CE-SECCION QUINTA-13001-23-31-000-2002-00010-02(3173)-2005

PROCESO ELECTORAL - Omitir formalmente citación de normas violadas no configura violación del artículo 137.4 del Código Contencioso Administrativo / NORMAS VIOLADAS - Supuestos para que se configure violación del artículo 137.4 del Código Contencioso Administrativo / INEPTITUD DE LA DEMANDA - Supuestos de configuración por no citar formalmente normas violadas / EXCEPCIONES - Trámite en proceso electoral El demandado propuso como excepción la indebida citación de las normas violadas y la sustentó afirmando que el demandante citó como normas violadas los artículos 2º y 4º de la Resolución 1156 de 17 de diciembre de 2001, que la misma no tiene artículo 4º y que el texto de su artículo 2º es distinto del que se indicó en la demanda; que además, el artículo 1º de la resolución mencionada modifica los artículos 2 y 4 de la Resolución 1101 de 2001 y señala su texto definitivo. De conformidad con el artículo 164 del Código Contencioso Administrativo, en los procesos contencioso administrativos solo hay lugar a proponer y tramitar excepciones de fondo, que deberán decidirse conjuntamente con todas las propuestas en la sentencia y, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sección, las excepciones que en el Código de Procedimiento Civil tienen el carácter de previas deben ser estudiadas y resueltas como impedimentos procesales en la oportunidad indicada. Ha establecido igualmente la jurisprudencia de la Sección que omitir formalmente la cita de algunas normas o indicar erróneamente las disposiciones violadas no constituye una violación del artículo 137, numeral 4, del

Código Contencioso Administrativo, que exige que se indiquen las normas violadas y que se explique el concepto de la violación, porque las mismas pueden estar contenidas en la demanda y ser reconocidas merced a una razonable e indispensable interpretación de la misma. Carencia como la indicada podrían, sin embargo, dar lugar a que resulten imprósperos los cargos si se tiene en cuenta que, como resulta de la disposición referida, el control de legalidad se limita a las normas que se dicen violadas y al motivo de la violación alegado en la demanda. Advierte la Sala que aunque el demandante citó como violados los artículos 2 y 4 de la Resolución 1156 de 17 de diciembre de 2001, trascribió el artículo 1º de dicha Resolución que modifica los artículos 2 y 4 de la Resolución 1101 de 2001. El hecho de que el demandante trascribiera en el texto de la demanda el contenido del artículo 1º de la Resolución 1156 de 17 de diciembre de 2001, proferida por el Alcalde Mayor de Cartagena y afirmara que esas normas fueron violadas y que el demandado, al contestar los hechos tercero y cuarto de la misma, se refirió a su contenido y señaló el error del demandante al indicar su nomenclatura, permite inferir que el demandado conoció la norma que se imputaba como infringida. Y como además se defendió del cargo relacionado con su violación, tanto en la contestación de la demanda como en la oportunidad para alegar de conclusión, para garantizar la supremacía del derecho sustancial y el derecho de acceder a la administración de justicia establecidos en los artículos 228 y 229 constitucionales,

respectivamente, encuentra impróspero el impedimento procesal planteado y asume que cuando el demandado se refirió a los artículos 2º y 4º de la Resolución 1156 de 2001, aludió al artículo 1º de dicha Resolución, en cuanto modificó los artículos 2º y 4º de la Resolución 1101 de 2001.

NOTA DE RELATORIA: Sentencia 1847 de 11 de marzo de 1999. Sección Quinta.

Ponente: Mario Alario Méndez. Actor: Henry Forero Aragón.

