CE-SECCION QUINTA-13001-23-31-000-2004-00006-01(3518)-2005

MONTO DEL PRESUPUESTO ANUAL DEL MUNICIPIO - Corresponde en primer término al tribunal establecerlo, en su defecto al Consejo de Estado / PRESUPUESTO ANUAL DEL MUNICIPIO - Determina competencia funcional / PROCESO ELECTORAL - Acreditar monto del presupuesto anual del municipio no es un requisito de la demanda / DEMANDA ELECTORALPrueba del monto del presupuesto anual del municipio le corresponde al tribunal / COMPETENCIA FUNCIONAL - Determinación en proceso electoral Esta Sala ha reiterado que la determinación de la competencia funcional, cuando para ello hay necesidad de recurrir al presupuesto anual ordinario del municipio que expidió el acto demandado, no es una carga que corresponda al demandante, pues, de conformidad con el artículo 137 del Código Contencioso Administrativo, no es un requisito de la demanda. El artículo 137 sí establece como requisito de la demanda la estimación razonada de la cuantía, cuando sea necesaria para determinar la competencia -numeral 6-, más no el de la demostración del presupuesto del municipio, cuando éste sirva para determinarla. Así, para el caso que el demandante no acompañe la prueba del presupuesto, le corresponde, entonces, en primer término, al respectivo Tribunal, establecer su monto para determinar su propia competencia, esto es, si conoce del proceso en única o en primera instancia. Por tanto, si se admite la demanda sin establecer el presupuesto del respectivo municipio ello no genera irregularidad que afecte la validez de la actuación adelantada dentro del proceso y bien puede subsanarse mediante solicitud dirigida a las autoridades competentes para que envíen copia

del correspondiente acto o certificación sobre el monto del mismo.

NOTA DE RELATORIA: Ver Expedientes 1443 de 10 de noviembre de 1995.

Ponente Mario Alario Méndez y 1614 de 19 de septiembre de 1996. Sección Quinta. En el presente (2323) rectificación en el sentido que el Consejo de Estado, al conocer de la segunda instancia, oficiosamente puede obtener información acerca del monto del presupuesto anual del municipio de que se trate, para establecer su competencia. NULIDAD ELECCION DE PERSONERO - Improcedencia. No se configuró inhabilidad con fundamento en celebración de contrato / CELEBRACION DE CONTRATO - Supuestos para que se configure inhabilidad de personero. Para efectos de inhabilidad se considera la celebración no la ejecución / EJECUCION DE CONTRATO - Para efectos de inhabilidad se considera la fecha de celebración del contrato no el término de ejecución o de liquidación Pese a que el Tribunal a-quo encontró configurada la causal de inhabilidad, aduciendo como fundamento para ello, que como la ejecución del contrato de prestación de servicios se llevó a cabo dentro del término inhabilitante, pues aquel se desarrollo por un lapso de doce (12) meses, la Sala no comparte tal criterio, porque parte de una interpretación extensiva de la norma, a partir de la cual se crea un nuevo hecho para su configuración que la disposición no prevé. Al respecto debe recordarse, que no le es dable al operador jurídico, la aplicación analógica o extensiva, conforme al principio de la taxatividad que rige las normas sobre inhabilidades, por su carácter restrictivo, al igual que las relativas a las

incompatibilidades y en general todas las normas que establecen excepciones o restricciones, atendiendo al principio de interpretación previsto en el artículo 31 del Código Civil. Reitérase, entonces, que las etapas subsiguientes a la celebración del contrato, tales como su ejecución o cumplimiento y su liquidación, no configuran la inhabilidad por celebración de contratos, toda vez que se trata de momentos contractuales diferentes, y además, el legislador definió en forma clara el momento constitutivo de la inhabilidad, que es el de la fecha de la celebración del respectivo contrato. En consecuencia, no estando demostrada la inhabilidad que se alega, por cuanto el contrato se celebró por fuera del término previsto en la causal de la inhabilidad invocada, la Sala debe revocar la sentencia apelada y en su lugar, declarar no probadas las excepciones propuestas y denegar las pretensiones de la demanda.

