CE-SECCIÓN QUINTA-13001-23-31-000-2020-00043-01_20210923

Radicado: 13001-23-31-000-2020-00043-01

Demandante: Carlos Manuel Jiménez Fernández NULIDAD ELECTORAL - Del acto de elección de concejales municipales / CAUSALES DE LA NULIDAD ELECTORAL – Violencia y sabotaje. Categorías diferentes / SABOTAJE – Elementos físico y consecuencial / SABOTAJE – No se acreditó el elemento consecuencial

[L]a jurisprudencia de esta corporación tiene reconocido que la violencia y el sabotaje corresponden a categorías distintas. (…). Desde la perspectiva del ámbito propio de dichos fenómenos, la Sala considera, como lo señaló la procuradora séptima delegada, que la circunstancia expuesta por el actor, a partir del hurto del computador, debe encuadrarse en el fenómeno del sabotaje contra los sistemas de información, transmisión o consolidación de los resultados de las elecciones. Siguiendo la línea trazada en la (…) sentencia de febrero 8 de 2018, está corporación mantiene la postura según la cual la configuración de la causal de anulación fijada en el numeral 2 del artículo 275 de la Ley 1437 de 2011 exige la acreditación de un elemento físico y de un elemento consecuencial. Esos dos presupuestos corresponden al aspecto objetivo representado en la ocurrencia del hecho y al componente subjetivo, cuya materialización estaría dada por la afectación de la situación concreta, como sería el resultado de la elección. Estima la Sala que el hecho fundamental expuesto por el actor como soporte de la demanda, como es el hurto del computador asignado a la Comisión Escrutadora

Auxiliar 27 de Cartagena, ya no es objeto de discusión entre las partes. (…). Es claro, como lo concluyó el fallo de primera instancia, que está acreditado el aspecto objetivo de la causal, como es la sustracción del equipo portátil usado por la comisión auxiliar para el manejo de la información del escrutinio zonal. No obstante, la Sala comparte la conclusión a la cual llegó el Tribunal Administrativo de Bolívar según la cual el actor no demostró el elemento consecuencial, pues no explicó ni concretó la incidencia que ese hecho tuvo sobre el resultado de la elección. Al margen de los elementos de juicio relacionados con la pérdida del computador, la demanda no acompañó una prueba que lleve a establecer que dicha circunstancia pudo alterar la votación obtenida por los concejales de Cartagena. Si bien el demandante refirió algunos sucesos que calificó de irregulares por la falta de cadena de custodia, ligados a ese hecho, no detalló la posible manipulación de la información sobre los escrutinios que reposaba en el equipo sustraído de la sede de la Comisión Auxiliar. No describió la manera cómo podría haber afectado a los concejales de Cartagena, ni en qué proporción respecto de los votos obtenidos en las respectivas zonas, especialmente cuando, según la demanda, los testigos electorales estuvieron presentes en la reconstrucción de la información. Tanto el libelo introductorio como el recurso de apelación centraron su atención en el hurto del computador, sin que hayan señalado la forma en que el hecho pudo haberle restado irregularmente votos a unos candidatos, sumarlos a otros o incluso afectar la situación del actor como

aspirante al Concejo. No señaló concretamente la posible presencia de errores en los formularios E-14 correspondientes al escrutinio zonal con base en la información que reposaba en el equipo que fue objeto de sustracción de la sede de la Comisión Auxiliar. Tampoco detalló el eventual surgimiento de diferencias entre los formatos E-14 y E-24 utilizados en el escrutinio, que permitan determinar la modificación de los votos asignados a los diferentes candidatos que posteriormente fueron declarados elegidos. (…). La Sala precisa que no era necesario hacer la valoración particular sobre dicho elemento, ya que además del discutible valor probatorio que tienen las publicaciones periodísticas, como representaciones del registro mediático de un suceso, el hurto del equipo ya estaba demostrado en el proceso con base en la denuncia hecha por la registradora de Cartagena. (…). Observa la Sala que en el informe rendido con motivo de la prueba decretada por el magistrado sustanciador del Tribunal Administrativo de Bolívar en el curso de la primera instancia, el gerente de Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1

