CE-SECCION QUINTA-13001-23-31-000-2007-00819-01_20080403-2008

RECURSO DE APELACIÓN – Contra auto que negó la solicitud de suspensión provisional / SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Se confirma la decisión al no advertirse una manifiesta infracción entre la norma invocada y el acto acusado [P]ara que prospere la solicitud de la medida de suspensión provisional es necesario que a primera vista se advierta la violación flagrante de la norma invocada, bien sea por la simple comparación de ésta con el acto acusado, o por la confrontación de ésta con los documentos públicos allegados con la solicitud. (…). En el presente caso, el asunto que corresponde a la Sala decidir consiste en establecer si en el sub - lite se presenta manifiesta violación del artículo 30 de la Ley 617 de 2000, en relación con la inhabilidad que el actor predica del elegido gobernador de Bolívar por, presuntamente, haber celebrado en su calidad de representante legal de la empresa VIVARCO contratos con el Distrito de Cartagena y la Fiscalía General de la Nación - Dirección Seccional Administrativa y Financiera de Cartagena. (…). De los (…) documentos aportados en copia auténtica (…), la Sala no encuentra acreditado con la certeza que exige la prosperidad de la medida cautelar, que en efecto el elegido gobernador del Departamento de Bolívar haya celebrado contratos que lo inhabilitaran para el ejercicio del cargo dada su calidad de representante legal de la sociedad VIMARCO, pues lo cierto es que aquellos a ejecutarse en el Departamento de Bolívar, no los suscribió, ni fungió como representante legal. Y aunque en criterio

de la parte demandante sólo hasta el 26 de febrero de 2007 se oficializó en el registro de la Cámara de Comercio la dejación de tal cargo por el señor Joaco Berrio Villareal cuando quedó inscrito como tal el señor Jorge Berrio Trujillo; lo cierto es que, obra certificación de esa misma Cámara en la que consta que se registró el 25 de enero de 2007 el acta según la cual se nombró como representante legal de dicha entidad al Señor Efraín Pretelt Román ante la renuncia del demandado. Entonces, ante la falta de certeza plena en este estado del proceso acerca de si para el momento en que se suscribieron los señalados contratos el demandado ejercía o no como representante legal de dicha sociedad, o si realmente delegó en otros la firma de los mismos con la clara intención únicamente de no incurrir en la inhabilidad de que trata el artículo 30 numeral 4° de la Ley 617 de 2000, se hace necesario agotar las etapas del proceso y estudiar toda la documental allegada al expediente así como las demás pruebas que se aporten. De tal manera que entonces, esta definición sólo puede tomarse al resolver el fondo de la controversia, en la oportunidad de proferirse el fallo. (…). Así las cosas, comoquiera que no se advierte la infracción manifiesta que alega el demandante entre la norma invocada y el acto de elección acusado, se confirmará la decisión denegatoria de la solicitud de suspensión provisional FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 152 / LEY 617 DE 2000 – ARTÍCULO 30

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Bogotá D.C., tres (3) de abril de dos mil ocho (2008) Radicación número: 13001-23-31-000-2007-00819-01

Actor: HÉCTOR MANUEL SUÁREZ CABALLERO Demandado: JOACO HERNANDO BERRIO VILLAREAL - GOBERNADOR DEL DEPARTAMENTO DE BOLÍVAR PERÍODO 2008 - 2011

Referencia: Recurso de apelación Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante en contra del auto del veinticuatro de enero de 2008 dictado por el Tribunal Administrativo de Bolívar, mediante el cual se denegó la suspensión provisional solicitada.

I. ANTECEDENTES El actor en acápite que hace parte del escrito de demanda solicitó y sustentó la petición de suspensión provisional del acto E-26 GO del 13 de noviembre de 2007, por el cual se declaró la elección del señor Joaco Hernando Berrio Villareal como Gobernador del Departamento de Bolívar para el período de 2008 - 2011.