NOTA DE RELATORIA: Ver sentencia 3379 de 15 de julio de 2004. Ponente:

Maria Nohemí Hernández Pinzón. Actor: Jesús Hernán Posso Castro.

Demandado: Concejal del municipio de Pradera.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: FILEMON JIMENEZ OCHOA

Bogotá D. C., noviembre once (11) de dos mil cinco (2005) Radicación número: 13001-23-31-000-2004-00006-01(3518)

Actor: NAYIB ELIAS PAJARO QUINTANA

Demandado: PERSONERO DEL MUNICIPIO DE TURBACO

Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia de 22 de junio de 2004, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante la cual se declaró la nulidad del Acta No. 002 de 9 de enero de 2004, expedida por el Concejo Municipal de Turbaco, mediante la cual se le eligió como personera de ese Municipio.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA

A. PRETENSIONES El señor Nayib Elías Pájaro Quintana, obrando en nombre propio y en ejercicio de la acción pública de nulidad de carácter electoral, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Bolívar, con el objeto de que se anule el acto que declaró la elección de la doctora Sandra Macia Elles como Personera del Municipio de Turbaco, contenida en el Acta No. 002 de la sesión plenaria del Concejo Municipal de esa localidad celebrada el 9 de enero de 2004. Como consecuencia de ello, solicita se ordene a la Corporación Edilicia proceda a elegir un nuevo personero municipal.

B. HECHOS Como fundamento de las pretensiones, el demandante expuso en síntesis, los

siguientes:

1. El Concejo Municipal de Turbaco, cumpliendo el mandato constitucional y legal, eligió Personero Municipal el día 9 de enero de 2004, elección que recayó en la

doctora Sandra Macia Elles.

2. La abogada Sandra Macia Elles celebró contrato de prestación de servicios con el Municipio de Turbaco el día 3 de enero de 2003, vigente por un término de doce

(12) meses, es decir, hasta el día 3 de enero de 2004.

3. Que de conformidad con el literal g, del artículo 174 de la Ley 136 de 1994, la doctora Macia Elles no podía ser elegida Personera Municipal de Turbaco por hallarse incursa en la causal de inhabilidad de celebración de contrato durante el año anterior a su elección, el cual debía ejecutarse o cumplirse en esa localidad.

B. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACION El demandante invocó la violación del artículo 174, literal g) de la Ley 136 de 1994.

La vulneración de esta disposición la sustenta con los argumentos que se pueden resumir de la siguiente manera: Sostiene que la doctora Sandra Macia Elles no podía ser elegida como Personera Municipal , por encontrarse incursa en la causal de inhabilidad antes citada, toda vez que celebró contrato con el Municipio de Turbaco, prestando sus servicios profesionales hasta el día 31 de diciembre de 2003, inclusive. Agrega que para la fecha de la elección, la entidad territorial le adeudaba dineros por concepto de los servicios que ella había prestado.

2. DE LA SUSPENSION PROVISIONAL El demandante solicitó la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado. Por auto de 13 de febrero de 2004, el Tribunal resolvió la solicitud en el sentido de negarla.

3. CONTESTACION DE LA DEMANDA La señora Sandra Patricia Macia Elles, mediante apoderado, intervino para contestar la demanda y manifestó su oposición a las pretensiones de la misma.