Radicado: 13001-23-31-000-2020-00043-01

Demandante: Carlos Manuel Jiménez Fernández informática de la Registraduría manifestó que dentro del kit correspondiente al escrutinio se hace entrega de una memoria USB. Es claro que la comisión escrutadora contaba con un dispositivo de dicha naturaleza como parte de la dotación que recibió, para las labores de escrutinio, en ejecución del contrato 042 de 2019 celebrado por la Registraduría con la Unión Temporal Soluciones

Temporales Informáticas 2019 (UT SIE 2019). Sin embargo, subraya la Sala que la demanda no contiene una prueba que permita tener plena certeza sobre la pérdida de la memoria USB, como parte del sabotaje a que hace referencia el actor contra los sistemas de información. El supuesto extravío de este elemento aparece consignado en algunas denuncias hechas por las testigos electorales, reiteradas en sus declaraciones en este proceso, pero sin que obre elemento de juicio que demuestre que el hecho efectivamente ocurrió. (…). Incluso, en el evento en que el actor hubiera cumplido la carga de la prueba frente a este hecho, su demostración por sí sola no cambiaría la perspectiva del cargo por cuanto, reitera la Sala, tampoco fue explicada la incidencia que pudo tener en el resultado de la elección. (…). La Sala destaca que dicha circunstancia tampoco tiene la virtud de afectar la validez del acto acusado, ya que independientemente de la simple captación gráfica de esos elementos, no fue explicado por el demandante a cuántos votos correspondían, en qué mesas y puestos de las seis zonas fueron recaudados durante la jornada, ni la incidencia que podrían tener en la elección. (…). Concluye la Sala que no resultaba suficiente la demostración del hurto del computador asignado al organismo, ni la falta de custodia de las bolsas, por cuanto era necesaria la acreditación del aspecto consecuencial sobre el resultado, cuya carga no fue cumplida por el demandante.

NOTA DE RELATORÍA: De las causales de nulidad del acto electoral de violencia y sabotaje, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de febrero 8

de 2018, M-P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, radicación 11001-03-28-0002014-00177-00. RECUPERACIÓN DE INFORMACIÓN – No se allegaron elementos de juicio que desvirtuaran el informe presentado / SABOTAJE – No se demostró el elemento subjetivo de la causal de anulación En la sentencia apelada, el Tribunal Administrativo de Bolívar señaló que a pesar de hurto del computador asignado a la Comisión Auxiliar 27, la información sobre el escrutinio fue recuperada y por esta razón no hubo alteración de los resultados. (…). Observa la Sala que en la audiencia inicial, el magistrado conductor del proceso en la primera instancia decretó oficiosamente como prueba un informe de la Registraduría sobre el procedimiento de recuperación de la información del escrutinio, después del hurto del equipo asignado a la Comisión Auxiliar. (…). Advierte la Sala que las explicaciones rendidas por el funcionario [gerente de informática de la Registraduría] sobre el trámite adelantado para la recuperación de la información, a partir de la copia de seguridad que obraba en el software de escrutinio Kronos Voting 2.0.4.0.1.3., no fueron desvirtuadas por el demandante en el curso del proceso. (…). Sobre el particular, la Sala considera que no es procedente acoger la solicitud formulada por la señora agente del Ministerio Público en el sentido de decretar pruebas adicionales en aplicación del artículo 213 de la Ley 1437 de 2011. Aunque es evidente la disparidad de criterios de las testigos sobre la actuación seguida por la comisión, sus dichos tampoco

desvirtúan las explicaciones técnicas del funcionario sobre el proceso seguido para la recuperación de la información del primer equipo asignado a la comisión y que fue objeto de hurto. (…). Resalta la Sala que el reporte hecho por el gerente de informática de la Registraduría solo podría ser desvirtuado por el dictamen de otro experto en la materia, que desde el punto de vista técnico ofreciera una Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2