Esta petición es reiterada mediante escrito que obra a los folios 125 a 132, por medio del cual adiciona el capitulo de pruebas aportando los documentos requeridos para que se decrete la medida provisional. Como sustento de la solicitud alega que el elegido se encuentra inhabilitado al tenor del numeral 4° del artículo 30 de la Ley 617 de 2000, por las siguientes

razones: Que el señor Joaco Berrio Villareal era el representante legal de la  sociedad VIMARCO y para no incurrir en la inhabilidad pretendió delegar en un suplente la suscripción de los contratos, encargo éste que no surte el efecto legal de remoción del representante legal sino que tan sólo da validez al acto, al suscribirse de buena fe el contrato. Que el demandado no fue relevado de su cargo y la inscripción de su  renuncia como Representante legal, que data del 25 de enero de 2007, sólo se legalizó el 26 de febrero de 2007, situación que acredita que dentro del año anterior a la elección celebró contratos con entidades públicas que lo inhabilitaron. Aduce que celebró los contratos en interés propio, por cuanto no solo era el  representante legal de VIMARCO LTDA, sino también el representante de su menor hija Isabella Berrio Villareal y, que también es accionista de Inversiones Berrio Villareal S.A., empresa socia de VIMARCO. Que pese a estar suscrito el día 15 de febrero de 2007 el contrato  celebrado con el Distrito de Cartagena por el señor Efraín Pretelt Román como nuevo representante legal de la referida sociedad, el demandado aún se encontraba inscrito como representante legal de VIMARCO LTDA y por tanto, para el momento de la inscripción de la candidatura se encontraba inhabilitado, no obstante a que juró no estar incurso en tales causales. Que el artículo 6° del Reglamento del Proceso Electoral dictado por el  Consejo Nacional Electoral, prevé que: “Los candidatos integrantes de una lista y

los candidatos a cargos uninominales deberán aceptar por escrito su candidatura en el que manifestarán, bajo la gravedad del juramento: (…) c) que no se encuentran incursos en ninguna causal de inhabilidad o incompatibilidad. (…)” Que la causal de inhabilidad que se estructura en el caso del Gobernador  de Bolívar es la intervención en la celebración de contratos, la cual exige que se reúnan los siguientes presupuestos: i) Que el elegido haya intervenido en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel, ii) Que esa intervención se haya efectuado dentro del año anterior a la fecha de la elección, iii) Que el contrato se haya celebrado en interés propio o en el de terceros y iv) Que el contrato o contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo departamento. Concluye diciendo que el 30 de enero de 2007, el demandado celebró contrato con la Fiscalía Seccional de Cartagena y con similar fecha, 15 de febrero de 2007, lo hizo con el Distrito de Cartagena. De lo anterior considera que se extrae de manera sencilla y ostensible que el elegido celebró contratos a ejecutarse en el Departamento dentro del año anterior a su elección, lo que conduce a la viabilidad de la suspensión provisional del acto demandado. Sumado a los anteriores razonamientos, el demandante con el escrito radicado antes de admitirse la demanda, señala que es requisito para la suspensión demostrar la manifiesta infracción de las disposiciones alegadas por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. Por ello, dice aportar la documental en original y/o copia auténtica necesaria para

dicha confrontación.

II. LA PROVIDENCIA APELADA Por auto del 24 de enero de 2008 el Tribunal Administrativo de Bolívar denegó la suspensión provisional del acto acusado. Como argumento de su decisión precisa que es requisito para el estudio de dicha medida que pueda realizarse una confrontación directa entre el acto cuya suspensión se solicita y las normas que se estiman como vulneradas.

Que la petición del actor fue débilmente sustentada pues no indicó cuál norma de la Constitución o de la Ley se vulneró con la expedición del acto acusado. Refiere que la violación que se plantea si oficiosamente se examina no salta de bulto o no es flagrante, por cuanto es necesario un estudio minucioso de la causal alegada frente al acto que se acusa. Explica que para emitir un pronunciamiento en esta etapa procesal se hace necesario que el juzgador tenga convencimiento y certeza sobre la procedencia de la medida. Que tales características no existen para este momento, motivo que lo llevó a abstenerse de decretar la suspensión provisional solicitada.