NULIDAD DESIGNACION DE CURADOR URBANO - Obligatoriedad de presentar certificado de antecedentes disciplinarios. Oportunidad para subsanar omisión / DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO - No toda irregularidad en el trámite de un procedimiento genera nulidad del acto administrativo con cuya expedición concluye / CERTIFICADO DE ANTECEDENTES DISCIPLINARIOS - Finalidad. En trámite de concurso de méritos para curador urbano es obligatorio aportarlo / CONCURSO DE MERITOS - Curador urbano. Oportunidad para subsanar omisión en aportar certificado de antecedentes disciplinarios El demandante consideró que el acto acusado violó el debido proceso administrativo establecido en el artículo 29 constitucional porque se expidió con violación del artículo 1º del Decreto 1347, del Gobierno Nacional de 6 de julio de 2001, “Por el cual se establecen las condiciones y requisitos para la designación de los curadores urbanos”. El problema que el apelante plantea a la Sala es el de determinar si los artículos 1º del Decreto 1347 de 2001 expedido por el Gobierno Nacional y el 1º de la Resolución 1156 de 17 de diciembre de 2001, que modificó

los artículos 2º y 4º de la Resolución 1101 de 4 de diciembre de 2001, dictadas por el Alcalde Mayor de Cartagena, establecen una formalidad sustancial en el trámite del concurso de méritos cuestionado, cuya violación afecte el debido proceso y el principio de igualdad, o si su desconocimiento puede ser subsanado en cualquier etapa del concurso de méritos previo al nombramiento o a la posesión, y determinar si el demandante acreditó la violación de las normas que señaló en la demanda. Advierte la Sala que la jurisprudencia de la Corporación tiene establecido que no toda irregularidad en el trámite de un procedimiento genera nulidad del acto administrativo con cuya expedición concluye, porque si bien es cierto deben respetarse las formas y el procedimiento administrativo, no lo es menos que aquellas y estos no se conciben como fines en sí mismos, sino como instrumentos para realizar los que persigue la administración con la expedición de los actos administrativos de que se trate. Es indudable que el artículo 2º de la Resolución 1101 de 4 de diciembre de 2001, proferida por la Alcaldía Mayor de Cartagena que convocó a concurso de méritos y fijó sus reglas, el artículo 1º de la Resolución 1156 de 17 de diciembre de 2001, proferida por el Alcalde Mayor de Cartagena de Indias que modificó el artículo anterior, y el artículo 1º del Decreto 1347 de 6 de julio de 2001 dictado por el Gobierno Nacional, establecen la obligación de quienes se inscriban en el concurso de

aportar el certificado de antecedentes disciplinarios como un anexo de la hoja de vida, así como el deber de exigirlo, a cargo de la administración. Es evidente para la Sala que la norma que se examina al establecer que los alcaldes o sus delegados deberán exigir a quienes aspiren a ser elegidos curadores una hoja de vida a la cual deberán anexarse los antecedentes disciplinarios, no deja lugar a dudas acerca del carácter obligatorio y no potestativo de la entrega del certificado de antecedentes disciplinarios que debe acompañar a la hoja de vida de quienes se inscriban. Por lo tanto, no es de recibo la afirmación del demandado de que no era necesario aportar el certificado de antecedentes en el trámite de concursos como el que se examina porque el artículo 1º de la Ley 190 de 1995 exige tal requisito solo para posesión. No obstante, la Sala advierte que la presentación del certificado de antecedentes disciplinarios con vigencia expirada, no constituye en rigor una violación sustancial a las exigencias del concurso ni del procedimiento prescrito para participar en el mismo.

NOTA DE RELATORIA: Dicho criterio ha sido asumido por la Sección 5ª en materia electoral, entre otras sentencias, en las de 12 de abril de 2002, radicación 3619, de 9 de mayo de 2001, radicación 6501 y de 5 de abril de 2002, radicación

1360.

NULIDAD NOMBRAMIENTO DE CURADOR URBANO - Improcedencia.

Saneamiento de omisión en la presentación de certificado de antecedentes disciplinarios / CONCURSO DE MERITOS - Curadores urbanos de Cartagena. Obligación de presentar certificado de antecedentes disciplinarios /

