CE-SECCION QUINTA-13001-23-31-000-2004-00570-02(3878)-2005

NULIDAD ELECCION DE ALCALDE - Procedencia de rechazo de la demanda por caducidad de la acción. Notificación en estrados / RECHAZO DE LA DEMANDA - Eventos de procedencia / PROCESO ELECTORAL - Requisitos de procedencia de inadmisión y rechazo de la demanda / INADMISION DE LA DEMANDA - Eventos de procedencia. Individualización del acto acusado / NOTIFICACION EN ESTRADOS - Acto declaratorio de elección popular. Conteo del término de caducidad / CADUCIDAD DE LA ACCIONProcedencia del rechazo de la demanda El Tribunal Administrativo de Bolívar rechazó la demanda promovida por el señor Alberto Rafael Barbosa Senior por ineptitud sustantiva de la misma, en cuanto en ésta se omitió impugnar el Acta General de Escrutinios expedida el 2 de diciembre de 2003 por la Comisión Escrutadora Central, mediante la cual se declaró su elección como Alcalde del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias para el periodo comprendido entre el 18 de noviembre de 2003 y el 8 de diciembre de

2005. Esa razón no constituye causal válida para rechazar la demanda; para llegar a esa conclusión se tiene en cuenta lo siguiente: Del contenido del artículo 143 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 45 de la Ley 446 de 1998, relativo a la inadmisión y rechazo de la demanda, se desprende: a) Que se inadmitirá la demanda que carezca de los requisitos y formalidades previstos en el artículo 137 y siguientes de ese estatuto; b) Que, no obstante, si

se presenta dentro de los términos para la caducidad de la acción, por auto susceptible de reposición, el ponente debe exponer los defectos simplemente formales para que el demandante los corrija en un plazo de cinco días; c) Que si la demanda no fuere corregida dentro de ese término, se rechazará; d) Que se rechazará de plano la demanda cuando haya caducado la acción. Resulta claro, entonces, que la decisión de rechazo de la demanda presentada en ejercicio de una de las acciones previstas en el Código Contencioso Administrativo procede para el evento de que el demandante (i) no corrija los defectos advertidos por el ponente dentro del término legal de cinco días, o (ii) la acción haya caducado. De manera que el Tribunal Administrativo de Bolívar rechazó la demanda en cuestión, con fundamento en una razón distinta de las autorizadas por la ley, y, por tanto, la decisión que correspondería sería la de revocar el auto recurrido. Pero ocurre que si se atendiera en esa forma el recurso, la corrección no podría ser en sentido distinto al de ordenar que se individualizara con precisión el acto acusado, como lo exige el artículo 138 del Código Contencioso Administrativo, lo cual daría lugar a que se demandara la nulidad del acto administrativo que declaró la elección del señor Barbosa Senior como Alcalde del Distrito de Cartagena, el cual está contenido en el Acta General de los Escrutinios expedida por la Comisión Escrutadora Central. Lo anterior por cuanto con ocasión del recurso de apelación interpuesto y con fundamento en los documentos acompañados al mismo, se pudo establecer que la credencial acusada por el

demandante no contiene el acto administrativo que determina el periodo para el cual fue elegido Alcalde de Cartagena, sino que esa decisión está consignada en la mencionada Acta General de los Escrutinios. Sin embargo se advierte que la demanda fue presentada cuando había operado el fenómeno de la caducidad de la acción, circunstancia que, en aplicación del artículo 143 del Código Contencioso Administrativo, conduce a su rechazo, por lo cual, forzoso es concluir que se configura una de las causales de rechazo previstas en el artículo 143 ibídem. En consecuencia, se confirmará el auto apelado, aunque por razón distinta a la planteada por el a-quo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: DARIO QUIÑONES PINILLA

Bogotá, D. C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil cinco (2005) Radicación número: 13001-23-31-000-2004-00570-02(3878)

Actor: ALBERTO RAFAEL BARBOSA Demandante: ALCALDE DEL MUNICIPIO DE CARAGENA Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del demandante contra el auto dictado el 1º de julio de 2005 por el Tribunal Administrativo de Bolívar, por medio del cual se rechazó la demanda.

