CE-SECCION QUINTA-13001-23-33-000-2016-00078-01_20170202-2017

APELACIÓN DE SENTENCIAS EN EL PROCESO ELECTORAL – Sentencias de primera instancia emitidas por los juzgados o tribunales administrativos De la lectura de estas normas especiales para el proceso de nulidad electoral se destaca que el trámite allí señalado se refiere a la impugnación mediante el recurso de apelación de sentencias de primera instancia, a la interposición del recurso ante el a quo y a la concesión o no del mismo por parte de quien emitió la providencia (…) Adicionalmente a esto se debe considerar la remisión que el artículo 296 de la Ley 1437 de 2011 realiza al proceso ordinario en lo no regulado en el acápite especial para los procesos de nulidad electoral. En tal virtud se destaca que el artículo 243, norma que establece los asuntos sujetos a recurso de apelación, dispone en relación con la impugnación de sentencias que sólo “Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los Jueces (…) Se concluye de lo anterior que en la normatividad prevista para el medio de control de nulidad electoral, así como en lo dispuesto en el Código general del proceso, solo se estableció la posibilidad de atacar por la vía del recurso de apelación, las sentencias de primera instancia emitidas por los juzgados o tribunales administrativos, sin que se incluyera la posibilidad de impugnar a través de este recurso las sentencias de segunda instancia.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTICULO 296 / LEY 1437 DE 2011 –

ARTICULO 243

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD ELECTORAL - Diferencias entre perdida de investidura y proceso de nulidad electoral Considera la Sala que el recurrente realiza una interpretación errada de los

parámetros comparativos entre las sentencias proferidas dentro del medio de control de nulidad electoral y las decisiones definitivas emitidas en el marco de la pérdidas de investidura (…) Conforme a lo expuesto es claro para la Sala que la naturaleza de las decisiones emanadas en la pérdida de investidura no son del mismo tenor que las proferidas dentro del medio de control de nulidad electoral, en razón a las particularidades de cada uno de los procesos, así como de su finalidad. En virtud de lo expuesto no puede prosperar el argumento invocado por el recurrente al pretender asimilar las decisiones emitidas en uno y otro proceso, pues sus características, trámite y objeto no lo permiten, pues en uno y otro caso, la finalidad de las decisiones definitivas es disímil NOTA DE RELATORIA: Sobre la diferencia entre perdida de investidura y proceso de nulidad electoral, Corte constitucional, Sentencia C-254A / 12, Corte constitucional, sentencia C-792/14.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá D.C., dos (02) de febrero de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 13001-23-33-000-2016-00078-01

Actor: ALFONSO LUIS CORTINA BARRAZA

Demandado: ZAITH CARMELO ADECHINE CARRILLO.

Asunto: Nulidad electoral - Auto que resuelve recurso de súplica contra auto que rechazó recurso de apelación.

Procede la Sala a resolver el recurso de súplica interpuesto por el apoderado

judicial de Zaith Carmelo Adechine Carillo en su calidad de demandado, contra la decisión adoptada en auto del 1° de diciembre de 2016 por medio de la cual se rechazó el recurso de apelación presentado en contra de la sentencia de 3 de noviembre de 2016 que revocó la providencia de primera instancia y accedió a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda El 1° de febrero de 2016 el señor Alfonso Luis Cortina Barraza presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad electoral, en la cual solicitó se declare la nulidad del acto de elección del señor Zaith Carmelo Adechine Carrillo como concejal de Cartagena para el período constitucional 2016 – 2019 y la suspensión provisional de los efectos del acto de elección. Elevó las siguientes pretensiones: 1.1 Pretensiones de la demanda 1.1.1. Solicitó que se declare que el demandado violó el régimen de inhabilidades para ser elegido como Concejal del Distrito de Cartagena de Indias. 1.1.2. Como consecuencia de lo anterior, se declare la nulidad de la elección como concejal del distrito de Cartagena de Indias para el periodo 2016-2019 del señor ZAITH CARMELO ADECHINE CARRILLO. 1.1.3. Se ordene la cancelación de la credencial expedida a favor del señor ZAITH CARMELO ADECHINE CARRILLO que lo acredita como concejal de la ciudad de Cartagena. 1.1.4. Se ordene la provisión de la curul obtenida por el partido conservador por quien sigue en la lista.

