CE-SECCION QUINTA-13001-23-31-000-2007-00865-01-2008

RECURSO DE APELACION - Contra auto que ordenó darle a la demanda trámite de acción de nulidad electoral y remitir por competencia a los Jueces administrativos de Cartagena / RECURSO DE APELACION - La remisión por competencia no es apelable En los términos del artículo 143 del Código Contencioso Administrativo, la remisión por competencia no equivale al rechazo de la demanda porque en tal determinación no hay pronunciamiento sobre el cumplimiento o no de los requisitos previstos en la ley para dar curso a la demanda, sino que de lo que se trata, simplemente, es de expresar la falta de competencia para conocer de la demanda. La norma establece que en tales eventos el juez, mediante decisión motivada, remita el expediente al competente a la mayor brevedad posible. Los artículos 143 y 181 ibidem no establecen la procedencia del recurso de apelación contra el proveído que remite la demanda por competencia. Por lo tanto el Tribunal no debió conceder el recurso. El auto que declara la falta de competencia para conocer de un asunto y en consecuencia ordena la remisión del expediente al juez competente no es pasible de recurso de apelación porque no existe norma expresa que así lo disponga. No obstante, sí es susceptible de recurso de reposición, en los términos del artículo 180 del C. C. A., en armonía con el artículo 215 ibidem. La Sala rechazará por improcedente el recurso de apelación interpuesto. Y, en atención a garantizar el derecho de impugnación, parte integrante del debido proceso ordenará que el Tribunal Administrativo de Bolívar imparta al memorial el trámite de recurso de reposición en consideración a que a

través del mismo el recurrente manifestó motivos de inconformidad frente a lo decidido en la referida providencia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejera ponente: SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Bogotá D.C., diez (10) de abril de dos mil ocho (2008) Radicación número: 13001-23-31-000-2007-00865-01

Actor: RICARDO ENRIQUE CAMACHO BERMUDEZ Demandado: ALCALDE DEL MUNICIPIO DE SAN ESTANISLAO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación concedido por el Tribunal Administrativo de Bolívar contra el auto del 24 de enero de 2008, que ordenó darle a la demanda trámite de acción de nulidad electoral y remitir por competencia a los Jueces administrativos del Circuito de Cartagena de Indias.

I. ANTECEDENTES El ciudadano RICARDO ENRIQUE CAMACHO BERMUDEZ presentó ante el Tribunal Administrativo de Bolívar demanda de nulidad simple prevista en el artículo 84 del C.C.A., en contra del acto que declaró electo al señor JAIME DAVID ROA AMADOR como Alcalde del Municipio de San Estanislao para el período comprendido entre el 1° de enero de 2008 y el 31 de diciembre de 2011.

Por auto del 24 de enero de 2008 el Tribunal Administrativo de Bolívar adecuó el trámite al de acción de nulidad electoral comoquiera que lo que se está controvirtiendo es la elección del señor JAIME DAVID ROA AMADOR como

alcalde del Municipio de San Estanislao. Precisado lo anterior, explica que al realizar el estudio de la demanda y de los anexos, advierte que carece de competencia de conformidad con lo previsto en el artículo 132 del C.C.A. Indica que acorde con la información suministrada por el DANE, entidad encargada de manejar las estadísticas de la población Colombiana, certificó que la población del municipio de San Estanislao asciende a 15.312 habitantes. Por lo expuesto y ante la incompetencia para asumir el conocimiento del trámite, ordenó su remisión por reparto a los jueces administrativos del Circuito de Cartagena.

II. DEL RECURSO DE APELACION Por escrito visible a los folios 173 y s.s. el actor interpone recurso de apelación contra el auto del 24 de enero de 2008. Señala que ante una justicia rogada como la contenciosa administrativa, no le correspondía al Tribunal Administrativo de Bolívar adecuar el procedimiento a una acción que no es la presentada.

Considera que la acción electoral prevista en el artículo 233 del C.C.A., únicamente puede ser ejercida en aplicación de las causales allí contempladas, y que al no estar previsto el incurrir en doble militancia como causal de nulidad, tal situación obliga a que el acto afectado por este fenómeno deba ser tramitado a la luz del artículo 84 del C.C.A. Resalta que en sentencia de esta Corporación se precisa de manera clara el procedimiento a aplicar en caso de doble militancia. Así, cuando el acto de elección está viciado de nulidad por haberse expedido con violación de la norma

superiores, en este caso del inciso segundo del artículo 107, se configura la causal prevista en el artículo 84 del C.C.A. Por lo anterior, solicita se revoque el auto impugnado y en su defecto se ordene al Tribunal Administrativo de Bolívar aprehenda el conocimiento de la demanda de nulidad. El Tribunal Administrativo de Bolívar mediante auto del 19 de febrero de 2008 concedió en el efecto suspensivo el recurso de apelación propuesto por el demandante.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA Le corresponde a la Sala decidir sobre la procedencia del recurso de apelación que presentó el demandante contra el auto que adecuó el trámite de acción de simple nulidad al de acción electoral, en razón a que la demanda se dirige a cuestionar el acto de elección del señor JAIME DAVID ROA AMADOR como Alcalde del municipio de San Estanislao (Bolívar) y remitió por competencia la demanda al Juez Administrativo de Cartagena (Reparto).

