CE-SECCION QUINTA-13001-23-33-000-2015-00807-02_20171207-2017

RECURSO DE QUEJA – Procedencia / RECURSO DE APELACION – Procedencia De conformidad con el artículo 245 del CPACA el recurso de queja procede ante el superior cuando: a) “se niegue” la apelación; b) “se conceda” en un efecto diferente o; c) cuando “no se concedan” los recursos extraordinarios de revisión y unificación de jurisprudencia previstos en este Código (….) Así las cosas, corresponde al juez de la queja resolver sobre la procedencia del recurso de apelación, de los extraordinarios o la corrección del efecto en que se concede la apelación (…) En conclusión, el juez de la queja limita su análisis al estudio de si el recurso no concedido era procedente, a partir de: i) la oportunidad para recurrir, ii) la legitimación del recurrente y iii) los requisitos legales como la carga de sustentar ante el inferior, en el caso de la apelación y iv) verificar el efecto en que se concedió la apelación.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 245

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD ELECTORAL – Tercero interviniente / TERCERO INTERVINIENTE –Contribuye a enriquecer los argumentos de la posición de la parte que apoya / TERCERO INTERVINIENTE – No ocupa el lugar del demandante En lo relacionado con la actuación de los terceros en el trámite del medio de control de nulidad electoral ya antes se ha expuesto que su actuación, sean coadyuvantes o impugnadores, está legalmente limitada en lo procesal y sustancial (…)La actividad de los terceros, como se concluyó en las decisiones que antes se citaron,

es la de contribuir a enriquecer los argumentos de la posición de la parte que apoya, como lo dispone el contenido del artículo 228 del CPACA, que de manera específica en los procesos electorales, señala: “…cualquier persona puede pedir que se la tenga como impugnador o coadyuvante. Su intervención solo se admitirá hasta el día inmediatamente anterior a la fecha de celebración de la audiencia inicial” (…) En conclusión, es clara la postura de esta Sala según la cual no puede existir actuación autónoma e independiente de los terceros en los procesos electorales, pues se insiste la misma depende de que la parte, demandante o demandada, la adelante, y será en esta instancia en la cual los coadyuvantes o impugnadores podrán esbozar sus argumentaciones para contribuir a enriquecer la posición que pretende apoyar (…) De conformidad con lo expuesto, en la medida que en el presente proceso electoral la coadyuvante recurrió de manera independiente y única, la sentencia que denegó las pretensiones de la demanda, es evidente que actuó más allá de las facultades que le otorga su calidad de tercero y pretendió ocupar el lugar del demandante para procurar por la revocatoria de la decisión que resultó contraria a los intereses del actor, tal y como lo concluyó el Tribunal al rechazar la apelación.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 228

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., siete (7) de diciembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 13001-23-33-000-2015-00807-02

Actor: ADIL JOSÉ MELÉNDEZ MÁRQUEZ Demandado: PEDRO MANUEL ALÍ ALÍ Medio de control de nulidad electoral – Auto resuelve queja Decide la Sala el recurso de queja interpuesto por la coadyuvante SHABELLYS BRAVO JIMÉNEZ contra el auto de 13 de julio de 2017, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Bolívar, en Sala Unitaria, rechazó de plano la apelación que pretendía revocar el fallo de primera instancia que negó las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES

1. La demanda El señor ADIL JOSÉ MELÉNDEZ MÁRQUEZ ejerció medio de control de nulidad electoral contra el acto declaratorio de elección del señor PEDRO MANUEL ALÍ ALÍ, como alcalde de Magangué, Bolívar, en la audiencia inicial se fijó el litigio en determinar si “…se configuró trashumancia de electores”.

El Tribunal Administrativo de Bolívar mediante fallo de 10 de mayo de 20171, negó las pretensiones de la demanda, en síntesis, porque: i) si bien el demandante afirmó la existencia de trashumantes, no en todos los casos cumplió con los requisitos jurisprudenciales fijados por el Consejo de Estado, Sección Quinta, para abordar su estudio, pues omitió mencionar la “…zona, puesto y mesa” de la

ocurrencia de las irregularidades y; ii) en los eventos en los cuales sí cumplió con dicha exigencia, no fueron suficientes para que incidieran en el resultado final de la elección. El anterior fallo fue apelado por la coadyuvante SHABELLYS BRAVO JIMÉNEZ2.