1.2. Hechos

1.2.1 Argumenta el actor que el demandado no podía ser elegido como concejal del distrito de Cartagena debido a que su hermana ejerció autoridad política y administrativa dentro del período inhabilitante, al desempeñar el cargo de subgerente administrativa y financiera del Instituto Departamental de Deportes y Recreación de Bolívar, desde el 1° de agosto de 2012 encontrándose vinculada al momento de la interposición de la demanda. 1.2.2 Explica que la señora Adechine Carrillo participó en la elaboración del plan general de compras, proyección de estudios previos de la entidad y suscripción de contratos en calidad de supervisora. 1.2.3 Así mismo, argumenta que esta funcionaria fue delegada por el director del IDERBOL para presidir la audiencia pública de adjudicación del proceso licitatorio SAF-001-2015, “Contratación del servicio de vigilancia y seguridad privada a la sede administrativa del Instituto Departamental de Deportes y Recreación – IDERBOL” 1.2.4 En virtud de lo expuesto concluye que el demandado incurrió en la causal de inhabilidad prevista en el numeral 4º del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, norma que dispone que no podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal quien tenga vínculo de parentesco con funcionarios que dentro de los 12 meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio o distrito.

2. Actuaciones procesales relevantes 2.1 De la admisión de la demanda y decreto de medida cautelar

Por medio de auto del 5 de febrero de 2016, el Tribunal Administrativo del Bolívar: (i) admitió la demanda presentada por Alfonso Luis Cortina Barraza, contra el acto que declaró la elección del señor Zaith Carmelo Adechine Carrillo, como Concejal del distrito de Cartagena y (ii) negó la solicitud de suspensión provisional. 2.2 De la sentencia de primera instancia Mediante sentencia de 17 de agosto de 2016 el a quo resolvió denegar las pretensiones de la demanda al considerar que las pruebas obrantes en el expediente demostraron que la señora Masory Adechine Carillo no ejerció autoridad administrativa, debido a que dentro de las funciones a ella asignadas ninguna implicaba mando, dirección u autonomía decisoria. 2.3 De la sentencia de segunda instancia. En contra de la decisión anterior el apoderado del accionante interpuso recurso de apelación, mediante memorial de 31 de agosto de 2016, en el que insiste en la configuración de los elementos de parentesco, temporal, espacial y de autoridad de la inhabilidad respecto del demandado al momento de ser elegido. Esta impugnación fue desatada mediante sentencia emitida por esta Sección el 3 de noviembre de 2016 en la que se decidió revocar la providencia de primera instancia y declarar la nulidad del acto de elección de Zaith Carmelo Adechine Carrillo. Lo anterior, por cuanto a la señora Masory Adechine Carillo le fueron delegadas las funciones de adjudicación y suscripción de un contrato circunstancia que demuestra que ejerció autoridad administrativa durante el período inhabilitante. 2.4 De la decisión objeto del recurso de súplica

Frente a la decisión de segunda instancia el apoderado del demandado solicitó la aclaración de la providencia e interpuso recurso de apelación, por considerar que lo allí resuelto era susceptible de impugnación, en virtud de lo previsto en la sentencia C-792 de 2014 que permite la apelación de sentencias de segunda instancia proferidas dentro del procesos sancionatorios. Igualmente, invocó providencias de la Corte Constitucional sobre pérdida de investidura para sostener el carácter sancionatorio de las sentencias electorales. Finalmente concluyó que la providencia impugnada vulneró el debido proceso al no valorar los argumentos de defensa expuestos por la parte demandada durante el proceso. Respecto de la solicitud de aclaración esta fue desatada mediante auto proferido por esta Sala de Decisión el 1° de diciembre de 20161 de forma denegatoria. Lo anterior, por considerar que con la petición no se pretendió concretar conceptos o enmendar frases que ofrecían duda, sino que lo que se buscó fue controvertir la conclusión a la cual se llegó en la sentencia. Con relación al recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de segunda, el magistrado ponente expidió el auto de 1° de diciembre de 20162 en el que rechazó por improcedente esta impugnación. Asume esta decisión al considerar que la decisión atacada es la proferida en segunda instancia dentro de un proceso de nulidad electoral, decisión que no es plausible de este recurso. Adicionalmente expone que el medio de control de nulidad electoral no ostenta el carácter sancionatorio y tampoco puede ser asimilable a la pérdida de investidura, razón