III. DEL RECURSO DE APELACIÓN El apoderado del demandante interpuso recurso de apelación contra la decisión que denegó la suspensión provisional. Indica que no comparte la providencia impugnada, por los siguientes motivos: Que es protuberante la equivocación del Tribunal al señalar que no se indicó la norma que se vulnera con la expedición del acto. Que en escrito separado sustentó la medida en la que se sostiene que el elegido gobernador del Bolívar se encontraba inhabilitado para inscribirse como candidato en razón a la celebración

de unos contratos en interés propio a ejecutarse en el Departamento. Que acompañó con la solicitud los documentos públicos que configuran las violación flagrante de la Ley consistente en los contratos suscritos con el Distrito de Cartagena y la Fiscalía Seccional de Cartagena, las escrituras públicas de las sociedades, los registros de la Cámara de Comercio de Cartagena en donde se han registrado tales documentos y de los cuales se corrobora la inhabilidad en la que incurre el ciudadano, así: El acto administrativo de declaratoria de elección como gobernador del 

señor JOACO HERNANDO BERRIO VILLAREAL.

La calidad de socio de la firma VIMARCO LTDA demostrada a través de las  escrituras públicas y las certificaciones de la Cámara de Comercio. Certificado de la Cámara de Comercio de Cartagena de la sociedad  VIMARCO LTDA en la que se constata que uno de sus socios mayoritarios es

INVERSIONES BERRIO VILLAREAL S.A.

Con el certificado de la Cámara de Comercio de la firma INVERSIONES  BERRIO VILLAREAL S.A. se demuestra que uno de los socios es la sociedad BERRIO VILLAREAL E HIJOS representada legalmente por JOACO BERRIO

VILLAREAL.

Con el certificado de la Cámara de comercio de la sociedad BERRIO  VILLAREAL E HIJOS CIA S. EN C., se acredita la condición de socio del señor JOACO BERRIO VILLAREAL y representante de su menor hija ISABELLA

BERRIO VILLAREAL.

Con los contratos suscritos por la firma VIMARCO LTDA con el Distrito de

 Cartagena y la Seccional de Cartagena de la Fiscalía General de la Nación se infiere que los mismos deben ejecutarse y cumplirse en el Departamento y que fueron signados dentro del periodo inhabilitante. Concluye entonces que de tales documentos se comprueba de manera clara que el señor JOACO BERRIO VILLAREAL además de ser socio de la firma VIMARCO LTDA a través de Inversiones Berrio Villareal S.A., es representante de su menor

hija ISABELLA BERRIO VILLAREAL.

Así las cosas, reitera sus argumentos en cuanto considera que es evidente la intervención que tanto en interés propio como de un tercero, ejerció el demandado en la celebración de los contratos suscritos dentro del año anterior a su elección como Gobernador con el Distrito de Cartagena y la Fiscalía General de la NaciónSeccional Cartagena a ejecutarse en el Departamento de Bolívar, razones por las cuales procede decretar la medida de suspensión provisional.

IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA Según lo establece el artículo 152 del C.C.A., para que prospere la solicitud de la medida de suspensión provisional es necesario que a primera vista se advierta la violación flagrante de la norma invocada, bien sea por la simple comparación de ésta con el acto acusado, o por la confrontación de ésta con los documentos públicos allegados con la solicitud. Esta violación debe ser de tal magnitud en su evidencia que no amerite de ningún esfuerzo analítico severo, toda vez que es de la esencia de esta institución que la infracción emane como un resultado incuestionable de la confrontación directa o a través de los documentos allegados

con la demanda, con la norma a la que debía sujetarse el acto, aspectos constitutivos de la sustentación de la medida excepcional. En el presente caso, el asunto que corresponde a la Sala decidir consiste en establecer si en el sub - lite se presenta manifiesta violación del artículo 30 de la Ley 617 de 2000, en relación con la inhabilidad que el actor predica del elegido gobernador de Bolívar por, presuntamente, haber celebrado en su calidad de representante legal de la empresa VIVARCO contratos con el Distrito de Cartagena y la Fiscalía General de la Nación - Dirección Seccional Administrativa y Financiera de Cartagena. La norma invocada como fundamento de la suspensión provisional señala:

“ARTICULO 30. DE LAS INHABILIDADES DE LOS GOBERNADORES.