I. ANTECEDENTES Mediante auto del 24 de febrero del año en curso, la Sala de esta Sección Quinta del Consejo de Estado revocó el auto dictado el 7 de septiembre de 2004 por el Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante el cual admitió la demanda

promovida por el Señor Alberto Rafael Barbosa Senior en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de obtener la nulidad de la credencial -Formulario E-27-, expedida el 19 de diciembre de 2003 por la Comisión Escrutadora Municipal/Distrital, en cuanto declaró su elección como Alcalde de Cartagena para el periodo comprendido entre el 18 de noviembre de 2003 y el 8 de diciembre de 2005, y, además, decretó la suspensión provisional de ese acto. Como consecuencia de esa declaración advirtió que quedaba sin sustento jurídico y, por tanto, sin valor, la actuación procesal adelantada por el Tribunal en el cuaderno de copias, y ordenó la devolución del expediente al Tribunal de origen para que adoptara la decisión que correspondiera. Ese auto fue recurrido en reposición y confirmado según providencia del pasado 14 de abril. El apoderado del demandante, con fundamento en lo dispuesto en los artículos 143 y 230 del C.C.A., en armonía con el artículo 229 de la Constitución Política, solicitó al Tribunal Administrativo de Bolívar que ordenara la corrección de la demanda. En apoyo de esa solicitud adujo que al resolver el recurso de reposición antes referido expresamente se advirtió que “… la Sala no inadmitió o rechazó la demanda, sino revocó el auto admisorio de la misma. La demanda ha quedado, entonces, para un nuevo estudio del Tribunal y a esa Corporación le corresponderá tomar la decisión que corresponda de conformidad con la ley …”. De esa argumentación dedujo que la Sección Quinta retrotrajo la actuación al momento de la presentación de la demanda, lo cual permite que el Tribunal

realice un nuevo estudio de la misma e indique los defectos formales de que adolece a fin de que el demandante los corrija. El auto recurrido El Tribunal Administrativo de Bolívar, en providencia del 1º de julio de 2005, rechazó la demanda promovida por el Señor Alberto Rafael Barbosa Senior por ineptitud sustantiva de la misma en cuanto en el escrito de corrección de la demanda se precisó que la pretensión va dirigida a obtener la nulidad de la Credencial E-27 expedida el 19 de diciembre de 2003, por medio de la cual la Organización Electoral declaró la elección del demandante como Alcalde del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias para el periodo comprendido entre el 18 de noviembre de 2003 y el 8 de diciembre de 2005, cuando también debió demandarse el Acta General de Escrutinios del 2 de diciembre de 2003, mediante la cual se definió y estableció dicho periodo. De otra parte, el Tribunal de primera instancia negó la solicitud del apoderado del demandante para que se ordenara corregir la demanda. Consideró que, de conformidad con la providencia del Consejo de Estado, tanto el auto del 21 de julio de 2004 como la corrección realizada el 3 de agosto de 2004 en cumplimiento de ese auto, conservan plena validez, pues dicha providencia nada manifestó respecto de esas actuaciones procesales. Agregó, de una parte, que en su momento no se pudo ordenar la corrección de la demanda respecto del Acta General de Escrutinios, pues la demanda no hizo alusión a ese acto y, de otra, que procesalmente no es posible ordenar una segunda corrección de aquella.

El recurso de apelación El apoderado del demandante interpuso recurso de apelación contra el mencionado auto con fundamento en los planteamientos que se pueden resumir de la siguiente manera: 1º El auto del 14 de abril de 2005 del Consejo de Estado no excluye la posibilidad de una nueva corrección. Como lo sostiene esa Corporación, no inadmitió o rechazó la demanda, sino que revocó el auto que la admitió y, de esa manera, abrió el camino para que el Tribunal la inadmita o rechace. El auto de la Sección Quinta del Consejo de Estado retrotrajo la actuación al momento de presentación de la demanda y por esa razón se sugirió al Tribunal que la inadmitiera y ordenara su corrección. 2º Procesalmente sI es posible una segunda corrección de la demanda. Cuando el demandante no corrige la demanda conforme a lo indicado en el auto que la inadmite y dentro del término de ley, es deber del juez rechazarla. Pero si de la corrección que se realiza surge otro defecto formal, no previsto en el auto inadmisorio inicial, el juez está autorizado para proferir un nuevo auto ordenando corregir el nuevo defecto formal detectado. Si bien es cierto que el Tribunal no sabía de la existencia del Acta General de Escrutinio, también lo es que conocida su existencia y revocado el auto admisorio de la demanda, debió ordenar su corrección en cuanto a la individualización del acto acusado en aras de la prevalencia del derecho sustancial. Además debe tenerse en cuenta que sí se identificó el acto acusado, aunque se indicó de manera errada el acto que lo contiene, pues se demandó el acto que

