad y el debido proceso los cuales rigen a la administración pública". 1.3. Concepto de la violación

8. Sobre este particular, el demandante refirió lo siguiente: “PRIMER Y UNICO CARGO: el acuerdo por medio del cual se eligió al señor JORGE LUIS FERNANDEZ OSPINO a fecha 26 de octubre de 2021, en el cargo

de Director General de la Corporación Autónoma Regional del Cesar “CORPOCESAR” para el periodo restante del 2020-2023, i) violenta las normas superiores en las que debía fundarse, es decir, el debido proceso administrativo consignado en el artículo 29 de la Constitución Política, en efecto, se violó el procedimiento establecido en el artículo 12 de la Ley 1437 de 2011 para las recusaciones, y faltas abosultas que afectan el quorum, los estatutos de CORPOCESAR contenidos en la Resolución 1308 del 13 de septiembre de 2005, y, ii) falta de competencia del Consejo Directivo de la Corporación Autónoma Regional del Cesar para decidir las recusaciones, las faltas absolutas y por ende proferir el acto de elección, por cuanto de manera transversal se encontraba afectado el quorum, por tanto, tal como lo exige el art., 2 del CPACA, “la actuación administrativa se suspenderá desde la manifestación del impedimento o desde la presentación de la recusación, hasta cuando se decida”, asi mismo va en contra de las disposiciones jurisprudenciales contenidas en el fallo de nulidad electoral de fecha cuatro (04) de marzo de dos mil veinte (2021) de Radicación No.: 11001-03-28-0002020-00001-00” (Negrilla propia del texto original) 1.4. Solicitud de medida cautelar

9. En las pretensiones del escrito inicial, se solicitó por la parte accionante la suspensión provisional de los efectos del acto demandado. No se presentó escrito

aparte o acápite separado en el que fueran desarrollados argumentos adicionales a efectos de sustentar tal petición.

II. CONSIDERACIONES

2.1 Competencia

10. De conformidad con lo establecido en el numeral 3° del artículo 149 de la Ley 1437 de 20113 y en el artículo 13 del Acuerdo 080 de 2019 proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, esta Sección es competente para conocer y tramitar en única instancia el proceso de la referencia.

11. De igual manera, la ponente es competente para resolver sobre la decisión del traslado de la medida cautelar, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 125 y 233 de la citada ley. 3 ARTÍCULO 149. COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN ÚNICA INSTANCIA: El Consejo de Estado, en Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, por intermedio de sus Secciones, Subsecciones o Salas especiales, con arreglo a la distribución de trabajo que la Sala disponga, conocerá en única instancia de los siguientes asuntos: 3. De la nulidad del acto de elección del Presidente y el Vicepresidente de la República, de los Senadores, de los Representantes a la Cámara, de los Representantes al Parlamento Andino, del Alcalde Mayor de Bogotá, de los miembros de la Junta Directiva o Consejo Directivo de las entidades públicas del orden nacional, de los entes autónomos del orden nacional y de las Comisiones de Regulación.” (Subrayas fuera de texto).

3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

Demandante: Brayan David Carmona Porto

Demandados: Jorge Luis Fernández Ospino como Director

de la Corporación Autónoma Regional del Cesar -CORPOCESARRad: 11001-03-28-000-2021-00076-00 2.2. Sobre el traslado de la medida cautelar en el proceso de nulidad electoral

12. El artículo 277 de la Ley 1437 de 2011, norma especial en materia de medidas cautelares en el proceso de nulidad electoral, no regula la posibilidad de decretar la suspensión provisional del acto de elección bajo el procedimiento de urgencia, esto es, sin correr traslado de la cautela solicitada.

13. Si bien, el artículo 277 antes mencionado hace parte del procedimiento especial y abreviado de la nulidad electoral, el cual contempla, que con la demanda se podrá pedir la suspensión provisional del acto acusado, y que sobre ésta se decidirá en el auto admisorio de la misma, esta disposición no reguló su trámite y la forma de adoptarla, por lo que es necesario acudir a la aplicación del artículo 234 de la Ley 1437 de 2011, que es norma compatible con dicho procedimiento, el cual prevé la posibilidad que “… desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, el Juez o Magistrado Ponente adopte una medida cautelar, cuando cumplidos los requisitos para su adopción, se evidencie que por su urgencia, no es posible agotar el trámite previsto en el artículo anterior”.