por la cual tampoco le podrían ser aplicables las previsiones de la sentencia C-792 de 2014. 2.5 Del recurso de súplica Respecto de esta determinación de rechazo del recurso de apelación, mediante oficio radicado ante esta Corporación el 6 de diciembre de 20163, el apoderado del demandado Zaith Carmelo Adechine Carrillo interpuso recurso de súplica en el que insiste que al presente caso le es aplicable la sentencia C-792 de 2014 por tratarse de la impugnación de una sentencia condenatoria emitida en un proceso de nulidad electoral. Explica que en virtud del bloque de constitucionalidad acompasado con instrumentos internacionales en materia de derechos humanos debe ser aceptado este argumento en aras de preservar el derecho de defensa y conservación de un orden jurídico justo, máxime cuando se trata de decidir sobre actos administrativos que representan la voluntad del constituyente primario.

II. CONSIDERACIONES

1 Folios 805 al 807 del Cuaderno No. 5 2 Folios 808 al 809 del Cuaderno No. 5 3 Folios 844 al 850 del Cuaderno No. 5

1. Competencia: En los términos del artículo 246 de la Ley 1437 de 2011 y de conformidad con el Reglamento del Consejo de Estado, le corresponde a esta Sección decidir el recurso de súplica interpuesto por el señor Zaith Carmelo Adechine Carrillo, contra la decisión adoptada mediante auto del 1° de diciembre de 2016 por medio de la cual el magistrado ponente rechazó por improcedente el recurso de apelación en

contra de la sentencia de segunda instancia.

2. Problema jurídico El problema jurídico a ser definido por la Sala consiste en determinar si el auto del 1° de diciembre de 2016 que rechazó por improcedente el recurso de apelación contra la sentencia de segunda instancia, presentado por el señor Zaith Carmelo Adechine Carrillo, se ajusta a los preceptos legales que rigen este medio de control.

Por razones de orden metodológico, para resolver el problema jurídico planteado, se estudiará: (i) Apelación de sentencias en el proceso electoral y su remisión al proceso ordinario ii) Marco de aplicación de la sentencia C-792 de 2014 iii) Diferencias entre perdida de investidura y proceso de nulidad electoral.

3. Del caso en concreto 3.1 Apelación de sentencias en el proceso de nulidad electoral y su remisión al proceso ordinario El artículo 292 de la Ley 1437 de 2011 dispone la forma en que ha de interponerse el recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, indicando que deberá realizar ante el a quo en el acto de notificación o dentro de los 5 días siguientes. Por su parte el artículo 293 de ese mismo compendio normativo prevé el trámite que ha de surtirse ante la segunda instancia y los términos a los que se encuentra sometido.

De la lectura de estas normas especiales para el proceso de nulidad electoral se destaca que el trámite allí señalado se refiere a la impugnación mediante el recurso de apelación de sentencias de primera instancia, a la interposición del recurso ante el a quo y a la concesión o no del mismo por parte de quien emitió la