No podrá ser inscrito como candidato, elegido o designado como

Gobernador: (…)

4. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel departamental o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo departamento. Así mismo, quien dentro del año anterior haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social de salud en el régimen subsidiado en el respectivo departamento. (…)” Para efectos de determinar si en este caso se presenta prima facie infracción de la norma anterior, es necesaria la presencia de los siguientes elementos: i) La

elección del señor Joaco Hernando Berrio Villareal como Gobernador del Departamento de Bolívar para el período de 2008 - 2011, ii) La intervención del demandado durante el año anterior a la elección en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros y iii) Que tratándose de contratos, éstos deban efectuarse o cumplirse en el departamento para el cual resultó elegido. De esta manera, para acreditar estas exigencias no resulta suficiente la confrontación del acto acusado con la norma superior, pues se hace necesario realizar cotejo con los documentos que contengan la prueba sobre la actuación prohibida, en este caso, la celebración de contratos durante el año anterior a su elección, ejecutados o a cumplirse en el departamento para el cual resultó elegido, en orden a establecer la infracción alegada. Obran a los folios 133 y s.s. los contratos de los cuales el demandante considera que surge la causal de inhabilidad imputada, así: Contrato N° 008 de 2007 de Prestación de servicios, celebrado entre la  Fiscalía General de la Nación - Dirección Seccional Administrativa y Financiera de Cartagena y Vigilantes Marítima Comercial LTDA - VIMARCO LTDA. Este documento se aportó en copia que fue autenticada por la Secretaria de la entidad contratante. El contrato fue suscrito por el Director Seccional Administrativo y Financiero de la Fiscalía de Cartagena y en representación de VIMARCO LTDA, actuó el señor EFRAIN PRETELT ROMÁN en su condición de Segundo Gerente Suplente de dicha compañía, según certificado de representación legal expedido por la

Cámara de Comercio de Cartagena del 11 de enero de 2007. Este contrato tuvo por objeto la prestación del servicio de vigilancia, protección armada con sistema de radio y comunicación y detector de metales manuales en las instalaciones de la Fiscalía General de la Nación - Seccional Cartagena y su duración se extendió durante el periodo del 1° de febrero al 31 de diciembre de

2007. El contrato fue suscrito en la ciudad de Cartagena el 31 de enero de 2007.

(folios 133-137) Obra a folios 147 y s.s. contrato Adicional N° 1 al contrato de prestación de  servicios de vigilancia y seguridad privada N° 7-41-42-00-2006SED celebrado entre el Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias y la Unión Temporal VIMARCO S.O.S. - STARCOOP, en copia autenticada por la Secretaria de Educación Distrital - Alcaldía Mayor de Cartagena de Indias. El contrato fue suscrito el 15 de febrero de 2007 por el Alcalde Mayor del Distrito Turístico y Cultural de Cartagena de Indias y el señor EFRAIN PRETELT ROMAN en su condición de representante legal de la Unión Temporal Su Oportuno Servicio LTDA – Cooperativa de Vigilantes Marítima Comercial Ltda. A folios 138 y siguientes del expediente obra copia auténtica del contrato de prestación del servicio de vigilancia celebrado entre la Fiscalía General de la Nación - Dirección Seccional Administrativa y Financiera de Monteria y VIMARCO, firmado el 31 de enero de 2007, a nombre o en representación de esta sociedad por el señor BORIS CASTELLANOS CORDERO quien actuó en virtud al poder

otorgado por el demandado, señor JOACO BERRIO VILLAREAL, según se expresa en el mismo contrato. En el expediente también se encuentra visible a los folios 219 y s.s. el contrato de suministro de servicios de vigilancia N° 0006 del año 2007 celebrado entre la Fiscalía General de la Nación - Seccional Pereira y VIMARCO en el que dice fungir como representante legal el señor JOACO HERNANDO BERRIO VILLAREAL, pero donde signa el contrato el señor EFRAIN PRETEL ROMAN. El contrato se celebró el 31 de enero de 2007. Son estos contratos, los dos primeros celebrados en la jurisdicción del Departamento de Bolívar y los demás ejecutados en las ciudades de Montería y Pereira, en los que se fundamenta el actor para alegar que el demandado continuó ejerciendo la representación legal de la sociedad VIMARCO, inclusive dentro del año anterior a su elección y que por esta razón se encuentra incurso en la inhabilidad planteada. No obstante, también obra en el expediente copia auténtica del Acta N° 198 de la reunión extraordinaria de la Junta de Socios de la sociedad Vigilantes Marítima Comercial Ltda - VIMARCO, realizada el 22 de enero de 2007, en la cual se aceptó la renuncia al cargo de representante legal del señor Joaco Berrio Villareal y se nominó al señor EFRAIN PRETELT. (fls. 108109) En certificado Histórico de la Cámara de Comercio de Cartagena (fl. 115) se registra lo siguiente: “(…) por acta del 22 de enero de 2007, inscrita en esta