2. El auto recurrido en queja El Tribunal Administrativo de Bolívar, por auto de 13 de julio de 20173, rechazó de plano el recurso de apelación al concluir que la coadyuvante “…excedió los límites de su postulación al presentar dicho recurso”. 1 Folios 635 al 652 2 Folios 657 al 675 3 Folios 684 al 685

Frente a lo anterior, el coadyuvante interpuso recurso de reposición y, en subsidio, el de queja4. Por auto de 15 de agosto de 20175 el Tribunal, en Sala Unitaria, concluyó que toda vez que la providencia recurrida decidió “rechazar de plano el recurso de apelación”, el medio de impugnación procedente era la súplica y, en consecuencia, remitió el expediente al magistrado que seguía en turno. Luego, el resto de la Sala, mediante providencia de 8 de septiembre de 20176 dejó sin efectos el auto de 15 de agosto del mismo año, “…en razón a que si bien el Magistrado Ponente rechazó de plano un recurso de apelación, ello ocurrió en curso de la primera instancia del proceso electoral de la referencia y no en curso de la la segunda o única instancia o durante el trámite de apelación de un auto …”. Finalmente, mediante decisión de 29 de septiembre de 20177, el Tribunal, en Sala Unitaria, resolvió no reponer la providencia de 13 de julio de 2017 que rechazó de

plano la apelación y remitió el expediente al Consejo de Estado para lo de su competencia.

3. Del recurso de queja La coadyuvante afirmó que para rechazar la apelación el Tribunal realizó “…una interpretación y lectura alejada de la naturaleza tanto del proceso electoral como de la coadyuvancia, en especial, existe una indebida interpretación de la jurisprudencia existente y de las posibilidades y límites del actuar de la figura del

COADYUVANTE”.

Acto seguido, citó un aparte de una decisión del Consejo de Estado, Sección Quinta8, de la cual concluyó que “…no se prohíbe de forma expresa que la coadyuvancia presente un recurso cuando la parte NO lo hace”. Luego, citó el artículo 139 del CPACA del cual destacó que cualquier persona puede pedir la nulidad de los actos de elección o de nombramiento, a lo que agregó que el fallo recurrido “…va en contra de la pretensión planteada por Adil Meléndez Márquez y apoyada por esta coadyuvancia, frente a lo cual resultaría forzado e ilógico señalar, que la actividad desplegada con el fin de apelar la sentencia de primera instancia es contraria o perjudicial a la pretensión del accionante”. Asimismo, propuso que las actuaciones de los coadyuvantes deben ser analizadas desde la pretensión de la demanda y no “del accionante mismo”, pues es necesario tener en consideración que el medio de control electoral y su 4 Folios 690 al 703 5 Folios 706 al 707 6 Folios 710 al 711 7 Folios 715 al 717

8 Que no precisó intervención en el mismo, puede ser presentada y solicitada, respectivamente, por cualquier persona, lo que en su criterio, está dado para asegurar la continuidad de dicha acción pública no dependa de quien demandó sino de la “pretensión misma”. De igual manera, destacó que el recurso de apelación que presentó contra la sentencia que denegó las pretensiones de la demanda, contrario a estar en oposición a los intereses del demandante “lo impulsa” y con ello “…avala su actuación procesal y determina que la misma se encuentra atada a los límites legales señalados por la jurisprudencia”. Posteriormente, se refirió a la imposibilidad de que el coadyuvante pudiera disponer del objeto del litigio. Para el efecto, sostuvo que el objeto del litigio en el medio de control electoral es determinar la validez y legalidad del acto de elección o nombramiento demandado que, como antes se explicó, es de naturaleza pública, en consecuencia, “… contrario a la idea de disposición del derecho, con el recurso de apelación se intenta garantizar justamente que sobre el acto de elección se ejerza la revisión por parte del superior jerárquico toda vez que existen dudas por parte del coadyuvante de la práctica probatoria y la interpretación del mismo por parte del a quo”. Sumado a lo anterior, afirmó que el recurso de apelación es un acto procesal permitido al accionante y su presentación por parte del coadyuvante no representa, de ninguna manera oposición frente al demandante. Apoyó su argumentación en el texto del artículo 223 del CPACA para significar que dicha norma dispone que “…el coadyuvante podrá independientemente