Así mismo, propuso las excepciones de ineptitud formal de la demanda, caducidad

de la acción y la que denominó “Atipicidad de la conducta o inexistencia de causal”. Como razones de defensa adujo que para que opere la causal de inhabilidad se requiere entre otros aspectos que el contrato se haya celebrado dentro del año anterior a la elección, para lo cual procedió a analizar los conceptos de celebración y ejecución del contrato, concluyendo que son dos actuaciones diferentes, ya que el primero de ellos corresponde al momento en el cual las partes acuerdan voluntades y deciden comprometerse, en tanto que el segundo, es la materialización de las obligaciones contraídas por las partes. Indicó que la prohibición del literal g), del artículo 174 de la Ley 136 de 1994, hace referencia únicamente a la celebración del contrato, es decir, al momento en que las partes llegan a un acuerdo de voluntades y adquieren deberes y obligaciones. Señaló que el contrato de prestación de servicios que celebró con el Municipio de Turbaco fue suscrito el día 3 de enero de 2003, y su designación como Personera se produjo el día 9 de enero de 2004, es decir, 12 meses y 6 días después de haber celebrado el referido contrato, por tanto, la inhabilidad alegada no la cobija.

4. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Bolívar mediante sentencia de 22 de junio de 2004, resolvió declarar la nulidad del Acta No. 002 de fecha 9 de enero de 2004, expedida por el Concejo Municipal de Turbaco, mediante la cual se eligió como personera de esa localidad a la doctora Sandra Macia Elles.

El Tribunal de instancia decidió en la parte motiva de la sentencia declarar

imprósperas las excepciones de ineptitud formal de la demanda y caducidad de la acción, en tanto que la denominada “Atipicidad de la conducta o inexistencia de causal” consideró se trataba de un asunto relacionado con el fondo del asunto. Para adoptar la decisión anulatoria, sostuvo el Tribunal que existen dos circunstancias previstas en la norma inhabilitante, que deben distinguirse, la primera, referida a la fecha suscripción del contrato, y la segunda, el término de ejecución del mismo. De las pruebas aportadas al proceso, consideró que para la fecha de celebración o suscripción del contrato (3 de enero de 2003) y la fecha en que se produjo la elección de la demandada (9 de enero de 2004), habían transcurrido seis días, a partir del momento en que expiró el término inhabilitante previsto en la primera parte del literal g) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994. No obstante, concluyó que no ocurre lo mismo en cuanto a la ejecución del contrato, porque del texto del mismo se advierte que su objeto era la prestación de servicios por un lapso de doce (12) meses, lo que implica que su cumplimiento tenía ocurrencia dentro del período inhabilitante, configurándose de esta forma la causal de inhabilidad prevista en el literal g), del artículo 174 de la Ley 136 de 1994.

5. EL RECURSO DE APELACION La demandada, mediante apoderado interpuso recurso de apelación contra la sentencia del Tribunal, reiterando los argumentos de la excepción de ineptitud formal de la demanda, concluyendo que al no haberse allegado la copia del

presupuesto para determinar la competencia funcional, tal medio exceptivo debía prosperar. Cuestionó la sentencia recurrida por resultar violatoria de los principios de confianza legítima y buena fe, pues estimó que la causal invocada no prevé la ejecución del contrato como factor inhabilitante, y cuando la norma a ello se refiere, lo hace para significar que los contratos deben ser ejecutados en el respectivo municipio.

6. ALEGATOS DE CONCLUSION En la oportunidad señalada en el artículo 251 del Código Contencioso Administrativo, el apoderado de la demandada presentó alegatos de conclusión, reiterando una vez más que la prohibición contenida en la norma invocada como vulnerada no consagra la época de ejecución del contrato como factor determinante para que se configure la inhabilidad, porque la previsión allí contenida está referida es a la celebración de un contrato estatal dentro de un espacio temporal determinado.

El demandante no presentó alegatos de conclusión.

7. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO El Procurador Séptimo Delegado ante el Consejo de Estado no rindió concepto de fondo.

II. CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, esta Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia dictada en primera instancia por

el Tribunal Administrativo de Bolívar. El recurso de apelación se interpuso dentro del término que para el efecto señala el artículo 250, inciso primero del Código Contencioso Administrativo. En este proceso se pretende la declaratoria de nulidad del Acta No. 002 de la sesión Plenaria del Concejo Municipal de Turbaco (Bolívar) celebrada el día 9 de

enero de 2004, en cuanto eligió a la señora Sandra Macia Elles como Personera de ese Municipio. (folios 4-6). De las excepciones formuladas por la demandada. La demandada formuló las excepciones de Ineptitud formal de la demanda, caducidad de la acción y la que denominó “atipicidad de la conducta o inexistencia de causal”. a) En relación con la primera de las excepciones formuladas, dijo la demandada que con fundamento en los artículos 131, 132 y 137 del C.C.A., resultaba indispensable que el actor acreditara el monto del presupuesto anual del municipio, a fin de determinar si el proceso correspondía al Tribunal en única o primera instancia. Esta Sala ha reiterado que la determinación de la competencia funcional, cuando para ello hay necesidad de recurrir al presupuesto anual ordinario del municipio que expidió el acto demandado, no es una carga que corresponda al demandante, pues, de conformidad con el artículo 137 del C.C.A., no es un requisito de la demanda. El artículo 137 sí establece como requisito de la demanda la estimación razonada de la cuantía, cuando sea necesaria para determinar la competencianumeral 6-, más no el de la demostración del presupuesto del municipio, cuando éste sirva para determinarla. Así, para el caso que el demandante no acompañe la prueba del presupuesto, le corresponde, entonces, en primer término, al respectivo Tribunal, establecer su monto para determinar su propia competencia, esto es, si conoce del proceso en única o en primera instancia. Por tanto, si se admite la demanda sin establecer el presupuesto del respectivo municipio ello no genera irregularidad que afecte la validez de la actuación

adelantada dentro del proceso y bien puede subsanarse mediante solicitud dirigida a las autoridades competentes para que envíen copia del correspondiente acto o certificación sobre el monto del mismo. En efecto, la presunta irregularidad a que alude la demandada, quedó subsanada en el sub-lite, pues mediante auto proferido por el Consejero Ponente el día 26 de agosto de 2004, y previo a la admisión del recurso de alzada, se solicitó copia del presupuesto del Municipio de Turbaco para el año 2004, documento éste que fue allegado al proceso y de conformidad con el valor del presupuesto el proceso es de doble instancia. En consecuencia, la excepción propuesta no prospera. b) Respecto de la excepción de caducidad se argumento que la elección demandada se efectuó en sesión realizada por el Concejo Municipal de Turbaco el día 9 de enero de 2004, en tanto que el actor presentó la demanda en ejercicio de la acción de nulidad electoral el día 10 de febrero de 2004, fecha para la cual ya habían transcurrido los veinte días consagrados en la ley, operando el fenómeno de caducidad de la acción. Según el artículo 136, numeral 12, del Código Contencioso Administrativo, la acción electoral caduca en 20 días contados a partir del siguiente a aquel en el cual se notifique legalmente el acto por medio del cual se declare la elección o se expedida el nombramiento de cuya nulidad se trate. El acto declaratorio de la elección de la señora Sandra Patricia Macia Elles como Personera del Municipio de Turbaco está contenido en el Acta de Sesión del Concejo Municipal celebrada el día 9 de enero de 2004, acto que debe entenderse

notificado en la misma fecha. Así, el término de 20 días para ejercer la acción electoral comienza a correr el día hábil siguiente al de la declaración de elección, en este caso el 13 de enero de 2.004, y descontados los días feriados y dominicales, el término referido vencía el 9 de febrero del mismo año, fecha en que la demanda fue presentada en la Dirección Seccional de Administración Judicial, Oficina Judicial de Cartagena de Indias (folio 3 anverso), lo que quiere decir que fue presentada oportunamente. En tales circunstancias, esta excepción tampoco tiene vocación de prosperidad. c) La excepción denominada “Atipicidad de la conducta o inexistencia de causal”, planteada por la demandada, no constituyen un medio exceptivo propiamente dicho, porque los argumentos allí consignados no buscan impedir la prosperidad de la pretensión, sino que constituyen argumentos de defensa que se refieren a los aspectos de fondo que se discuten, encaminados a desvirtuar el fundamento de derecho de las pretensiones con el objeto de impedir una decisión favorable a las solicitudes de la demanda. Por tal razón, debe declararse su improsperidad. Decidido lo anterior, la Sala entra a conocer el fondo del asunto planteado. La demanda de nulidad contra el acto demandado se sustenta en la violación del literal g) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994, al considerar el actor que la señora Sandra Macia Elles celebró contrato de prestación de servicios profesionales con el Municipio de Turbaco (Bolívar) el 3 de enero de 2003, vigente por un término de doce meses, circunstancia que implica que se halle incursa en