CURADOR URBANO - Trámite de concurso de méritos. Obligación de presentar certificado de antecedentes disciplinarios El demandante pretende que se declare la nulidad del artículo 2º del Decreto 0036 de 21 de enero de 2002, proferido por el Alcalde Mayor de Cartagena, mediante el cual nombró al Curador Urbano 2. Conforme a los cargos, el Alcalde Mayor de Cartagena al proferir dicho acto violó las reglas del concurso de méritos para designar curadores urbanos de Cartagena, establecidas en el Decreto 1347 de 6 de julio de 2001 y las Resoluciones locales 1101 de 4 de diciembre de 2001 y 1156 de 17 de diciembre de 2001 que se precisan mas adelante, pues omitió excluir del concurso al demandado, quien no acompañó a su hoja de vida el certificado de antecedentes disciplinarios vigente, mientras que al concursante Mario Camargo lo excluyó por no haber presentado dicho certificado. Las irregularidades anteriores, a su juicio, violan los principios del debido proceso y de igualdad. Para sustentar la tesis de que las normas que se indican como violadas establecen una formalidad que no tiene carácter sustancial y que su violación puede ser subsanada antes de que se designe y posesione el candidato designado, el demandado, el Procurador Séptimo Delegado ante el Consejo de Estado y el A - quo interpretaron dichas normas con criterio finalístico y adujeron que las mismas perseguían evitar que quien ganara el concurso y obtuviera el derecho a ser nombrado no estuviera inhabilitado para ejercer el cargo y como el

demandado probó finalmente que no lo estaba, pues aportó el certificado antes de que terminara el concurso, la finalidad del procedimiento se cumplió y no se violaron las normas que señaló el demandante. Sentadas las anteriores premisas, procederá la Sala a examinar el acervo probatorio para establecer si el demandado incumplió la obligación de aportar el certificado de antecedentes disciplinarios establecida en las reglas del concurso, si se cumplió con la finalidad que perseguían dichas reglas y si, como lo afirma el demandante, el demandado recibió trato favorable al permitírsele continuar en el concurso, al tiempo que se excluía del mismo a quienes estaban en su misma situación de hecho. Lo primero que salta a la vista al comparar la situación del demandado con la de los participantes del concurso que fueron excluidos del mismo es que, mientras estos omitieron aportar documentos el primero los aportó todos, aunque uno de ellos, el certificado de antecedentes disciplinarios, había perdido vigencia, pues fue expedido el 6 de septiembre de 2001 con una vigencia de de 3 meses. La circunstancia anterior pone de relieve que la circunstancia de hecho en que se encontraba el demandado era distinta de la de los demás participantes y exigía una tratamiento por parte de la administración igualmente distinto. Y ese tratamiento no es otro que el contenido en el Concepto que rindió el Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Distrito de Cartagena el 14 de enero de 2002, acogido por los miembros del Comité Evaluador, quienes en aplicación del principio de buena fe del concursante consideraron que la falta de vigencia del certificado que

aportó era subsanable. La Sala estima que la solución anterior no es en absoluto arbitraria, no desconoce las reglas del concurso ni viola el principio del debido proceso ni de igualdad. Como no constituyó una irregularidad sustancial la falta de entrega del certificado de antecedentes disciplinarios actualizado por parte del demandado en las oportunidades señaladas por las normas citadas como violadas, los cargos no prosperan y se confirmara el fallo apelado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: REINALDO CHAVARRO BURITICA

Bogotá, D. C., nueve (9) de febrero de dos mil cinco (2005) Radicación número: 13001 - 23 - 31 - 000 - 2002 - 00010 - 02(3173)

Actor: MILCIADES GARCES ARGEL Demandado: ALCALDE MAYOR DE CARTAGENA DE INDIAS D. T Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de dieciocho (18) de septiembre de dos mil tres (2003), proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

1. ANTECEDENTES.

1.1. La Demanda. El demandante, obrando en nombre propio, en ejercicio de la acción de nulidad electoral, solicitó que se declare la nulidad del artículo 2º del Decreto 0036 de 21 de enero de 2002, proferido por el Alcalde Mayor de Cartagena de Indias D. T., y C., mediante el cual nombró a Julio C. Bustamante Castillo como Curador Urbano