Para efectos de decidir el recurso propuesto es preciso comenzar por examinar el contenido de la disposición pertinente que regula lo concerniente a la decisión que al juez administrativo le corresponde tomar cuando encuentra que carece de competencia para el conocimiento del asunto sometido a su consideración, norma general del C.C.A., aplicable a todos los procesos, tanto ordinario como especiales. El Artículo 143[1] del C.C.A., sobre la admisión y rechazo de la demanda prevé: “Se inadmitirá la demanda que carezca de los requisitos y formalidades previstos en los artículos anteriores y su presentación no interrumpe los términos para la caducidad de la acción.

No obstante, si la demanda se presenta dentro del término de caducidad, el ponente, por auto susceptible de reposición, expondrá los defectos simplemente formales para que el demandante los corrija en un plazo de cinco (5) días. Si así no lo hiciera, se rechazará la demanda. Se rechazará de plano la demanda cuando haya caducado la acción. [ En caso de falta de jurisdicción o de competencia mediante decisión motivada el juez ordenará remitir el expediente al competente, a la mayor brevedad posible. Para todos los efectos legales se tendrá en cuenta la presentación inicial hecha ante la corporación o juzgado que ordena la remisión. (…)” En los términos de este artículo la remisión por competencia no equivale al rechazo la demanda. La norma establece que en tales eventos el juez mediante decisión motivada, remita el expediente al competente a la mayor brevedad posible. No puede entonces concluirse que la decisión que contiene el auto sea de rechazo de la demanda, puesto que en la decisión el funcionario no se pronuncia sobre el cumplimiento o no de los requisitos previstos en la ley para dar curso a la demanda, sino que de lo que se trata, simplemente, es de expresar la falta de competencia para conocer de la demanda. Ahora bien, el citado artículo 143 del C.C.A., no establece la procedencia de recurso alguno contra el proveído que remite la demanda por competencia. Tampoco el artículo 181 ibídem lo consagra como uno de los autos susceptible del recurso de apelación. Por lo tanto el Tribunal no debió conceder el recurso. Así las cosas, el auto que declara la falta de competencia para conocer de un

asunto y en consecuencia ordena la remisión del expediente al juez competente no es pasible del recurso de apelación, por cuanto no existe norma expresa que así lo disponga. No obstante, sí es susceptible del recurso de reposición, en los términos del artículo 180 del C.C.A., en armonía del 215[2] ibídem, según el cual: “El recurso de reposición procede contra los autos de trámite que dicte el ponente y contra los interlocutorios dictados por las Salas del Consejo de Estado, o por los Tribunales, o por el juez, cuando no sean susceptibles de apelación”. Entonces, se rechazará por improcedente el recurso de apelación interpuesto contra la providencia del 24 de enero de 2008. Y, en orden a garantizar el derecho de impugnación, parte integrante del debido proceso, el Tribunal Administrativo de [ Bolívar debe impartir al memorial el trámite de recurso de reposición en consideración a que a través del mismo éste manifestó motivos de inconformidad frente a lo decidido en la referida providencia .

III. DECISION Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,

Sección Quinta, RESUELVE PRIMERO.- Rechazar por improcedente el recurso de apelación interpuesto contra la providencia dictada el 24 de enero de 2008, atendiendo las razones expresadas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Ejecutoriada esta providencia y previas las constancias del caso devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFIQUESE

SUSANA BUITRAGO VALENCIA MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON

Presidenta Aclara voto FILEMON JIMENEZ OCHOA MAURICIO TORRES CUERVO PRINCIPIO DE NO CONTRADICCIÓN – Aplicación / PRINCIPIO DE LEGALIDAD – Se desconoce al indicar que el recurso de apelación puede mutar al de reposición Al tiempo que asumo la validez de la decisión de no admitir el recurso de apelación contra dicho auto por no ser pasible del recurso de apelación, también hago saber que no considero ajustado a Derecho que la Sala hubiera dispuesto la mutación del recurso, adecuando el de apelación al de reposición para que así fuera abordado por el Tribunal A-quo. Y no comparto tal determinación por dos razones fundamentales: En primer lugar, no es lógico que de una parte diga la Sala que el auto que ordena remitir el expediente a otro juez por competencia, en acatamiento al inciso 4 del artículo 143 del C.C.A., no es susceptible del recurso de apelación y que por lo mismo esta Sección no tiene competencia frente al asunto, y que de otra parte se diga que el recurso de alzada debe mutar al de reposición para que así sea despachado por el Tribunal. O es una cosa o la otra, pero no las dos a la vez <principio de no contradicción>. Si de un lado se anunció la incompetencia funcional de la Sala, lo lógico es que esa falta de competencia operara frente al tema de la alzada, como acertadamente se dispuso, y con mayor razón frente al punto adicional que configuró una especie de mutación del recurso, sin que sea de recibo disponer medidas alternativas como si en realidad se tuviera competencia. En segundo lugar, la medida misma, consistente en mutar un

recurso de apelación por uno de reposición para que así sea decidido por el Tribunal A-quo, se hace por fuera de cualquier atribución legal. Los jueces –entre ellos las corporaciones judiciales que cierran la jurisdicción-, igualmente están sujetos al principio de legalidad, de suerte que sus actuaciones deben tener un referente normativo