Radicado: 13001-23-31-000-2020-00043-01

Demandante: Carlos Manuel Jiménez Fernández conclusión diferente sobre esos procedimientos. (…). La carga de la prueba sobre las posibles inconsistencias en la restauración de la información correspondía al actor, quien más allá de calificar los datos como espurios e ilegítimos, no acompañó un elemento de juicio que demuestre que la información desapareció del sistema informático y del software especializado con la pérdida del computador inicialmente usado por el organismo escrutador. Estima la Sala que incluso en caso de aceptar en gracia de discusión que este fuera un punto oscuro, como lo calificó la procuradora séptima delegada, la prueba que pudiera recaudarse no cambiaría la óptica de la controversia, pues reitera la Sala que el actor no explicó ni concretó la incidencia que este factor pudo tener sobre el resultado de la elección. Es preciso reiterar que la demanda y la apelación centraron sus argumentos en el hurto del equipo y la falta de custodia de las dos bolsas, sin

señalar en qué medida estos hechos, como parte del sabotaje, alteró el resultado de la elección de los concejales como aspecto subjetivo de la causal prevista en el numeral 2 del artículo 275 de la Ley 1437 de 2011. (…). En la medida en que el actor no acompañó pruebas que demuestren el aspecto subjetivo de la causal de anulación por sabotaje de los sistemas de información, como es la alteración de los resultados, la Sala resalta que este informe de los dos funcionarios tampoco fue desvirtuado, pues desde el punto de vista técnico no fueron aportadas pruebas que resten credibilidad a los informes sobre la recuperación de la información y la terminación del escrutinio por parte de la comisión. COMISIÓN ESCRUTADORA AUXILIAR – De la posible inobservancia de la Resolución 1706 de 2019 / SABOTAJE – La demanda no señaló la incidencia que los hechos pudieron tener sobre el resultado de la elección de los concejales [E]l demandante estimó que la actuación adelantada por la Comisión Escrutadora Auxiliar 27 de Cartagena desconoció los artículos 3º y 4º de la Resolución 1706 de 2019, expedida por el Consejo Nacional Electoral. Sostuvo básicamente que esto obedeció a que el archivo digital entregado no contiene información sobre el escrutinio, no hizo el back-up, acudió a la información que estaba en poder de terceros y no dejó constancia sobre el método empleado para recuperar los datos y las distintas irregularidades, lo que pone en tela de juicio la labor del organismo y la verdad de los resultados. (…). La Sala considera que dicha alegada irregularidad está directamente ligada al argumento central consistente en el hurto

del computador asignado a la Comisión Auxiliar, pues está referida a algunas actuaciones que siguieron a este hecho. (…). Al estar claro que la demostración del aspecto objetivo no es suficiente para la anulación del acto acusado, por cuanto el demandante no explicó ni acreditó el elemento consecuencial, es decir la afectación del resultado, la posible inobservancia de la Resolución 1706 de 2019 queda cobijada por la conclusión ya expuesta. A pesar de lo anterior y dado que el actor insistió en este argumento, la Sala observa que mediante dicho acto administrativo, el Consejo Nacional Electoral dictó medidas para garantizar la transparencia de los escrutinios y el uso eficiente de los recursos públicos destinados al proceso electoral. (…). Aunque el demandante advirtió que parte de la información del escrutinio no le fue entregada a sus testigos electorales en los CD y que el archivo digital no contenía datos, reitera la Sala que en la demanda no señaló la incidencia que estos hechos pudieron tener sobre el resultado de la elección de los concejales. Tampoco explicó la forma como la alegada falta de publicación de los E-14 en las pantallas fijadas para tales efectos, (…), pudo eventualmente afectar el escrutinio zonal a cargo de la Comisión Auxiliar y el proceso que posteriormente siguió hasta la consolidación de la información. El hecho de que supuestamente no haya sido llevado a cabo un back up no permite concluir que el organismo haya desatendido la obligación de utilizar las Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3

Radicado: 13001-23-31-000-2020-00043-01

Demandante: Carlos Manuel Jiménez Fernández herramientas tecnológicas asignadas para el escrutinio, dado que con base en el informe técnico rendido por el gerente de informática de la Registraduría es evidente que acudió a otros procedimientos de esta naturaleza para rescatar los datos del escrutinio. En cuanto al debido proceso, en el expediente no obran elementos de juicio que permitan establecer que la Comisión Escrutadora Auxiliar haya adelantado actuaciones por fuera de su ámbito de labores, por lo cual no puede tenerse como desconocida dicha garantía en el proceso que culminó con la elección.