No. 2 para un periodo de cinco años contados desde el 24 de enero de 2002. Para sustentar fácticamente la demanda dijo que mediante Resoluciones Nos. 1101 de 4 de diciembre de 2001 y 1156 de 17 de diciembre de 2001 el Alcalde Mayor de Cartagena de Indias abrió concurso de méritos para designar 2 curadores urbanos del Distrito de Cartagena para un periodo de cinco años contados desde el 24 de enero de 2002; que el artículo 2º de la Resolución 1156 de 2001 indicó el lugar y los horarios dentro de los cuales los interesados en participar en dicho concurso debían inscribirse y el artículo 4º ibídem, reguló la calificación de los requisitos y factores de evaluación; que el artículo 2º de la Resolución 1101 de 2001 estableció los requisitos que debían cumplir los concursantes y el artículo 4º ibídem, los factores que se calificarían. Que el Comité de Selección elaboró la “evaluación del cumplimiento de los requisitos” de Heydi Schiffino, Mario Camargo, William Rodríguez, José de Pombo, Gabriel Rodríguez, Ricardo Amín, Skarling León, Julio Bustamante y Luis Vélez que contiene 6 casillas, una para cada uno de los requisitos exigidos y la indicación de los que cumple y de los que no cumple; que el 14 de enero dicho Comité seleccionó a los concursantes Julio Bustamante Castillo, Skarling León Hernández, William Rodríguez García y Heydi Schiffino de Del Castillo; que la selección anterior se realizó con fundamento en un concepto jurídico emitido por el

Jefe de la Oficina Asesora Jurídica y miembro del Comité de Selección, doctor Alcides Arrieta que hace parte del acta respectiva y que favorece abiertamente a Julio Bustamante Castillo y contradice tanto a los actos expedidos por el Alcalde Distrital como al contenido del Decreto 1347 de 6 de julio de 2001 expedido por el Presidente de la República, en cuyo artículo 1º se establecen los requisitos que deben exigirse en el concurso de méritos para designar curadores urbanos. Que el Comité Evaluador, en forma caprichosa, decidió asignar puntaje a los títulos de los aspirantes y a su experiencia en la cátedra pese a que ello no estaba establecido en las bases del concurso; que el 17 de enero de 2002 se realizó la evaluación final a los concursantes y que posteriormente el Comité de Selección del concurso de méritos calificó a Julio Bustamante Castillo con 95.25 puntos, a Skarling León Hernández con 98.00 puntos, a William Rodríguez García con 75.00 puntos y a Heydi Schiffino de Del Castillo con 89.00 puntos, y que el 21 de enero de 2002 el Alcalde Mayor de Cartagena expidió el Decreto 0036, mediante el cual nombró al demandado como Curador Urbano Número 2 para un periodo de cinco años contados a partir del 24 de enero de 2002. Como normas violadas invocó los artículos 6 y 29 constitucionales, 1º y 2º del Decreto 1347 de 6 de julio de 2001; 2º de la Resolución 1101 de 4 de diciembre

de 2001 expedida por el Alcalde Mayor de Cartagena y 2º y 4º de la Resolución 1156 de 17 de diciembre de 2001 expedida por el mismo funcionario. Como concepto de la violación manifestó que el acto acusado incumplió las formalidades sustanciales exigidas por el Decreto No. 1347 de 6 de julio de 2001 en sus artículos 1º y 2º y el debido proceso establecido en el artículo 29 constitucional, porque la administración no exigió, como lo disponen dichas normas, la entrega de todos los documentos allí relacionados por parte de los concursantes, so pena de quedar fuera del concurso; que el demandado no anexó a su hoja de vida el certificado de antecedentes disciplinarios actualizado sino uno vencido, lo que a su juicio tiene el mismo efecto de no haberlo presentado, pero la administración lo habilitó para seguir concursando basado en el concepto del Jefe de la Oficina Asesora Jurídica, quien manifestó que su aporte no era un requisito previo para concursar. Sostuvo que mientras el Comité habilitó al demandado para continuar en el concurso, excluyó del mismo al señor Mario Camargo por no haber presentado el certificado de antecedentes disciplinarios, creando una situación de privilegio a favor del demandado frente a los demás concursantes y que si a éste se le permitió aportar un documento que no presentó inicialmente, se debió admitir que todos los concursantes aportaran los requisitos que le hicieron falta; que el concurso no se ajustó a la ley ni a los actos que regularon sus bases, los cuales constituyen una garantía y determinan los derechos de los asociados; que la