declaró la elección de Alberto Rafael Barbosa Senior como Alcalde de Cartagena para el periodo comprendido entre el 18 de noviembre de 2003 y el 8 de diciembre de 2005, contenido en la credencial expedida por la Comisión Escrutadora. 3º El Tribunal inadmitió la demanda por auto del 21 de julio de 2004 y ordenó corregirla a fin de que, de una parte, se estableciera de manera razonada la cuantía de la acción y, de otra, se identificara la entidad demandada, requerimientos que fueron oportunamente atendidos por el demandante. Si dichas correcciones fueron insuficientes, el Tribunal, con ocasión de la decisión del Consejo de Estado, tuvo una nueva oportunidad de complementar el auto inadmisorio inicial o dictar uno nuevo para que quedara protegido el derecho sustancial. El Tribunal ha debido ordenar la individualización correcta del acto demandado y no proceder por razones formales a su rechazo, negando al demandante el acceso a la justicia. 4º El asunto no encaja en ninguna de las hipótesis de rechazo de la demanda. El Tribunal rechazó la demanda porque no se demandó el Acta General de Escrutinio olvidando que las causales de rechazo están referidas a la caducidad de la acción, que no es el caso, o al agotamiento de la vía gubernativa, que tampoco lo es, y al no obedecimiento del auto que ordena la corrección de la demanda, evento que no se presentó porque el demandante cumplió con lo ordenado. Por tanto, la falla anotada pertenece al orden de los defectos formales subsanables.

CONSIDERACIONES

El Tribunal Administrativo de Bolívar rechazó la demanda promovida por el Señor Alberto Rafael Barbosa Senior por ineptitud sustantiva de la misma, en cuanto en ésta se omitió impugnar el Acta General de Escrutinios expedida el 2 de diciembre de 2003 por la Comisión Escrutadora Central, mediante la cual se declaró su elección como Alcalde del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias para el periodo comprendido entre el 18 de noviembre de 2003 y el 8 de diciembre de 2005. Como lo plantea el apoderado del demandante, esa razón no constituye causal válida para rechazar la demanda. Para llegar a esa conclusión se tiene en cuenta lo siguiente: Del contenido del artículo 143 del C.C.A., modificado por el artículo 45 de la Ley 446 de 1998, relativo a la inadmisión y rechazo de la demanda, se desprende: a) Que se inadmitirá la demanda que carezca de los requisitos y formalidades previstos en el artículo 137 y siguientes de ese estatuto; b) Que, no obstante, si se presenta dentro de los términos para la caducidad de la acción, por auto susceptible de reposición, el ponente debe exponer los defectos simplemente formales para que el demandante los corrija en un plazo de cinco días; c) Que si la demanda no fuere corregida dentro de ese término, se rechazará; d) Que se rechazará de plano la demanda cuando haya caducado la acción. Resulta claro, entonces, que la decisión de rechazo de la demanda presentada en ejercicio de una de las acciones previstas en el Código Contencioso Administrativo procede para el evento de que el demandante (i) no corrija los

defectos advertidos por el ponente dentro del término legal de cinco días, o (ii) la acción haya caducado. De manera que el Tribunal Administrativo de Bolívar rechazó la demanda presentada por el Señor Barbosa Senior con fundamento en una razón distinta de las autorizadas por la ley, y, por tanto, la decisión que correspondería sería la de revocar el auto recurrido para, en su lugar, ordenar que regresara el expediente a esa Corporación para que dispusiera la corrección de la demanda, como lo solicita el recurrente. Pero ocurre que si se atendiera en esa forma el recurso, la corrección no podría ser en sentido distinto al de ordenar que se individualizara con precisión el acto acusado, como lo exige el artículo 138 del C.C.A., lo cual daría lugar a que se demandara la nulidad del acto administrativo que declaró la elección del Señor Barbosa Senior como Alcalde del Distrito de Cartagena para el periodo comprendido entre el 18 de noviembre de 2003 y el 8 de diciembre de 2005, el cual está contenido en el Acta General de los Escrutinios expedida por la Comisión Escrutadora Central. Lo anterior por cuanto con ocasión del recurso de apelación interpuesto por el Señor Procurador 22 Judicial II Administrativo de Bolívar y con fundamento en los documentos acompañados al mismo, se pudo establecer que la credencial acusada por el demandante no contiene el acto administrativo que determina el periodo para el cual fue elegido Alcalde de Cartagena, sino que esa decisión está consignada en la mencionada Acta General de los Escrutinios. Sin embargo se advierte que la demanda fue presentada cuando había operado el