la causal de inhabilidad prevista en la disposición antes mencionada. Por su parte, la demandada argumenta que el literal g) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994, no consagra la ejecución del contrato como factor inhabilitante, motivo por el cual la sentencia recurrida incurrió en un yerro, al hacer una interpretación extensiva de la norma en comento y derivar la prohibición a partir de la época de ejecución del contrato. Precisa que tal prohibición no esta dada por la ejecución del contrato, porque esta circunstancia puede ocurrir en el término inhabilitante, sin que con ello se configure la inhabilidad alegada. Corresponde a la Sala determinar si la demandada se encontraba inhabilitada para ser elegida Personera del Municipio de Turbaco y, por lo tanto, si debe anularse su elección por configurarse la causal de inelegibilidad prevista en el literal g) del artículo 174 de la Ley 136 de 1994. La norma invocada, en la parte pertinente dispone: “ARTICULO 174. INHABILIDADES. No podrá ser elegido personero quien: .... g) Durante el año anterior a su elección ... haya celebrado por sí o por interpuesta persona contrato de cualquier naturaleza con entidades u organismos del sector central o descentralizado de cualquier nivel administrativo que deba ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio; ... ” (se resalta) De la lectura de la disposición transcrita se tiene que para que se configure la causal de inelegibilidad es necesario acreditar : a) que el demandado ha sido elegido o designado personero, b) la existencia de un contrato en el que directamente el elegido o designado o por interpuesta persona, hubieren

intervenido o celebrado, c) la fecha del contrato, en tanto que sólo inhabilita al elegido el contrato celebrado durante el año anterior a la fecha de la elección, y d) que el contrato se ejecutó o cumplió en el mismo municipio donde resultó electo el demandado. Frente al presupuesto consignado en el literal d), la Sala debe precisar que para que se configure la causal de inhabilidad, el término de un año allí previsto, debe contabilizarse a partir del momento mismo de la celebración, sin que para ello interese su ejecución, pues la norma transcrita establece en forma clara como único punto de referencia la celebración del contrato, es decir, cuando se logre el acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y se eleve por escrito. Fueron aportados como pruebas al proceso copia auténtica del Contrato de Prestación de Servicios No. 002 suscrito entre el Alcalde Municipal de Turbaco (Bolívar) y Sandra Patricia Macia Elles, el 3 de enero de 2003, pactándose un término de duración de 12 meses, contando a partir de la firma del contrato. (folios 43 a 45). Según la Cláusula Décima Segunda del contrato, se fijó como domicilio principal para la ejecución del mismo el Municipio de Turbaco (folio 44). A folios 4 a 6 del expediente, obra copia del Acta No. 002 de 9 de enero de 2004, correspondiente a la Sesión Plenaria del Concejo Municipal de Turbaco, mediante la cual se eligió a la doctora Sandra Patricia Macia Elles como Personera de ese municipio. Con fundamento en los documentos aludidos, se halla demostrado que la elegida celebró contrato de prestación de servicios con el Municipio de Turbaco, el cual