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a que esta corporación declaró la nulidad del inciso segundo y del parágrafo del artículo 4 de la Resolución 1706 de 2020, que estableció la garantía del debido proceso administrativo electoral, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 6 de febrero de 2020, M.P.

Carlos Enrique Moreno Rubio, radicación 11001-03-28-000-2019-00032-00. COMISIÓN ESCRUTADORA AUXILIAR – Presunta violación del secreto del voto / SABOTAJE – La demanda no señaló la incidencia que los hechos pudieron tener sobre el resultado de la elección de los concejales Observa la Sala que este argumento [de violación del principio del secreto del voto y de la publicidad del escrutinio] expuesto por el actor está referido a las dos bolsas con material electoral que fueron vistas por los testigos electorales en el local asignado a la Comisión Escrutadora Auxiliar para adelantar el escrutinio. Es preciso advertir que la demanda no allegó pruebas que demuestren que los

documentos contenidos en dichos elementos hayan sido expuestos al público, ni que el hecho de estar fuera del arca lleve a determinar qué ciudadano optó por determinado candidato. En este sentido, insiste la Sala, como ya quedó señalado, en que el demandante no expuso la incidencia que este hecho pudo tener en la consolidación del escrutinio zonal y en los resultados de la elección de los concejales de Cartagena. (…). Además, la alegada falta de cadena de custodia sobre el material electoral podría generar consecuencias de otro carácter para quien estaba a su cargo, sin que este hecho, por sí mismo, pueda conducir a la afectación del acto de elección. (…). Concluye la Sala que no quedó desvirtuada la validez legal del acto que declaró la elección de los concejales de Cartagena para el periodo 2020-2023, por lo cual la decisión del a quo será confirmada.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 213 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 275 NUMERAL 2 / CÓDIGO ELECTORAL - ARTÍCULO 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 13001-23-31-000-2020-00043-01

Actor: CARLOS MANUEL JIMÉNEZ FERNÁNDEZ

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia

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Radicado: 13001-23-31-000-2020-00043-01

Demandante: Carlos Manuel Jiménez Fernández

Demandado: LUIS JAVIER CASSIANI VALIENTE Y OTROS - CONCEJALES

DE CARTAGENA, PERÍODO 2020-2023

Referencia: NULIDAD ELECTORAL - Sabotaje sobre los sistemas de información electoral. Falta de explicación y prueba sobre el elemento subjetivo de la causal de anulación invocada SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la sentencia de abril 30 del presente año, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Bolívar, en primera instancia, negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda Por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad electoral previsto en el artículo 139 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Carlos Manuel Jiménez Fernández presentó demanda en la cual formuló las siguientes pretensiones: “PRIMERO: Por demostración de la configuración de la causal 2 del artículo 275 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con el artículo 137 del mismo compendio normativo, y para garantizar el respeto de la voluntad legítima mayoritaria de los electores (art. 287 CPACA) se declare la NULIDAD ABSOLUTA DEL ACTO