fenómeno de la caducidad de la acción, circunstancia que, en aplicación del artículo 143 del C.C.A., conduce a su rechazo. Para llegar a esa conclusión se tiene en cuenta lo siguiente: 1º El Señor Alberto Rafael Eduardo Barbosa Senior, invocando el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda orientada a obtener la nulidad del acto administrativo mediante la cual se declaró su elección como Alcalde del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena para el periodo comprendido entre el 18 de noviembre de 2003 y el 8 de diciembre de 2005. Así mismo pretende que se declare que su elección corresponde al periodo comprendido entre el 1º de enero de 2004 y el 31 de diciembre de 2007. En el escrito de corrección de la demanda señala que, para efectos del restablecimiento del derecho, la suma reclamada asciende a $340.196.301, correspondiente a los salarios, cesantías, prestaciones sociales y gastos de representación que dejaría de percibir por el periodo comprendido entre el 9 de diciembre de 2005 y el 31 de diciembre de 2007. 2º El artículo 136, numeral 2, del C.C.A., con la modificación que le introdujo el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, dispone que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho caducará al cabo de cuatro (4) meses, contados a partir del día siguiente al de la publicación, notificación, comunicación o ejecución del acto, según el caso. El acto por medio del cual se declara una elección popular se expide en audiencia

pública al culminar la diligencia de escrutinio o en la respectiva Acta de Escrutinio General y su notificación, en términos del artículo 325 del Código de Procedimiento Civil, se entiende hecha en estrados en la misma fecha de su expedición. Así lo ha reiterado la jurisprudencia de esta Sección del Consejo de Estado, entre otras, en providencia del 5 de agosto de 1998 en la que señaló: “ Por último, aludiendo a la notificación legal “… del acto por medio del cual se declara la elección …”, resulta cuando menos equívoca la pretensión de querer deducir esa actuación del recibo, por los concejales electos, de sus respectivas credenciales, … Es que tratándose de un escrutinio general de elecciones públicas el acto se realiza en audiencia, con asistencia de testigos electorales, de claveros, de Delegados del Consejo Nacional Electoral y de los Delegados del Registrador Nacional, por donde se infiere que lo resuelto se notifica en estrados, conforme a lo previsto en el artículo 325 del C.P.C.”1. 3º En este caso, el acto que declaró la elección del Señor Alberto Rafael Eduardo Barbosa Senior como Alcalde del Distrito de Cartagena de Indias para el periodo comprendido entre el 18 de noviembre de 2003 y el 8 de diciembre de 2005, está contenido en el Acta General del Escrutinio de las elecciones del 26 de octubre de 2003 para Gobernador, Asamblea, Alcalde, Concejo y Juntas Administradoras Locales de la Comisión Escrutadora Central, la cual se inició en ese Distrito el 2 de diciembre de 2003 y culminó el día 19 del mismo mes (folio 321), fecha en la

que, además, se expidió la respectiva credencial (folio 36). Por tanto, a partir del día siguiente -20 de diciembre-, comenzó a correr el término de caducidad de cuatro meses y culminó el 20 de abril de 2004, en tanto que la demanda, aunque presentada personalmente en esa fecha en la Notaría Treinta y Una del Círculo de Bogotá, fue recibida en la Oficina Judicial de Cartagena al día siguiente, 21 de abril. Sobre el particular conviene recordar que según lo dispuesto en el artículo 142 del C.C.A., cuando el signatario se encuentre en lugar distinto de aquel donde debe presentar la demanda, puede remitirla previa autenticación ante juez o notario de su residencia “… caso en el cual se considerará presentada al recibo en el despacho judicial de destino”. De esta manera, establecido que la demanda fue presentada por fuera de la oportunidad señalada en el artículo 136, numeral 2, del C.C.A., forzoso es concluir que se configura una de las causales de rechazo previstas en el artículo 143 ibídem. En consecuencia, se confirmará el auto apelado, aunque por razón distinta a la planteada por el a-quo.

III. LA DECISION Por lo expuesto, EL CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION QUINTA, 1 Expediente número 0186

RESUELVE: 1º Confírmase el auto dictado el 1º de julio de 2005 por el Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante el cual se rechazó la demanda. 2º Ejecutoriado este auto y previas las constancias del caso devuélvase el

expediente al Tribunal.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

FILEMON JIMENEZ OCHOA REINALDO CHAVARRO BURITICA

Presidente

MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON DARIO QUIÑONES PINILLA

VIRGILIO ALMANZA OCAMPO

Secretario