efectuar todos los actos procesales permitidos a la parte a la que ayuda…”, y destacó que la finalidad del precepto es que la actuación del tercero “…no depende necesariamente de que la parte efectúe el acto procesal, es decir, lo puede hacer el coadyuvante por sí mismo”. De conformidad con lo anterior, aseveró que exigir que la parte debe apelar para que también lo pueda hacer el coadyuvante “…no tiene fundamento legal, ni jurisprudencial, pues hasta el momento un caso similar como el que aquí se discute no ha sido abordado o estudiado por la Honorable Sección Quinta del Consejo de Estado” (fls. 690 al 703).

CONSIDERACIONES

1. Competencia La Sala es competente para conocer de este recurso de queja, según lo dispuesto en el artículo 1509 del CPACA, por tratarse de una decisión proferida en primera 9 “Artículo 150. Modificado Ley 1564 de 2012, art. 615. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia (…) así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda (…)”. instancia por un Tribunal Administrativo y, conforme al Acuerdo 58 de 1999 o Reglamento del Consejo de Estado10, la Sección Quinta conoce de los procesos relacionados con asuntos electorales, concretamente de los procesos electorales relacionados con elecciones o nombramientos.

2. Problema jurídico Consiste en determinar si, conforme a los argumentos del recurso de queja, hay

lugar a estimar bien o mal rechazado el recurso de apelación, ante la presunta extralimitación de la figura de la coadyuvancia.

3. Del recurso de queja De conformidad con el artículo 245 del CPACA el recurso de queja procede ante el superior cuando: a) “se niegue” la apelación; b) “se conceda” en un efecto diferente o; c) cuando “no se concedan” los recursos extraordinarios de revisión y unificación de jurisprudencia previstos en este Código.

Similar previsión contiene el Código General del Proceso, en los términos del 352, al disponer “cuando el juez de primera instancia deniegue el recurso de apelación, el recurrente podrá interponer queja para que el superior lo conceda si fuere procedente. El mismo recurso procede cuando se deniegue el de casación”. Así las cosas, corresponde al juez de la queja resolver sobre la procedencia del recurso de apelación, de los extraordinarios o la corrección del efecto en que se concede la apelación Tal consideración encuentra soporte en el propósito del recurso de queja y es que si el superior estima que fue indebida la “denegación” del recurso o se erró en el efecto en que debió concederse la apelación, procede a admitir disponer si admisión o a determinar el efecto, de lo que dará cuenta al inferior. En conclusión, el juez de la queja limita su análisis al estudio de si el recurso no concedido era procedente, a partir de: i) la oportunidad para recurrir, ii) la legitimación del recurrente y iii) los requisitos legales como la carga de sustentar ante el inferior, en el caso de la apelación y iv) verificar el efecto en que se

concedió la apelación.

4. El caso concreto Considera la recurrente que debe estimarse mal rechazado el recurso de apelación que presentó contra la sentencia de 10 de mayo de 2017 que denegó las súplicas de la demanda, en síntesis, porque, en su criterio, su actuación no riñe con las pretensiones de la demanda; tampoco dispone del derecho objeto del litigio y está facultado para presentar la alzada así el demandante lo omita, por su

(Negrillas fuera del texto). 10 Artículo 13, Sección Quinta. parte el Tribunal rechazó el recurso por considerar que la coadyuvante recurrente “…excedió los límites de su postulación”. En lo relacionado con la actuación de los terceros en el trámite del medio de control de nulidad electoral ya antes se ha expuesto que su actuación, sean coadyuvantes o impugnadores, está legalmente limitada en lo procesal y sustancial. Al respecto, resulta plausible traer a colación las consideraciones expuestas en providencia de 7 de septiembre de 201511: “1.2.1. Límite de la postulación procesal para los coadyuvantes El coadyuvante por disposición legal, en forma independiente solo puede realizar los actos procesales permitidos a la parte a que ayuda en cuanto no estén en oposición con los de ésta y siempre que no implique disposición del derecho en litigio. La razón de ello se debe a su connotación como parte procesal, toda vez que su existencia dentro del proceso es permitida y validada en calidad de sujeto accesorio a uno principal -demandante o demandado-; así que la limitación en su actuar deviene de que no demanda en ejercicio propio