administración distrital no tenía competencia para habilitar los certificados de antecedentes disciplinarios que hayan perdido vigencia, y al hacerlo usurpó las competencias de la Procuraduría General de la Nación. Agregó que al vulnerarse las normas que constituyen las bases del concurso se violó también el artículo 6º constitucional, porque los funcionarios públicos solo pueden hacer aquello que la ley les autoriza y cuando se extralimita en sus funciones violan el principio de legalidad, así como el artículo 29 constitucional. Con fundamento en los mismos hechos y razones solicitó la suspensión provisional del acto acusado. 1.2. Contestación de la demanda. El demandado, mediante apoderado, contestó la demanda en la oportunidad legal, se opuso a las pretensiones de la misma, admitió que el concurso a que se refiere fue convocado mediante las resoluciones que allí se señalan; de las normas citadas como violadas indicó que el artículo 2º de la Resolución No. 1156 de 2001 tiene un texto distinto al que señala el demandante, pues no indica el lugar y fecha de las inscripciones sino uno distinto, que los artículos 2º y 4º de la Resolución 1101 de 2001 fueron modificados por el artículo 1º de la Resolución 1156 del mismo año y que ésta no tiene artículo 4º, como afirma el demandante; manifestó atenerse a lo que resulte probado con relación a la actuación del Comité de Selección en el trámite del concurso y agregó que dicho Comité no solo tomó como fundamento para seleccionar a los concursantes el concepto del doctor Alcides Arrieta sino las normas que lo reglamentan y que el Decreto 1347 de 2001,

expedido por el Presidente de la República, solo exige a quienes concursen para ser designados curadores urbanos que aporten el certificado de antecedentes disciplinarios, pero no es necesario que esté vigente, pues este requisito solo se exige para efectos de la posesión por la Ley 190 de 1995; que no es cierto que el Comité haya asignado puntaje a la cátedra y a los títulos sin que lo autorizaran las bases del concurso; que lo afirmado por el demandante sobre el concepto del Jefe de la Oficina Asesora Jurídica es un apreciación personal y que los resultados de la evaluación del Comité es la que se señaló en la demanda (f. 81 a 89). Propuso la excepción que denominó “legalidad del acto de nombramiento” que sustentó afirmando que el concurso de méritos cumplió con lo dispuesto por los artículos 101 de la Ley 388 de 1997 y 1º del Decreto Reglamentario 1347 de 2001 y reiteró que no estaba obligado a aportar el certificado de antecedentes disciplinarios actualizado, porque el mismo solo es requisito para posesionarse conforme al artículo 1º de la Ley 190 de 1995 y el artículo 33 de la Ley 200 de 1995 y que si se hubiera exigido se habría violado el artículo 84 constitucional que establece que cuando un derecho o actividad hayan sido reglamentados de manera general por la ley, las autoridades públicas no podrán establecer ni exigir permisos, licencias o requisitos adicionales para su ejercicio. Agregó que el 18 de enero de 2002, antes de posesionarse, presentó el certificado actualizado.

Que el concepto del Jefe de la Oficina Asesora Jurídica se ajustó a la ley, que el demandado se desempeñaba para la época del concurso como curador, lo que indica que la calificación fue justa y que por lo mismo tenía derecho a obtener la mayor calificación en el ítem de antigüedad, que conforme al artículo 2º del Decreto 1347 el certificado de antecedentes disciplinarios no es un factor de calificación. Formuló igualmente la excepción de “indebida citación de las normas,” que sustentó reiterando los presuntos errores en la citación de normas que se indicaron antes lo cual, en su opinión, da lugar a un fallo inhibitorio por el carácter rogado de la jurisdicción contencioso administrativa Y una última excepción que denominó “derecho al nombramiento por haber obtenido el segundo puesto en el concurso”, y la sustentó afirmando que aunque no aportó el certificado de antecedentes disciplinarios actualizado, en verdad no tenía antecedentes disciplinarios; que además, la Procuraduría Departamental de Bolívar estaba de vacaciones colectivas para la época de los hechos y la Corte Constitucional, en la sentencia SU 086 de 1999, expresó que las corporaciones nominadoras gozan de un margen razonable de selección una vez elaboradas las listas de elegibles con base en los resultados del concurso, de manera que por razones objetivas, sólidas y explícitas, pueden excluir a quienes no ofrezcan garantías de idoneidad y que si le hizo falta un certificado de antecedentes disciplinarios el alcalde debió solicitarlo, pues no tenía razones para descalificar al