ADMINISTRATIVO DE CONTENIDO ELECTORAL visto en el ACTA DE

ESCRUTINIO E-26 CONCEJO DE CARTAGENA, expedido por LA COMISIÓN

ESCRUTADORA MUNICIPAL (DISTRITAL) DE CARTAGENA el día 23 de noviembre de 2019, a favor de: (partido conservador colombiano) David Bernardo de Jesús Caballero, Rodrigo Raúl Reyes Pereira, Fernando Niño Mendoza, Óscar Alfonso Marín Villalba – (partido cambio radical) Carlos Alberto Barrios Gómez, Wilson Ernesto Toncel Ochoa, Luis Javier Cassiani Valiente – (partido liberal colombiano) Gloria Isabel Estrada Benavides, Kattya María Mendoza Saleme, Hernando Piña Elles – (partido ASI) Laureano Miguel Curi Zapata, Carolina del Carmen Lozano, Liliana Margarita Suarez (sic) Betancourt – (partido de la U) César Augusto Pión González, Lewis Montero Polo – (Alianza Verde) Sergio Andrés Mendoza Castro (Nuevo) Luder Miguel Ariza San Martín – (Partido Centro democrático) Claudia Arboleda Torres – (Coalición Polo, MAIS, Colombia Humana, UP) Javier Julio Bejarano, elegidos para el periodo constitucional 20202023.

SEGUNDO: Como consecuencia […], que se ordene la exclusión del cómputo general de los votos, los contenidos en el Acta de Escrutinio expedida por la Comisión Escrutadora Especial 27 de Cartagena, a favor de la parte demandada por haber sido obtenidos en contravía de lo establecido en la Constitución y la ley,

cuyas actas y mesas relaciono a continuación: Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5

Radicado: 13001-23-31-000-2020-00043-01

Demandante: Carlos Manuel Jiménez Fernández LUGAR ZONA PUESTO MESAS CENTRO 14 03 1 a la 15

CULTURAL LAS PALMERAS I.E NUESTRA 15 03 1 a la 33

SEÑORA DEL CARMEN I.E FULGENCIO 15 03 1 a la 9

LEQUERICA SEDE ECUADOR FUN. 15 04 1 a la 6

UNIVERSITARIA COLOMBO INTER CORREGIMIENTO 99 25 1 a la 6

DE ARROYO DE PIEDRA CORREGIMIENTO 99 35 1 a la 5

DE PONTEZUELA TERCERO: Que se ordene la cancelación de las credenciales correspondientes otorgadas a cada uno de los demandados.

CUARTO: Que se proceda a la recomposición de las curules del Concejo Distrital por partido, conforme a un nuevo cálculo de umbral electoral y cifra repartidora, según el procedimiento contemplado en la Constitución y la Ley, sin consideración o exclusión de los votos de las mesas asignadas a la Comisión Auxiliar 27 de Cartagena”. (Mayúsculas y negrillas del texto original).

2. Hechos En resumen, el fundamento fáctico de la demanda es el siguiente: El apoderado del actor señaló que es un hecho notorio que el 27 de octubre de 2019 fueron llevadas a cabo las elecciones para elegir a los gobernadores, diputados, alcaldes, concejales y miembros de las juntas administradoras locales en el territorio nacional.

Añadió que el señor Carlos Manuel Jiménez Fernández se inscribió como candidato al Concejo Distrital de Cartagena por el partido Cambio Radical, con el

número 5 en el tarjetón (sic). Reveló que durante el proceso de escrutinios se presentaron “fuertes y álgidos” momentos debido a las reclamaciones hechas ante las comisiones instaladas para el efecto, lo que generó la intervención de la Procuraduría General, la Vicepresidencia de la República y la Fiscalía General de la Nación. Aseguró que por información oficial emanada de la señora Claudia Patricia Montes Chica, quien fungía como registradora en la Comisión Escrutadora Auxiliar número 27, el 4 de noviembre de 2019, cuando no habían culminado los escrutinios, el computador utilizado para procesar la información fue hurtado. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6

Radicado: 13001-23-31-000-2020-00043-01

Demandante: Carlos Manuel Jiménez Fernández Sostuvo que por lo anterior, la funcionaria presentó denuncia ante la Fiscalía General, en la misma fecha, la cual quedó identificada como Caso Noticia #130016001129201905148 en Cartagena.