ni frente a su derecho, sino en forma anexa o accesoria respecto de otro, lo cual restringe su margen de acción y le impide realizar actos procesales o formular postulaciones autónomas que dispongan del derecho o la situación en litigio. El tema de la coadyuvancia ha sido objeto de pronunciamiento por parte de la Sección Quinta, consideraciones que hace propias en esta providencia. Se hace referencia en forma concreta a la sentencia de 27 de marzo de 201412, en la que se indicó que las partes y los coadyuvantes tienen posibilidades de actuación dentro del proceso que resultan diferenciables, por cuanto mientras las partes actúan de manera autónoma, los otros intervinientes encuentran como condicionamiento de sus intervenciones el interés de la parte a la que apoyan, habiéndose inclusive señalado que su posición es la de contribuir a enriquecer argumentalmente la posición de la parte coadyuvada, como actualmente se evidencia del contenido del artículo 228 del C.P.A.C.A., para el tema 11 Rad. N° 11001-03-28-000-2014-00051-00. Actor: Iván Medina Ninco. Demandado: Representante a la Cámara por el departamento del Huila. 12Expediente 54001-23-31-000-2012-00001-03. Actor: Santiago Liñán Nariño. Demandado: Alcalde del Municipio de Cúcuta. C.P. Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, cuyas consideraciones en su generalidad son aplicables al este caso. En este se invocan los siguientes antecedentes: Sección Primera. 28 de octubre de 2010. Expediente núm. 2005-00521-01, Actor: José Omar Cortés Quijano, C.P. Dra. María

Elizabeth García González y de la Sección Quinta. M.P. Mauricio Torres Cuervo. Sentencia de 23 de septiembre de 2010. Rad.No. 07001-23-31-000-2009-00034-01. Actor: Albeiro Vanegas Osorio y otro.

Demandado: Gobernador del Departamento de Arauca y sentencia de 7 de marzo de 2011. EXP N° 110010328000201000006-00. M.P. María Nohemí Hernández Pinzón. En época más reciente la figura

procesal fue estudiada en auto de la Consejera Ponente de Bogotá D.C., tres (3) de diciembre dos mil catorce (2014). Exp. 11001-03-28-000-2014-00031-00. Actor: Eduardo Quiroga Lozano. Demandado: Representante a la Cámara por el Departamento de Arauca. específico de los procesos electorales, cuyo texto reza: Én los procesos electorales cualquier persona puede pedir que se la tenga como impugnador o coadyuvante. Su intervención solo se admitirá hasta el día inmediatamente anterior a la fecha de celebración de la audiencia inicial. Disposición ésta que en armonía con el artículo 223 ibídem, aplicable por el principio de remisión normativa previsto en el artículo 29613 ib., limita la actuación del coadyuvante en los siguientes términos: (…) podrá independientemente efectuar todos los actos procesales permitidos a la parte a la que ayuda, en cuanto no esté en oposición con las de éstá y en virtud del artículo 71 del C.G.P. -antes 52 del C.P.C.- siempre que esos actos procesales no impliquen disposición del derecho en litigio” y además,