ganador del concurso. 1.3. Actuación procesal. El Tribunal, mediante auto de 14 de marzo de 2002 admitió la demanda y denegó la solicitud de suspensión provisional (fs. 28 y 29), proveído que se notificó personalmente al demandado y al Agente del Ministerio Público (f. 29); mediante auto de 29 de abril de 2002 se adicionó el anterior, disponiendo que se notifique al Alcalde Mayor del Distrito de Cartagena (f. 34), a quien se notificó personalmente (f. 35), se fijó en lista el proceso (f. 29) y se abrió a pruebas mediante auto de 12 de agosto de 2002 (f. 59). Esta Sección revocó el auto admisorio de la demanda mediante auto de 2 de agosto de 2002 por deficiencias en la respectiva actuación (f. 52 a 54 del cuaderno No.1), razón por la cual el Tribunal la rehizo. Admitió la demanda y denegó la suspensión provisional del acto acusado mediante auto de 23 de enero de 2003 (fs. 75 y 76), notificado personalmente al señor Agente del Ministerio Público (fs. 76) y al demandado (f.77), así como por edicto fijado en Secretaría (76 y 79), se fijó en lista el proceso (fs. 76 y 80) y se abrió a pruebas mediante auto de 21 de marzo de 2003 (f.91); mediante auto de 13 de junio de 2003 se ordenó correr traslado a las partes para que alegaran de conclusión y entregar el expediente al Agente del Ministerio Público para que emitiera concepto de fondo (f. 127).

1.4. Alegatos. El demandado, mediante apoderado, reiteró en esta oportunidad procesal los argumentos que expuso en la contestación de la demanda. El demandante no hizo pronunciamiento alguno en esta etapa del proceso. 1.5. Concepto del Ministerio Público. El señor Agente del Ministerio Público se refirió a una excepción propuesta por el apoderado de la Alcaldía de Cartagena en el trámite dejado sin efecto como consecuencia de la revocación del auto admisorio de la demanda de 14 de marzo de 2002 (f.28 y 29) dispuesta por el Consejo de Estado mediante auto de 2 de agosto de 2002 (fs. 52 a 54 del cuaderno No. 1), sin advertir que la Alcaldía de Cartagena no se vinculó como parte del proceso ni intervino en el mismo, luego de que se dictara nuevamente el auto admisorio de la demanda. Consideró que el cargo formulado se contrae a desconocer el valor dado por la Alcaldía de Cartagena al certificado de antecedentes disciplinarios aportado por el demandado para inscribirse en el concurso de méritos para ser elegido como curador urbano, y al examinar el asunto de fondo manifestó que ni el artículo 101 de la Ley 388 de 1997 ni su Decreto Reglamentario 1347 de 2001 indican en qué momento debe el aspirante acreditar sus antecedentes disciplinarios vigentes y que el término antecedentes disciplinarios es, a su juicio, un término equívoco que si se compara con la exigencia de la tarjeta profesional que sí debe estar vigente

al momento de presentar la hoja de vida, según lo requiere la norma mencionada, se concluye que como el legislador no distinguió si el certificado debía estar vigente no le es dable al intérprete distinguir y que los Decretos distritales 101 de 4 de diciembre de 2001 y 1160 de 17 de diciembre de 2001 no exigen la vigencia del certificado mencionado; que si bien el artículo 6º del Decreto 1156 de 2001 dispuso que no podrían concursar quienes hayan sido destituidos, suspendidos o multados por falta disciplinaria en el ejercicio del cargo, no dio razones para demostrar que el hecho de no aportar certificado de antecedentes disciplinarios vigente tuviera como consecuencia la exclusión de la lista de aspirantes en el concurso mencionado. 1.6. La sentencia apelada. Es la de dieciocho (18) de septiembre de de dos mil tres (2003), mediante la cual el Tribunal Administrativo de Bolívar negó prosperidad a las pretensiones de la demanda. Para sustentar su decisión el Tribunal afirmó que el problema jurídico a resolver es el de si el nombramiento del demandado fue legal, teniendo en cuenta que éste presentó un certificado de antecedentes disciplinarios que estaba vencido cuando se inscribió en el concurso de méritos para designar Curador Urbano de Cartagena; que la acción electoral pretende que se puedan impugnar los actos de nombramiento y los que declaran elecciones para que los funcionarios a quienes se otorga una investidura reúnan los requisitos que la Constitución y las leyes les exigen, y que para poder desatar el conflicto es necesario precisar los conceptos