Agregó que el 8 de noviembre de 2019, el digitador y uno de los claveros de la comisión escrutadora 27 no se presentaron y además uno de los miembros renunció al citado organismo, que además dejó por fuera del arca triclave dos bolsas con pliegos electorales sin custodia y esto fue informado al Tribunal de Garantías y Vigilancia Electoral de Bolívar mediante correo electrónico. Subrayó que al no haber hecho el back-up de la información escrutada y que se

perdió junto con el computador que fue hurtado, las actuaciones de los integrantes de la Comisión Escrutadora no estuvieron ajustadas a lo preceptuado en el artículo 1º de la Resolución 1706 de 2019 expedida por el Consejo Nacional Electoral. Señaló que en el archivo digital generado por la Comisión Auxiliar el 10 de noviembre de 2019, en la página 2, no existe información del escrutinio realizado los días 27 de octubre y 4 de noviembre de dicho año, lo que no da certeza de las labores de los funcionarios encargados para tales efectos y vicia el proceso electoral. Aseguró que por reporte de los jurados de votación a los testigos asignados por el actor, fueron enterados de que la Comisión Escrutadora no hizo el back-up y, en cambio, solicitó información a terceros, como testigos y candidatos, para que brindaran datos para reconstruir lo escrutado hasta ese momento. Estimó que este hecho pone en tela de juicio la transparencia de los actos del organismo, pues debió ser adquirida por la persona encargada del soporte técnico, señor Carlos Larrota, quien tenía en custodia la memoria USB que contenía lo escrutado y también desapareció de la comisión. Afirmó que esto fue corroborado por el acta general de escrutinio de este organismo, cuya página 2 reza que el 4 de noviembre de 2019 generó back-up con 0 actas leídas de 370, un porcentaje de avance de 0,00 y 0 para la elección de gobernador, asamblea, concejo y las juntas administradoras locales. Indicó que el 5 de noviembre, la firma contratista instaló otro computador para que

pudiera realizarse un nuevo escrutinio, pero la comisión decidió pedir la información entregada a los testigos electorales el 3 del mismo mes y año para alimentar el sistema, sin constancia sobre el método empleado para recuperar la información ni relacionar en el acta los hechos irregulares descritos. Adujo que el acta general de escrutinio 27 zonal de Cartagena, generada el 10 de noviembre de 2019, no contiene en sí ninguna decisión tomada por los miembros de la Comisión Escrutadora en audiencia pública, por lo cual se desconocen las actuaciones cumplidas entre el 27 de octubre y el 4 de noviembre. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7

Radicado: 13001-23-31-000-2020-00043-01

Demandante: Carlos Manuel Jiménez Fernández Destacó que mediante reclamación administrativa y en cumplimiento del requisito de procedibilidad, la apoderada del aquí demandante acudió tanto a las comisiones municipal y departamental a pedir que las actas y registros correspondientes a las mesas, puestos y zonas de votación asignados a la auxiliar 27 fueran excluidos del cómputo de votos y de los escrutinios generales del

Distrito de Cartagena. Explicó que a pesar del agotamiento de dicha actuación, las comisiones no accedieron a la solicitud por cuanto guardaron silencio e incluyeron los resultados de la zona 27 y mediante el formulario E-26 declararon la elección de los demandados. Hizo énfasis en la publicación de una noticia en el periódico local El Universal, el 4

de noviembre de 2019, sobre la investigación por la desaparición del computador de la Comisión Escrutadora, en la que el concejal electo por el Polo Democrático, Javier Julio Bejarano, reveló la irregularidad.

3. Normas violadas y concepto de la violación El demandante sostuvo que el acto acusado desconoció los artículos 13, 29, 40, 258 y 265 de la Constitución, 41, 137 y 139 y 275 numeral 2º del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, 1º del Código Electoral, 42 de la Ley 1475 de 2011, 3º de la Ley 1712 de 2014 y 1º, 2º, 3º y 4º de la Resolución 1076 de 2019 expedida por el Consejo Nacional Electoral.