providencia. Adicionalmente a esto se debe considerar la remisión que el artículo 296 de la Ley 1437 de 2011 realiza al proceso ordinario en lo no regulado en el acápite especial para los procesos de nulidad electoral. En tal virtud se destaca que el artículo 243, norma que establece los asuntos sujetos a recurso de apelación, dispone en relación con la impugnación de sentencias que sólo “Son apelables las sentencias de primera instancia de los Tribunales y de los Jueces.” Se concluye de lo anterior que en la normatividad prevista para el medio de control de nulidad electoral, así como en lo dispuesto en el Código general del proceso, solo se estableció la posibilidad de atacar por la vía del recurso de apelación, las sentencias de primera instancia emitidas por los juzgados o tribunales administrativos, sin que se incluyera la posibilidad de impugnar a través de este recurso las sentencias de segunda instancia. Por lo expuesto, la petición del recurrente al pretender impugnar mediante la apelación la sentencia de segunda instancia, no es procedente por carecer de fundamento normativo. 3.2 Marco de aplicación de la sentencia C-792 de 2014 Insiste el apoderado del demandado Zaith Carmelo Adechine Carrillo que al presente caso de nulidad electoral le es aplicable las consideraciones que realizó la Corte Constitucional en la Sentencia C-792/14, en lo referente a la posibilidad de impugnar sentencias de segunda instancia cuando estas imponen por primera vez una condena. Al analizar el contenido de la sentencia invocada por el recurrente encuentra la Sala que esta fue proferida a fin de realizar el estudio de constitucionalidad de los artículos 20, 32, 161, 176, 179, 179B, 194 y 481 (parciales) de la Ley 906 de

2004, “por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal”. En esta providencia se concluyó: “En la medida en que la legislación adolece de una omisión normativa inconstitucional, por no prever un sistema recursivo que permita ejercer el derecho constitucional a la impugnación en la hipótesis abstracta planteada por la accionante, pero como esta falencia se proyecta en todo el proceso penal, la Corte debe: (i) declarar la inconstitucionalidad de los preceptos demandados en cuanto omiten la posibilidad de impugnar todas las sentencias condenatorias; (ii) declarar la exequibilidad de la normativa anterior en su contenido positivo, por los cargos analizados; (iii) y exhortar al Congreso de la República para que en el término de un año contado a partir de la notificación por edicto de esta sentencia, regule integralmente el derecho a impugnar las sentencias que, en el marco de proceso penal, imponen una condena por primera vez, (iv) disponer que en caso de que el legislador incumpla este deber, se entenderá que procede la impugnación de los fallos anteriores ante el superior jerárquico o funcional de quien impuso la condena.” (Resalta la Sala) Frente a lo expuesto se destaca que las consideraciones allí plasmadas se refieren a las particularidades de las sentencias emitidas en el marco de un proceso penal regulado por la Ley 906 de 2004, postura que ha sido reiterada en la sentencia Su - 215 de 28 de abril de 2016, cuando respecto de la C-792/14 aclaró: “(…) Es entonces solo a partir de esa fecha que procede, por ministerio de

la Constitución y sin necesidad de ley, la impugnación de los fallos condenatorios dictados por primera vez en segunda instancia en un proceso penal, ante el superior jerárquico o funcional de quien los expidió.” (Se destaca) Debido a que las condiciones fácticas y jurídicas de los procesos penales regulados por la Ley 906 de 2004 difieren de las características propias del medio de control de nulidad electoral, en el que se analiza la legalidad de un acto administrativo electoral o de naturaleza electoral mediante un proceso especial regulado en la Ley 1437 de 2011, la pretensión de aplicar dichas previsiones al presente caso no es de recibo. En tal virtud, se reitera la improcedencia del recurso de apelación contra las sentencias de segunda instancia emitidas en procesos de nulidad electoral. 3.3 Diferencias entre perdida de investidura y proceso de nulidad electoral Argumenta el recurrente que lo dispuesto en la providencia C-792/14 es plenamente aplicable en el presente caso en virtud de que las sentencias emitidas dentro de los procesos de nulidad electoral ostentan la condición de ser sancionatorias al ser asimilables con aquellas proferidas dentro de la acción de pérdida de investidura. Considera la Sala que el recurrente realiza una interpretación errada de los parámetros comparativos entre las sentencias proferidas dentro del medio de control de nulidad electoral y las decisiones definitivas emitidas en el marco de la pérdidas de investidura. La Corte Constitucional en sentencia C-254A/12 previó las particularidades de la pérdida de investidura cuando en su parte considerativa expuso: “La pérdida de