debía ejecutarse en dicha localidad, tal como quedo pactado en la cláusula décimo segunda de dicho contrato. Estando debidamente acreditados los anteriores presupuestos, corresponde establecer si el contrato fue celebrado en el término inhabilitante, vale decir, durante el año anterior a la elección, para lo cual, de las pruebas allegadas al expediente se constata que la señora Sandra Macia Elles celebró el contrato de prestación de servicios el día 3 de enero de 2004, fecha en la cual fue suscrito, y por ende, quedo perfeccionado, y su elección como Personera se produjo el día 9 de enero de 2004. En esta forma, si se tienen en cuenta las fechas anotadas, es evidente que la celebración del contrato tuvo lugar un (1) año y seis (6) días antes del día en que se realizó la elección impugnada (9 de febrero de 2004), lo que permite concluir, válidamente, que tal celebración sucedió por fuera del término señalado en el artículo 174, literal g), de la Ley 136 de 1994. Ahora, pese a que el Tribunal a-quo encontró configurada la causal de inhabilidad, aduciendo como fundamento para ello, que como la ejecución del contrato de prestación de servicios se llevó a cabo dentro del término inhabilitante, pues aquel se desarrollo por un lapso de doce (12) meses, la Sala no comparte tal criterio, porque parte de una interpretación extensiva de la norma, a partir de la cual se crea un nuevo hecho para su configuración que la disposición no prevé. Al respecto debe recordarse, que no le es dable al operador jurídico, la aplicación

analógica o extensiva, conforme al principio de la taxatividad que rige las normas sobre inhabilidades, por su carácter restrictivo, al igual que las relativas a las incompatibilidades y en general todas las normas que establecen excepciones o restricciones, atendiendo al principio de interpretación previsto en el artículo 31 del Código Civil. Reitérase, entonces, que las etapas subsiguientes a la celebración del contrato, tales como su ejecución o cumplimiento y su liquidación, no configuran la inhabilidad por celebración de contratos, toda vez que se trata de momentos contractuales diferentes, y además, el legislador definió en forma clara el momento constitutivo de la inhabilidad, que es el de la fecha de la celebración del respectivo contrato. Sobre este aspecto en particular, en anterior oportunidad la Sala dijo lo siguiente1: Ahora, para que la causal de inhabilidad se configure por la celebración de contratos, es claro que el término de un año allí previsto debe contarse a partir del momento mismo de la celebración, sin que para ello interese su ejecución, pues de hacerla extensiva a esa parte de la relación contractual, se vulneraría el derecho fundamental a participar en la conformación del poder político, ya que se tendría por inelegible a una persona al amparo de una causal de inhabilidad inexistente, merced a que la causal es puntual en fijar como punto único de referencia la celebración del contrato, vale decir, su perfeccionamiento, cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y se eleve a escrito. (…) Por celebración de contratos, según se dijo arriba, debe entenderse el momento en que las partes contratantes se ponen de acuerdo en el 1 Sentencia de 15 de julio de 2004, Exp. No. 3379, Consejera Ponente Dra. María Nohemí Hernández

objeto y la contraprestación y llevan a escrito esa manifestación bilateral de voluntad…” En consecuencia, no estando demostrada la inhabilidad que se alega, por cuanto el contrato se celebró por fuera del término previsto en la causal de la inhabilidad invocada, la Sala debe revocar la sentencia apelada y en su lugar, declarar no probadas las excepciones propuestas y denegar las pretensiones de la demanda.

III. LA DECISION En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, falla: 1º.Revócase la sentencia dictada el 22 de junio de 2004 por el Tribunal Administrativo de Bolívar, en cuanto declaró la nulidad del acto acusado, y en su lugar: 2º. Declárase no probadas las excepciones propuestas por la demandada. 3º. Deniéganse las pretensiones de la demanda.

Devuélvase el expediente al Tribunal de origen;

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

FILEMON JIMENEZ OCHOA

Presidente

REINALDO CHAVARRO BURITICA MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON

DARIO QUIÑONES PINILLA

VIRGILIO ALMANZA OCAMPO

Secretario