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

ACLARACIÓN DE VOTO DE MARÍA NOHEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN

Bogotá D.C., veintiuno (21) de abril de dos mil ocho (2008) Radicación número: 13001-23-31-000-2007-00865-01

Actor: RICARDO ENRIQUE CAMACHO BERMÚDEZ Demandado: ALCALDE DE SAN ESTANISLAO Referencia: Aclaración de voto Enseguida expongo las razones que me llevaron a aclarar mi voto con relación al auto proferido el 10 de abril de 2008 dentro del proceso de la referencia, a través del cual la Sala decidió rechazar, por improcedente, el recurso de apelación interpuesto contra el auto del 24 de enero de 2008, aclaración provocada por la siguiente medida plasmada en la última reflexión de dicha providencia: “Entonces, se deja sin efectos el auto del 19 de febrero de 2008, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Bolívar concedió el recurso de apelación para ante esta Corporación, por improcedente, y en orden a garantizar el derecho de impugnación, parte integrante del debido proceso, se dispone que el Tribunal Administrativo de Bolívar dé el trámite de recurso de reposición al memorial

formulado por el demandante en consideración a que a través del mismo éste manifestó los motivos de inconformidad frente a lo decidido por el Tribunal en el auto de 24 de enero de 2008” Al tiempo que asumo la validez de la decisión de no admitir el recurso de apelación contra dicho auto por no ser pasible del recurso de apelación, también hago saber que no considero ajustado a Derecho que la Sala hubiera dispuesto la mutación del recurso, adecuando el de apelación al de reposición para que así fuera abordado por el Tribunal A-quo. Y no comparto tal determinación por dos razones fundamentales: En primer lugar, no es lógico que de una parte diga la Sala que el auto que ordena remitir el expediente a otro juez por competencia, en acatamiento al inciso 4 del artículo 143 del C.C.A., no es susceptible del recurso de apelación y que por lo mismo esta Sección no tiene competencia frente al asunto, y que de otra parte se diga que el recurso de alzada debe mutar al de reposición para que así sea despachado por el Tribunal. O es una cosa o la otra, pero no las dos a la vez <principio de no contradicción>. Si de un lado se anunció la incompetencia funcional de la Sala, lo lógico es que esa falta de competencia operara frente al tema de la alzada, como acertadamente se dispuso, y con mayor razón frente al punto adicional que configuró una especie de mutación del recurso, sin que sea de recibo disponer medidas alternativas como si en realidad se tuviera competencia. En segundo lugar, la medida misma, consistente en mutar un recurso de apelación por uno de reposición para que así sea decidido por el Tribunal A-quo, se hace por

fuera de cualquier atribución legal. Los jueces –entre ellos las corporaciones judiciales que cierran la jurisdicción-, igualmente están sujetos al principio de legalidad, de suerte que sus actuaciones deben tener un referente normativo, pues como lo dice el constituyente los servidores públicos “ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento” (art. 123). Esto para indicar que la orden impartida por la Sala al Tribunal desborda las competencias legales de la Sección Quinta, como igual desconoce el querer del propio impugnante quien contando con el recurso de reposición a su alcance, decidió ignorarlo para optar por el de apelación, a la postre improcedente contra el memorado auto. No quiero con esta aclaración desconocer el importante valor vinculante que tienen los derechos fundamentales en el orden constitucional colombiano, ni el poder de interpretación que ostentan los operadores judiciales; sin embargo, considero que a la luz de esos postulados no puede llegarse al punto de cambiar la naturaleza jurídica de un recurso, pues dos cosas bien distintas son interpretar y modificar. Además, la valoración jurídica de tal cambio no podía hacerla la Sala, porque como carecía de competencia funcional, con ello da lugar a una invasión de la competencia funcional del Tribunal, desconociendo lo dispuesto en el artículo 228 superior al decir de la administración de justicia que tendrá un funcionamiento “desconcentrado y autónomo”, de tal manera que la Sección Quinta, que en este asunto como no obra como superior funcional del Tribunal, no podía darle órdenes sobre cómo asumir el recurso, con el agravante de la mutación que del mismo se hace, con la que desde luego no estoy de acuerdo.

Concluyo así esta aclaración de voto, no sin antes recordar el respeto que me merece la opinión de mis compañeros de Sala. Atentamente,

MARÍA NOHEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN

Consejera de Estado