de inhabilidad e incompatibilidad en que pueden incurrir los funcionarios públicos para el desempeño de los cargos, el primero de los cuales definió como las prohibiciones que señala la ley en consideración a situaciones vividas por el funcionario que le impiden ocupar algunos cargos públicos, y el segundo, como las prohibiciones que tienen determinados funcionarios en razón de la calidad o posición que ocupan, y se refieren a la concurrencia o concomitancia de situaciones como la de los jueces de la República, quienes no pueden ejercer la profesión de abogado. Afirmó que el cargo que formuló el demandante corresponde a una inhabilidad, toda vez que está sosteniendo que el demandado no podía ser elegido Curador Urbano de Cartagena porque aportó en la etapa previa del nombramiento un certificado de antecedentes disciplinarios vencido, y concluyó que el demandado no incurrió en la inhabilidad anterior, porque al momento de su nombramiento y en su posesión subsanó la irregularidad mencionada al presentarle a la Alcaldía un certificado de antecedentes disciplinarios debidamente actualizado. Agregó que como lo que persigue la acción electoral es que no se confiera la investidura de funcionario público a una persona que esté inhabilitada, y en el caso presente el demandado no lo estaba, tal como lo acreditó antes de su nombramiento y posesión, no prosperan las pretensiones de la demanda. 1.7. La apelación El demandante apeló la sentencia y sustentó el recurso manifestando que no es cierto, como se afirmó en la sentencia, que el cargo que formuló es la inhabilidad del demandado para desempeñar el cargo de Curador Urbano de Cartagena, pues

el cargo que formuló versa sobre el incumplimiento, por parte de la administración, del procedimiento señalado por la ley y por la administración misma para la escogencia del curador urbano de Cartagena, rompiendo el principio de igualdad entre los participantes. Reiteró los hechos y razones que expuso en la demanda, y agregó que la administración violó el debido proceso al no excluir del concurso al demandado, quien no aportó el certificado de antecedentes disciplinarios vigente como requisito previo, y que excluyó del concurso al señor Mario Camargo por no haberlo aportado, que es lo mismo que haberlo aportado extemporáneamente. 1.8. La opinión del Ministerio Público. El Procurador Séptimo Delegado ante esta Sección del Consejo de Estado solicitó en ésta oportunidad procesal que se confirmara la sentencia apelada. Se refirió a la excepción de trámite procesal inadecuado propuesta por la Alcaldía de Cartagena, antes de que el auto que admitió la demanda del 14 de marzo de 2002 (f.28 y 29) fuera revocado mediante auto de esta Sección de 2 de agosto de 2002 (fs. 52 a 54 del cuaderno No. 1), sin advertir que dicha Alcaldía no fue vinculada ni intervino a ningún título en el trámite del proceso, a partir de la expedición del auto admisorio de la demanda por parte del Tribunal el 23 de enero de 2003 (fs. 75 y 76). Al examinar las excepciones propuestas por el demandado, manifestó que las denominadas “excepción de legalidad del acto de nombramiento”, y “derecho al

nombramiento por haber obtenido el segundo puesto en el concurso” no son excepciones pues no exponen hechos que enerven la pretensión incoada, sino argumentos de defensa que deben considerarse al examinar el fondo del asunto; de otra parte, consideró que la denominada “invocación indebida de normas” trata sobre un hecho que constituye una excepción previa, la de inepta demanda, que en los procesos contencioso administrativos deben tratarse como impedimentos procesales y opinó al respecto que tal hecho no constituye un impedimento para decidir de fondo el presente contencioso pero que el demandante debe asumir las consecuencias de su error. En relación con el asunto de fondo, afirmó que la exigencia del certificado de antecedentes disciplinarios para participar en el concurso de méritos para nombrar curador urbano constituyó una etapa previa dentro del proceso de selección, pero que no es esencial para proferir el acto de des