Cámara de Comercio, el 25 de enero de 2007, bajo el N° 51391 del libro respectivo, consta el nombramiento: EFRAIN PRETELT ROMAN como representante legal - gerente de la sociedad en mención” De los anteriores documentos aportados en copia auténtica en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 254 del C.P.C., la Sala no encuentra acreditado con la certeza que exige la prosperidad de la medida cautelar, que en efecto el elegido gobernador del Departamento de Bolívar haya celebrado contratos que lo inhabilitaran para el ejercicio del cargo dada su calidad de representante legal de la sociedad VIMARCO, pues lo cierto es que aquellos a ejecutarse en el Departamento de Bolívar, no los suscribió, ni fungió como representante legal. Y aunque en criterio de la parte demandante sólo hasta el 26 de febrero de 2007 se oficializó en el registro de la Cámara de Comercio la dejación de tal cargo por el señor Joaco Berrio Villareal cuando quedó inscrito como tal el señor Jorge Berrio Trujillo; lo cierto es que, obra certificación de esa misma Cámara en la que consta que se registró el 25 de enero de 2007 el acta según la cual se nombró como representante legal de dicha entidad al Señor Efraín Pretelt Román ante la renuncia del demandado. Entonces, ante la falta de certeza plena en este estado del proceso acerca de si para el momento en que se suscribieron los señalados contratos el demandado ejercía o no como representante legal de dicha sociedad, o si realmente delegó en otros la firma de los mismos con la clara intención únicamente de no incurrir en

la inhabilidad de que trata el artículo 30 numeral 4° de la Ley 617 de 2000, se hace necesario agotar las etapas del proceso y estudiar toda la documental allegada al expediente así como las demás pruebas que se aporten. De tal manera que entonces, esta definición sólo puede tomarse al resolver el fondo de la controversia, en la oportunidad de proferirse el fallo. Igual situación se predica en relación con la imputación que se fundamenta en la celebración del contrato adicional N° 1 al contrato de prestación de servicios de vigilancia y seguridad privada N° 7-41-42-00-2006 celebrado entre la Unión Temporal VIMARCO S.O.S. - STARCOOP y el Distrito Capital, puesto que es necesario realizar análisis de fondo propio del fallo, para establecer si la adición a un contrato ya celebrado configura o no la causal alegada, así como también, determinar si el demandado fungió como representante de la Unión temporal y evaluar el grado de su participación contractual como representante de la sociedad VIMARCO en el evento de que la ostentara para el momento de la suscripción, estableciendo si lo inhabilitaba para resultar elegido como Gobernador. Asimismo es asunto propio de definirse en la sentencia establecer el alcance de los efectos que se derivan de la celebración de los contratos y que configurarían la inhabilidad planteada, determinando si la intervención o la participación del demandado se llevó a cabo en interés directo y/o en favor de terceros, en su condición de socio de la sociedad inversiones Berio Villareal S.A., y/o como representante de su menor hija en la sociedad VIMARCO LTDA.

Así las cosas, comoquiera que no se advierte la infracción manifiesta que alega el demandante entre la norma invocada y el acto de elección acusado, se confirmará la decisión denegatoria de la solicitud de suspensión provisional adoptada en la providencia apelada dictada el 24 de enero de 2008, pero por estas razones.

III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,

Sección Quinta, RESUELVE PRIMERO.- Confirmar el auto proferido el 24 de enero de 2008 por el Tribunal Administrativo de Bolívar, en cuanto denegó la suspensión provisional solicitada, atendiendo a las razones expresadas en esta providencia. SEGUNDO.- Ejecutoriada esta providencia y previas las constancias del caso devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE

SUSANA BUITRAGO VALENCIA MARÍA NOHEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN

Presidenta

FILEMÓN JIMÉNEZ OCHOA MAURICIO TORRES CUERVO