El concepto de la violación fue explicado así:

1. Ilegalidad en cuanto al objeto del acto demandado Estimó que el acto que declaró la elección de los concejales de Cartagena es ilegal e inconstitucional debido a los vicios sustanciales en las actuaciones administrativas y hechos acaecidos, antes de su expedición, por parte de la

Comisión Escrutadora Municipal. Manifestó que el medio de control electoral incorporó nuevos aspectos y citó una sentencia dictada por el Consejo de Estado, según la cual los actos de elección también son nulos por las causales generales para todos los actos administrativos, incluyendo la violencia que por fuerza sea presentada sobre los sistemas de votación, información, transmisión o consolidación de los resultados y la destrucción del material electoral1. Afirmó que en este caso, la violencia está referida al hurto del computador que contenía un software, lo que vicia el acto acusado por la ocurrencia de la causal 2

1 La cita corresponde a Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de febrero 8 de 2018, expediente 11001-03-28-000-2014-00177-00, M-P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8

Radicado: 13001-23-31-000-2020-00043-01

Demandante: Carlos Manuel Jiménez Fernández del artículo 275 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso

Administrativo. Explicó que la sustracción del equipo, la pérdida de la cadena de custodia de las bolsas dejadas por fuera del arca triclave y el extravío de la memoria que tenía la información de lo escrutado hasta el 2 de noviembre de 2019, ponen una mácula sobre el principio de transparencia que debe regir el proceso electoral y los escrutinios y contamina la voluntad popular. Aseguró que se ejerció fuerza sobre la información tecnológica que contenía el resultado de la votación en la Comisión 27, lo que hace imposible que la autoridad electoral o judicial consideren válidos unos votos sobre los cuales se abrió una brecha infinita de impureza e incertidumbre, que desnaturaliza su integridad y deben ser excluidos en la decisión que ponga fin a este proceso. Explicó que esos hechos y circunstancias también generan el vicio de nulidad general de los actos contenido en el artículo 137 del CPACA2, que a su juicio “[…] se contrae a una causal de nulidad a la que se encuadran las demás (Art. 275-2

de la Ley 1437 de 2011)”, pues la violación del principio de legalidad supone la infracción de normas de superior jerarquía en que debe fundamentarse un acto. Advirtió que la transgresión concreta puede encontrarse en la violación de la Resolución 1076 de 2019 del Consejo Nacional Electoral, por cuanto su confrontación con el E-26 contextualizado dentro de las actuaciones administrativas devela un fuerte contraste que desconoce el principio de legalidad.

2. Violación del Código Electoral y de la pureza del voto por la pérdida de la cadena de custodia Transcribió apartes de una sentencia dictada por la Sección Quinta el 8 de febrero de 2018 en el caso de los senadores de la República periodo 2014-2018 y resaltó que por la pérdida de la cadena de custodia del material electoral, la voluntad popular está contaminada y no pueden computarse los votos de la Comisión

Escrutadora 27. Reiteró que en la noticia publicada por el diario El Universal sobre la investigación por la desaparición del computador, puede verse que el concejal Javier Julio Bejarano reveló la irregularidad, lo que llevó a la vulneración del artículo 1º del Código Electoral y específicamente del principio del secreto del voto y de la publicidad del escrutinio, que imponen que los registros sean guardados de manera inmediata en un arca provista de tres llaves o candados.

3. Violación del debido proceso por expedición irregular y violación del derecho a la defensa y publicidad 2 A pesar de la invocación de las causales generales de anulación contempladas en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el actor no refirió ni

explicó una en particular respecto del acto acusado. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9

Radicado: 13001-23-31-000-2020-00043-01

Demandante: Carlos Manuel Jiménez Fernández Invocó los artículos 3º y 4º de la Resolución 1706 de 2019 del Consejo Nacional Electoral e indicó que en el archivo digital entregado por la Comisión Escrutadora 27 no existe información del escrutinio realizado entre el 27 de octubre y el 4 de noviembre de 2019, lo cual hace que no ofrezca certeza sobre dicha labor.

Subrayó que no hicieron uso del back-up, como lo disponen las normas mencionadas, sino que solicitaron la información a los terceros que se encontraban en dicho organismo, como los testigos y candidatos, el 2 de noviembre, para reconstruir lo escrutado. Adujo que lo anterior pone en tela de juici