14. Como antes se mencionó, tal norma es compatible con el proceso especial y abreviado de la nulidad electoral, porque en el trámite ordinario de las medidas cautelares cuando se corre traslado de la solicitud se persigue garantizar el

derecho fundamental de contradicción y defensa del demandado; no obstante, en situaciones de urgencia que requieren atención inmediata, dicho trámite, previsto en el artículo 233 de la Ley 1437 del 2011, no debe agotarse. Tales situaciones están relacionadas con la (i) imposibilidad de ejecutar la sentencia si no se impone una medida provisional, (ii) el posible acaecimiento de un perjuicio irremediable o (iii) de un peligro inminente.

15. Lo anterior no significa que en las medidas cautelares respecto de las cuales no se invoca el carácter urgente, no se esté frente situaciones que requieren la intervención expedita del juez a fin de garantizar materialmente los derechos e intereses en riesgo, es más, es usual que cuando se invocan se esté en el señalado contexto. Sin embargo, el propósito del artículo 234 de la Ley 1437 de 2011 al incluir las medidas cautelares de urgencia, es hacerle frente de manera efectiva y eficaz a circunstancias de tal inminencia y gravedad que hacen imperativa e impostergable la intervención del juez, al punto que debe prescindirse del traslado previo de las mismas, so pena que por el transcurso del tiempo y las particularidades de los casos sub judice, se torne inane cualquier actuación tendiente a proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia4.

16. Entonces para la adopción de una medida cautelar de urgencia deben existir los suficientes elementos fácticos y probatorios que acrediten su inminencia, de forma tal que se ponga en evidencia que de no otorgar la suspensión provisional

4 Sobre el particular, puede apreciarse la siguiente providencia, en la que se destacó la estrecha relación entre la resolución expedita de las medidas cautelares de urgencia y la garantía de los derechos de acceso a la administración de justicia y debido proceso: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 3 de agosto de 2017, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2017-00299-01. 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

Demandante: Brayan David Carmona Porto Demandados: Jorge Luis Fernández Ospino como Director de la Corporación Autónoma Regional del Cesar -CORPOCESARRad: 11001-03-28-000-2021-00076-00 en forma urgente está en peligro el objeto del proceso y por ello los efectos de la sentencia serán nugatorios, si no se adopta la medida cautelar en forma urgente5.

17. Profundizando en las anteriores consideraciones, esta Sección mediante auto del 26 de noviembre de 2020 unificó su jurisprudencia, “en el sentido de considerar que el traslado de la medida cautelar, de que trata el artículo 233 de la Ley 1437 de 2011, sí es compatible con el proceso de nulidad electoral, así como la posibilidad de prescindir del mismo en los términos del artículo 234 del mismo estatuto”6.

18. Conforme con lo expuesto, se procederá a determinar si en este caso se presenta una medida cautelar de urgencia o si, por el contrario, al no concurrir los requisitos de ley para catalogarla como tal, se impone el traslado previo de la

solicitud, conforme lo establece el artículo 233 de la Ley 1437 de 2011. 2.3. Caso concreto

19. En cuanto a la medida cautelar pretendida, lo primero que se evidencia es que la parte demandante no solicitó que se le impartiera el trámite de urgencia de que trata el artículo 234 de la Ley 1437 de 2011, por lo que incluso puede entenderse que su intención es que a la solicitud elevada se le dé el curso ordinario.

20. Tampoco se observa afirmación alguna tendiente a ilustrar que la solicitud de suspensión provisional debe decretarse para evitar un perjuicio irremediable o que se está ante una situación que requiera un pronunciamiento inmediato del juez, sin escuchar a la parte demandada, so pena de causar daños irreparables.

21. Del análisis de los argumentos expuestos, salta a la vista que el debate planteado gira en torno a la legalidad de la elección del señor Jorge Luis Fernández Ospino, como director general de la Corporación Autónoma Regional del César, en consideración a un presunto desconocimiento del trámite dado a unas recusaciones previamente presentadas a la expedición de dicho acto, así como a una presunta falta de competencia del Consejo Directivo para adoptar el mismo, en tanto debió remitir la decisión de los escritos recusatorios a la

Procuraduría General de la Nación.

22. Frente a tal controversia, o las demás irregularidades denunciadas, prima facie no se advierten derechos subjetivos en riesgo o en una situación de perjuicio irremediable, cuya protección requiera de manera improrrogable la intervención del juez y, por ende, no es necesario prescindir del referido traslado.

23. En efecto, en esta instancia del proceso no se cuenta con elementos de juicio para considerar que en sí mismo la vigencia de la decisión cuya nulidad se solicita vaya a generar de manera inmediata y cierta un perjuicio de imposible o difícil reparación o se encuentren gravemente lesionados derechos susceptibles de amparo constitucional de un individuo o de la comunidad en general, como para darle a la medida cautelar solicitada un trámite especial. 5 En el mismo sentido ver: Consejo de Estado. Sección Quinta, auto de 31 de marzo de 2016. M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 11001-03-28-000-2016-00037-00. 6 Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 26 de noviembre de 2020, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 44001-23-33-0002020-00022-01.

5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

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24. En consecuencia, la medida cautelar solicitada debe tramitarse por el procedimiento ordinario, en aras de contar con todos los elementos de juicio pertinentes a fin de establecer si existe o no mérito para suspender provisionalmente los efectos del acto acusado.

25. En conclusión, el despacho no observa que la elección cuestionada y las

explicaciones que realizó la parte demandante alrededor de la misma, justifiquen ante la supuesta transgresión del ordenamiento jurídico, la procedencia de la medida cautelar de urgencia, de acuerdo con lo normado en el artículo 234 de la Ley 1437 de 2011.

26. En ese orden de ideas, siguiendo el procedimiento establecido en el artículo 233 de la Ley 1437 de 2011, se ordenará correr traslado de la solicitud de medida cautelar, para que los interesados se pronuncien sobre ella dentro del término de cinco (5) días. 2.4. Otras consideraciones

27. Este despacho, procederá a requerir al Presidente del Consejo Directivo de la Corporación Autónoma del Cesar -CORPOCESAR-, para que en el término improrrogable de tres (3) días siguientes a la notificación de la presente providencia, proceda a remitir copia del acto demandado, a saber, el que contiene la elección del señor Jorge Luis Fernádez Ospino, como director de dicha entidad, llevada a cabo en reunión del 26 de octubre del 2021.

28. Adicional a lo anterior, deberá remitir la constancia de publicación del acto de elección cuestionado, en los términos del artículo 65 de la Ley 1437 del 2011.

Por lo expuesto, la Magistrada Ponente, RESUELVE: PRIMERO: NOTIFÍQUESE personalmente al demandado, al presidente del Consejo Directivo de la Corporación Autónoma Regional del Cesar -CORPOCESAR, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, la solicitud de suspender de manera provisional el acto de elección del del señor Jorge Luis Fernández Ospino, como director general de la Corporación Autónoma

Regional del César. Para tal efecto, con la notificación de esta providencia, envíese copia del escrito incial.

SEGUNDO: CONCÉDASE el término de cinco (5) días, a fin de que expongan sus consideraciones sobre los fundamentos de la precitada medida.

TERCERO: Por Secretaría y de manera inmediata, requiérase:

(i) Al Presidente del Consejo Directivo de la Corporación Autónoma del CesarCORPOCESAR-, para que en el término improrrogable de tres (3) días siguientes a la notificación de la presente providencia, proceda a remitir copia del acto demandado, a saber, el que contiene la elección del señor 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

Demandante: Brayan David Carmona Porto Demandados: Jorge Luis Fernández Ospino como Director de la Corporación Autónoma Regional del Cesar -CORPOCESARRad: 11001-03-28-000-2021-00076-00

Jorge Luis Fernádez Ospino, como director de dicha entidad, llevada a cabo en reunión del 26 de octubre del 2021. (ii) Adicional a lo anterior, deberá remitir la respectiva constancia de publicación, en los términos del artículo 65 de la Ley 1437 del 2011.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”. 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co