“tomará el proceso en el estado en que se encuentre al momento de su intervención” (Negrillas fuera de texto). Postura que fue reiterada en providencia de 26 de enero de 201714. Del análisis de las anteriores decisiones, se advierte que, contrario al dicho de la accionante, sí existe disposición legal según la cual el coadyuvante, en forma independiente, solo puede realizar los actos procesales permitidos a la parte que buscar ayudar, en cuanto no estén en oposición con los de ésta y siempre que no implique disposición del derecho en litigio. Lo anterior, porque su calidad de tercero y su existencia dentro del proceso es permitida y validada pero en el entendido de que actúa como sujeto accesorio a uno principal, a saber la del demandante o la del demandado. De esta manera surge una limitación en el actuar de los coadyuvantes e impugnadores, pues su intervención en el proceso la habilita la parte a la que apoya, la cual sí tiene disposición en el proceso, que puede derivar del ejercicio del medio de control o por tener la calidad de demandado, esto implica que el margen acción del tercero le impide realizar actos procesales o formular postulaciones autónomas que dispongan del derecho o de la situación en litigio. Así las cosas, la actividad de los terceros, como se concluyó en las decisiones que antes se citaron, es la de contribuir a enriquecer los argumentos de la posición de la parte que apoya, como lo dispone el contenido del artículo 228 del CPACA, que de manera específica en los procesos electorales, señala: “…cualquier persona puede pedir que se la tenga como impugnador o coadyuvante. Su intervención solo se admitirá hasta el día inmediatamente anterior a la fecha de celebración de

la audiencia inicial”. 13 “Aspectos no regulados. En lo no regulado en este título –se refiere al Título VIII sobre ‘Disposiciones especiales para el trámite y decisión de las pretensiones de contenido electoral’- se aplicarán las disposiciones del proceso ordinario en tanto no sean incompatibles con la naturaleza del proceso electoral”. 14 Dictado en Sala Unitaria de 26 de enero de 2017, Rad. No. 2016-00089-01, actor Omar Javier Contreras Socarrás Este precepto, en concordancia con el artículo 223 de la misma codificación, aplicable por el principio de remisión normativa previsto en el artículo 29615 ibídem, limita la actuación del coadyuvante en los siguientes términos: “(…) podrá independientemente efectuar todos los actos procesales permitidos a la parte a la que ayuda, en cuanto no esté en oposición con las de ésta” y en virtud del artículo 71 del CGP, siempre que esos actos procesales “no impliquen disposición del derecho en litigio” y, además, “tomará el proceso en el estado en que se encuentre al momento de su intervención”. En conclusión, es clara la postura de esta Sala según la cual no puede existir actuación autónoma e independiente de los terceros en los procesos electorales, pues se insiste la misma depende de que la parte, demandante o demandada, la adelante, y será en esta instancia en la cual los coadyuvantes o impugnadores podrán esbozar sus argumentaciones para contribuir a enriquecer la posición que pretende apoyar. De conformidad con lo expuesto, en la medida que en el presente proceso electoral la coadyuvante recurrió de manera independiente y única, la sentencia que denegó

las pretensiones de la demanda, es evidente que actuó más allá de las facultades que le otorga su calidad de tercero y pretendió ocupar el lugar del demandante para procurar por la revocatoria de la decisión que resultó contraria a los intereses del actor, tal y como lo concluyó el Tribunal al rechazar la apelación. Sumado a lo anterior, es claro que contrario al dicho de la recurrente la interposición de la apelación, sí está en oposición a la parte que dice apoyar, pues la no presentación de la alzada por el demandante, deviene en la ejecutoriedad de la sentencia dictada por el Tribunal y en la finalización del proceso, es decir, su omisión se debe interpretar como la aceptación de los argumentos expuestos por el juez. Por el contrario, admitir la apelación, como lo pretende la recurrente, implicaría que el proceso tuviera una segunda instancia, por lo que no procuró la parte a la que dice coadyuvar, lo que evidencia que en realidad el actuar de la coadyuvante sí está en oposición con la del demandante. La argumentación antes expuesta, sirve de fundamento a la Sala para concluir que estima bien rechazada la concesión del recurso de apelación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta RESUELVE: 15 “Aspectos no regulados. En lo no regulado en este título –se refiere al Título VIII sobre ‘Disposiciones especiales para el trámite y decisión de las pretensiones de contenido electoral’- se aplicarán las disposiciones del proceso ordinario en tanto no sean incompatibles con la naturaleza del proceso electoral”.

PRIMERO: ESTÍMASE BIEN RECHAZADO el recurso de apelación, contenido en

el auto de 13 de julio de 2017 proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar. SEGUNDO. Ejecutoriado este auto, REMÍTASE el expediente al Tribunal Administrativo de Bolívar.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE.

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAUJO OÑATE

Consejera de Estado

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera de Estado

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero de Estado