investidura es una sanción de carácter disciplinario de características especiales que la distinguen de otros regímenes de responsabilidad de los servidores públicos, así como también, de los procesos penales, electorales, de responsabilidad fiscal, e incluso del proceso disciplinario realizado por la administración pública.” (Negrillas fuera del texto primigenio) Esta misma postura ha sido reiterada recientemente por esta Corporación cuando en sentencia de 1º de diciembre de 20164 se afirmó: “En relación con la pérdida de investidura, la Sala Plena, con fundamento en las referidas normas, precisó que el procedimiento a seguir es el previsto en la Ley 144 de 1994, en el artículo 48 de la Ley 617 de 2000 y en la Ley 1437 de 2011 y, en cuanto a su naturaleza, concluyó que “es un proceso jurisdiccional de carácter sancionatorio que tiene por fundamento la salvaguarda de la ética que debe observarse cuando se ocupa un cargo de elección popular”. (Negrillas incluidas en el texto). 4 Consejo de Estado. Sección Quinta. sentencia de 1º de diciembre de 2016. C. P. Rocío Araújo Oñate. Radicación número: 50001-23-33-000-2015-00006-01. Agregó que, la consecuencia de la pérdida de investidura es no solo el retiro del cargo, sino la imposibilidad de volver a ocupar una dignidad de elección popular5. (…) En efecto, en el medio de control electoral, el juez debe realizar un juicio sobre la legalidad del acto de elección, es decir sobre su correspondencia o no con el orden jurídico, por lo que se trata de un control objetivo de

legalidad, sin que resulte procedente analizar la conducta del elegido, lo que implica igualmente que en el evento de prosperar la pretensión de nulidad no se genera inhabilidad alguna.” Conforme a lo expuesto es claro para la Sala que la naturaleza de las decisiones emanadas en la pérdida de investidura no son del mismo tenor que las proferidas dentro del medio de control de nulidad electoral, en razón a las particularidades de cada uno de los procesos, así como de su finalidad. En virtud de lo expuesto no puede prosperar el argumento invocado por el recurrente al pretender asimilar las decisiones emitidas en uno y otro proceso, pues sus características, trámite y objeto no lo permiten, pues en uno y otro caso, la finalidad de las decisiones definitivas es disímil. Teniendo en cuenta lo anterior, esta Sala estima que el recurso de apelación presentado por el señor Zaith Carmelo Adechine Carillo, en su condición de demandado, es improcedente por lo que el rechazo del recurso se ajusta a derecho y en consecuencia no prospera el recurso de súplica.

RESUELVE: PRIMERO.- ESTÍMASE bien rechazado el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de segunda instancia, conforme a lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO.- Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. TERCERO.- ADVERTIR a los sujetos procesales que contra lo resuelto no procede recurso alguno. Así mismo se advierte que la interposición de recursos y nulidades improcedentes serán considerados como forma de dilatar el proceso, sancionables con multa de cinco (5) a diez (10) salarios mínimos mensuales

legales vigentes. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE 5 Al respecto, la Corte Constitucional, en sentencia C-207 del 11 de marzo 2003, con ponencia del Magistrado Rodrigo Escobar Gil, manifestó que “En atención a la altísima dignidad que supone el cargo de Congresista y a la significación del Congreso dentro de un Estado democrático, la Constitución ha previsto una sanción particularmente drástica para las infracciones anotadas, puesto que la pérdida de la investidura implica no solo que el congresista pierde su calidad de tal, sino que, además, queda inhabilitado de manera permanente para ser congresista”. Igual situación ocurre en relación con diputados y concejales a quienes resulta igualmente aplicable la figura jurídica de la pérdida de investidura en aplicación de las Leyes 136 de 1994 y 617 de 2000.

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera