CE-SECCION QUINTA-13001-23-33-000-2016-00313-02_20171019-2017

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD ELECTORAL – Se confirma sentencia que declaro la nulidad del acto de elección del Contralor Distrital de Cartagena periodo 2016-2019 De acuerdo con los recursos de apelación presentados por los distintos sujetos procesales (demandada, demandante y el Concejo Distrital de Cartagena) corresponde a la Sala Electoral determinar: i) si el Tribunal a quo incurrió en alguna disconformidad en su labor de juez de primera instancia, al declarar la nulidad de la elección ya referida y que se acusó de encontrarse viciada por la causal del artículo 275 numeral 5° del CPACA, concretamente, por carecer la demandada de los requisitos constitucionales y legales para acceder al cargo, en la medida en que no superó la prueba de conocimientos que era de carácter eliminatorio. Por otra parte, si incurrió en fallo extrapetita al basarse en censuras no planteadas por la parte actora, lo que conlleva la transgresión del principio de justicia rogada y si incurrió en yerro al interpretar el principio de transparencia, de cara al principio de equidad de género (…) ii) El segundo problema jurídico, deviene de la apelación parcial de la parte actora, en cuanto a que anulada la elección debió ordenarse nombrar al siguiente de la terna, quien a juicio del demandante, tenía un derecho adquirido (…) Así las cosas, es claro que además de los requisitos legales y constitucionales, que constituyen la generalidad para toda elección de contralor, el Concejo Distrital de Cartagena, en su capacidad de optar y escoger el método de selección que más se avenga a su labor de

nominador del Contralor, nutre la convocatoria pública con los requisitos que considera y quiere se prediquen de quien va a direccionar los destinos fiscales de la entidad territorial (…) La jurisprudencia electoral, dentro de sus competencias y declarada la nulidad en los casos de convocatorias públicas, lo máximo que en algunos casos puede hacer es dar la directriz de dónde debe rehacerse el trámite sin convertirse en un co-administrador de la convocatoria ni de la designación que en sus potestades tiene a cargo el Concejo o la Corporación electoral de que se trate, en este caso, el Concejo Distrital de Cartagena (…) Por contera, no encuentra la Sala de recibo el argumento de apelación de la parte demandante, se itera, por ser ajeno a las decisiones pasibles de adoptar en el medio de control de nulidad electoral (…) Bajo dichas consideraciones, teniendo en cuenta que los apelantes, de cara a sus propias disertaciones, no lograron desvirtuar la decisión anulatoria recurrida -en el caso del Concejo Distrital ni de la demandada-, ni obtener la modificación del numeral 2º de la parte resolutiva, con el cual el demandante pretendía el reconocimiento de un derecho adquirido a favor de uno de los aspirantes, para la Sección Quinta se impone confirmar la decisión de su a quo, vertida en la sentencia de 12 de junio de 2017 del Tribunal Administrativo de Bolívar.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de octubre de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 13001-23-33-000-2016-00313-02

Actor: VEEDURÍA CIUDADANA QUINTA VENTANA TU VEEDURÍA (JORGE

ELIÉCER QUINTANA SOSA)

Demandado: NUBIA FONTALVO HERNÁNDEZ (CONTRALORA DISTRITAL DE CARTAGENA) Nulidad electoral - Segunda instancia.

Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por la parte actora VEEDURÍA CIUDADANA QUINTA VENTANA TU VEEDURÍA, la demandada NUBIA FONTALVO HERNÁNDEZ y por el interviniente opositor CONCEJO DISTRITAL DE CARTAGENA DE INDIAS, contra el fallo de 12 de junio de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar que declaró nula la elección de la CONTRALORA DISTRITAL DE CARTAGENA (2016-2019), contenida en el Acta de Sesión 040 del Concejo Distrital de 21 de febrero de 2016.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda y las pretensiones El señor JORGE ELIÉCER QUINTANA SOSA, en calidad de representante legal de la Veeduría Ciudadana Quinta Ventana Tu Veeduría, presentó demanda de nulidad electoral el 8 de abril de 20161, ante la Dirección Seccional Judicial de Administración Judicial de Cartagena (reparto), para que se hicieran las siguientes declaraciones: “PRIMERA: Que se declare la nulidad del acto de elección del Contralor Distrital de Cartagena doctora NUBIA FONTALVO HERNÁNDEZ contenida en el acta de Nº --- (sic) de la sesión del día 21 de febrero de

2016 realizada por los honorables Concejales del Concejo Distrital de Cartagena en lo que hace referencia a la declaratoria de elección como Contralor Distrital de Cartagena para el período 2016 – 2019 de la ciudadana candidata NUBIA FONTALVO HERNÁNDEZ, por no cumplir dicha ciudadana con los requisitos exigidos por la Constitución, la ley, actos administrativos reguladores del concurso de elección del Contralor, tal como lo exige el numeral 5 del artículo 275 del CPACA, las demás infracciones que de ello se derivaron.

SEGUNDA: Que como consecuencia de lo anterior se comunique la sentencia a las diferentes autoridades administrativas, disciplinarias, penales, para lo de sus funciones. 1 Folios 1 a 24 del cuaderno principal del Tribunal.

TERCERA: Subsidiariamente se inaplique el acto demandados (sic) la Resolución No. 170 de 23 (sic) de diciembre de 2015, 180 de 24 de diciembre de 2015 y 184 de 31 de diciembre de 2015 expedidas por el Concejo Distrital de Cartagena por las razones que se indican en adelante.”

(fls. 1 a 2 cdno. ppal. exp. Tribunal).

2. Los fundamentos fácticos En síntesis propuso los siguientes hechos: 2.1. Ante el vencimiento del período constitucional del Contralor, el Concejo Distrital de Cartagena adelantó los trámites y procedimientos necesarios para la elección del respectivo funcionario y, contrató para el efecto a una firma, tal y como lo permite la ley. 2.2. Mediante la Resolución 146 de 1º de diciembre de 2015, el Concejo

reglamentó la convocatoria pública para proveer el cargo, de conformidad con la previsión del artículo 272 superior. En su artículo 26, establece que el aspirante debe obtener un porcentaje mínimo de 80 puntos en la prueba de conocimientos para poder aspirar a continuar en el proceso y conformar la terna con los calificados, en la cual al menos uno de sus integrantes debe ser una mujer. 2.3. Por medio de la Resolución 171 de 22 de diciembre de 2015, aún vigente la Resolución 146 precitada, el Concejo de Cartagena, apoyado por la firma asesora NEUROMID S.A.S. -quien fue contratada directamente al haberse aceptado su oferta CD-008-2015-, conformó la terna de elegibles: CONSOLIDADO DE PONDERACIÓN Nombre Cédula Prueba de Valoración Resulta Entrevi Tot candidato conocimie de do sta al nto 70% anteceden parcial final tes 20% José David 73.154.2 66.5% 17.7% 84.2 - - Morales Villa 40 Iván de Jesús 73.167.2 65.1% 14% 79.1 - - Sierra Porto 77 Nubia Fontalvo 45.753.6 49% 16% 65.0 - - Hernández 98 Con estos puntajes, fueron seleccionados los candidatos. 2.4. Mediante la Resolución 170 de 22 de diciembre de 2015, el Concejo Distrital de Cartagena decidió aplicar el principio de acciones afirmativas, entre ellas, que la terna debe estar conformada al menos por una mujer y el trato diferencial a las personas en condiciones de vulnerabilidad. 2.5. Por Resolución 180 de 24 de diciembre de 2015, se modificó el cronograma

fijado en la Resolución 146 de 2015, justificándose en criterios legales que no eran ciertos, por lo que se incurrió en falsa motivación, “por cuanto lo que no menciona la Resolución es que fue modificada y acomodada a la Contralora”, precisamente, para incorporarla siendo que ella no cumplía con el mérito. Así las cosas, la lista solo la conformaban dos personas quienes sí habían superado las pruebas, razón por la cual las Resoluciones 170 y 180 de 2015 son ilegales. Agregó que la prueba de conocimientos era eliminatoria y, la Contralora elegida, no había ni siquiera superado dicha prueba. 2.6. El demandante dice desconocer si el contrato de consultoría celebrado con NEUROMIND S.A.S. “para el acompañamiento y asesoría para el desarrollo del proceso público y abierto de méritos para la elección de personero (a) distrital de Cartagena de Indias D. T y C, atendiendo a los lineamientos de la Ley 1551 de 2012, el Decreto 2485 de 2014, y demás normas concordantes, la convocatoria pública…, lo establecido en el artículo 272 constitucional y el concepto 2274 de 10 de noviembre de 2015… Sala de Consulta y Servicio Civil”. 2.7. Las partes obligadas en el contrato CD-008-2015, establecieron especificaciones metodológicas, para desarrollar el concurso y se establecieron que las etapas del proceso serían: aviso de invitación, convocatoria, inscripción, publicación de la lista de admitidos y no admitidos, aplicación de pruebas y lista

de elegibles. 2.8. Del aviso de invitación se evidencia que fueron responsables del concurso el Concejo Distrital y el consultor operador, tal como se desprende de la aceptación de oferta y del capítulo de aviso de invitación del contrato y, al plasmar el alcance de la convocatoria, se indicó que es la norma reguladora, vinculante y obligatoria para la administración y los concursantes, y que no podrán cambiarse las bases una vez iniciada la inscripción de aspirantes, salvo en aspectos como sitio y fecha de recepción de inscripciones, fecha, hora y lugar en que se llevará a cabo la aplicación de las pruebas, caso en el que debe darse aviso oportuno a los interesados. Por lo anterior, considera el actor que el Concejo al expedir las Resoluciones 170, 180 y 184 de 2015 incurrió en la prohibición, que las vicia de ilegalidad, son inaplicables al concurso y atentan contra el respecto al acuerdo contractual que celebrara el Concejo con la S.A.S. 2.9. El numeral 4.1 del contrato, establece que la prueba de conocimiento tiene como fin apreciar la capacidad, idoneidad y potencialidad de los aspirantes y establecer una clasificación de los mismos respecto de las calidades requeridas para desempeñar el cargo. Se ponderará mediante prueba objetiva de carácter eliminatorio, con parámetros de calificación previamente determinados. 2.10. La votación para la elección fue fijada para el 8 de enero de 2016 y se debía realizar sobre la terna escogida por el Concejo Distrital, asesorado por NEUROMIND S.A.S., pero en realidad fue una dupla porque la entonces aspirante

NUBIA FONTALVO HERNÁNDEZ obtuvo un puntaje equivalente a 70 y en el consolidado de pruebas de conocimiento y valoración de antecedentes de 65 puntos. 2.11. La inclusión de la aspirante FONTALVO HERNÁNDEZ, fue posible frente a una interpretación equivocada, sesgada y amañada para favorecerla, al confundir la equidad de género en los términos de la Ley 581 de 2000 y contrariar el artículo 125 de la Constitución. Es más, al momento de la elección, en la terna solo quedaba un único candidato, pues aunado a la imposibilidad de FONTALVO HERNÁNDEZ de estar como integrante de la terna, el aspirante que había quedado de primero, dimitió de su aspiración antes de la elección y, quedaba solo el segundo candidato, “por lo tanto la elección nunca debió adelantarse por carencia de terna” que es la exigida por la ley. 2.12. La elegida fungió como tal sin haber tomado posesión del cargo, pues esta diligencia estaba programada para la sesión del 12 de enero de 2016. 2.13. No se ha cumplido con el artículo 27 de la Ley 1551 de 2012, sobre la publicación de la elección. 2.14. El ciudadano Rafael Ricardo Camargo Jiménez incoó demanda de tutela contra el Concejo Distrital de Cartagena, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Cuarto Penal Municipal para Adolescentes con funciones de Control de Garantías de Cartagena (rad: 130014071004201500355500), que en fallo de 3 de febrero de 2016 amparó el debido proceso y, ordenó retrotraer la selección a la

etapa de entrevistas, momento en que se materializó el vicio de incompetencia, y le ordenó que en 10 días llevara a cabo las entrevistas, consolidara puntajes y designara Contralor, debiendo llamar a entrevista a los aspirantes FONTALVO HERNÁNDEZ y SIERRA PORTO y dejó sin efectos el acto de elección de 8 de enero de 2016, en el que resultó designada la señora NUBIA FONTALVO

HERNÁNDEZ.

El actor indicó que el fallo de tutela, no mencionó el deber legal del Concejo para conformar la terna, en vista de que para ese momento, ya se conocía de la declinación del aspirante José David Morales Villas -primero de la lista-. 2.15. “Por saneamiento de sus propios actos, el mismo Juzgado dictó fallo de tutela el 8 de febrero de 2016”, en tanto prosperó la nulidad procesal por falta de notificación a la señora FONTALVO HERNÁNDEZ, en el que concedió la acción de tutela propuesta por Rafael Ricardo Camargo Jiménez y coadyuvada por el señor Iván Sierra Porto en contra del Concejo Distrital de Cartagena de Indias, exclusivamente en lo que tiene que ver con el derecho fundamental al debido proceso administrativo; denegó el amparo del derecho a la igualdad; ordenó al Concejo Distrital de Cartagena retrotraer la convocatoria a la etapa de entrevistas, momento en el que se consolidó el vicio y que en el término de 10 días, lleve a cabo las entrevistas, sume puntajes y, designe nuevamente Contralor, para lo cual debía llamar a entrevista a los aspirantes FONTALVO HERNÁNDEZ y

SIERRA PORTO, quienes hacen parte de la lista de elegibles, en atención a que el aspirante José David Morales Villa declinó su aspiración y agregó “así las cosas, por sustracción de materia, el actual nombramiento de la Doctora FONTALVO HERNÁNDEZ como Contralora Distrital quedará sin efectos hasta tanto subsane el defecto anotado”. Este fallo fue objeto de aclaración respecto a las órdenes impartidas en el numeral tercero de la parte resolutiva. 2.16. Descalificó el fallo de tutela, por cuanto es anormal, pues en realidad solo quiso retrotraerse a una etapa del proceso, pero mantener en el cargo a la misma persona que eligieron inicialmente, porque deja suspendida la elección hasta que subsane el defecto “quedando claro que una vez subsanado se debe elegir a la misma persona”, con el yerro de no mencionar ni siquiera la prueba de conocimiento, por lo que en la realidad no habría saneamiento de nada. 2.17. El 8 de enero de 2016, previo a la elección, la parte actora, presentó escrito en el que solicitó el rechazo de la terna, al haberse desatendido los principios de la función administrativa, en especial el Acto Legislativo 02 de 2015, pero su solicitud no fue tenida en cuenta. El 18 de febrero de 2016, elevó solicitud al Concejo Distrital para que se abstuviera de elegir a NUBIA FONTALVO HERNÁNDEZ, por cuanto no había superado la prueba de conocimiento y, adicionalmente, porque ella se encontraba incursa en una inhabilidad, ya que había sido Contralora Distrital por unos pocos

días, antes de la elección definitiva, es decir, la del 21 de febrero de 2016. 2.18. Indicó que desde el 10 de febrero de 2016 hasta el 21 de febrero de 2016, la señora NUBIA FONTALVO HERNÁNDEZ nunca debió fungir como Contralora y menos disponer de los automotores de la Contraloría Distrital “eso lo debió prever el Concejo al momento de elegirla nuevamente, dado que el Juez de tutela había dejado sin efectos su elección y posesión, situación que junto a su desempeño anterior, vicia de nulidad la elección en comento” (fl. 10 cdno. ppal del Tribunal). 2.20. La señora Contralora se posesionó el 12 de enero de 2016 y lo repitió el 21 de febrero de 2016 y, ni el Concejo se lo exigió ni ella cumplió con el deber de presentar la declaración de renta, como lo exige el artículo 122 superior.

3. Los fundamentos jurídicos Como causal de nulidad, invoca la contenida en el numeral 5º del artículo 275 de la Ley 1437 de 20112, con fundamento en la transgresión de los artículos 4, 6, 29, 2 “Artículo 275. Causales de anulación electoral. Los actos de elección o de nombramiento son nulos en los eventos previstos en el artículo 137 de este Código y, además, cuando: (…) 122, 125, 272 de la Constitución Política; 28 de la Ley 909 de 2004; 26 de la Ley 1551 de 2012; 5º y 7º de la Ley 581 de 2000.

El concepto de violación se sustentó en causales de falsa motivación, expedición irregular, desviación de poder, violación del debido proceso de los concursantes al no aplicar el mérito, e inhabilidad derivada de la imposibilidad de que la demandada fuera reelegida en el cargo de Contralora Distrital que venía desempeñando. Indicó que, el Concejo Distrital de Cartagena, al expedir la Resolución 170 de 22 de diciembre de 2015, aplicó en forma errónea el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil y transgredió el artículo 5º de la Ley 581 de 2000, que dispone que la obligatoriedad de la Ley de Cuotas o de género, no se aplica a los eventos en que el cargo deba accederse por concurso de méritos. Desconoció su propia regulación (Resolución 146 de 2015) en la que determinó que la prueba de conocimientos era eliminatoria. El Concejo Distrital confundió la participación paritaria del concurso con la terna como resultante de las etapas del concurso, por cuanto del consolidado final puede no aparecer una mujer elegible, toda vez que entre a regir la directriz del mérito y no la del género. El artículo 4º de la Constitución Política consagra la prevalencia de la Carta frente a las demás normas, esto por cuanto que el Concejo Distrital de Cartagena, al expedir la Resolución 170 de 22 de diciembre de 2015, aplicó el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, mal interpretando dicho concepto y de paso violó flagrantemente la ley, por cuanto que el artículo 5º de la

Ley 581 de 2000, impone que la obligatoriedad de esta norma cuando al cargo se accede por concurso de méritos, pero el Concejo, desvió el poder y consignó así una falsa motivación de la Resolución 170 de 22 de diciembre de 2015, valiéndose para el efecto de sesgos y falacias, tales como, la aplicación del principio de ACCIONES AFIRMATIVAS, de protección a las condiciones vulnerables de un elemento social por cualquier desventaja que tenga frente al actor, pero nunca en un concurso de méritos, como el mismo Consejo de Estado, lo indicó en el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil3. La Resolución 170 de 22 de diciembre de 2015 es abiertamente contraria al artículo 5º de la Ley 581 de 2000, porque confunde la participación paritaria del concurso para los dos sexos, con la terna como resultante del consolidado de las etapas del concurso, pues de la sumatoria de puntajes, puede perfectamente no aparecer una mujer, siendo que la directriz del concurso es el mérito y no el género. El Concejo Distrital de Cartagena elevó una consulta ante el Consejo de Estado, solo para torcer las disposiciones existentes, pues ya en ese momento se

5. Se elijan candidatos o se nombren personas que no reúnan las calidades y requisitos constitucionales o legales de elegibilidad o que se hallen incursas en causales de inhabilidad.

(…)”. 3 Radicado 2274. Exp. 1100103060002015018200. C.P. Dr. Álvaro Namén Vargas. encontraba plenamente dilucidado el tema frente a las garantías para los géneros

en proporción legal. Se ha violado el artículo 6º de la Constitución Política, pues a sabiendas de que la Ley 581 de 2000, esa misma que alegó para desviar poder y violentar el debido proceso de los otros concursantes, establecía las excepciones para apegarse solamente al mérito de las personas, porque de acuerdo al artículo 209 de la Constitución, el Estado tiene unos fines, los cuales deben ser garantizados a través de los servidores públicos, como agentes directos que deben acatar los postulados del artículo 6º superior. El Concejo Distrital se extralimitó en sus funciones, al modificar una resolución contra expresa prohibición del contrato CD-008-2015, solo buscando favorecer a la elegida, pues ya el procedimiento se encontraba reglamentado en la Resolución 146 del 1º de diciembre de 2015, en la que se indicó que la prueba de conocimientos era eliminatoria, es decir, quien lo la superara no podía continuar en el concurso. Al advertir esta situación, el Concejo de Cartagena, procedió a expedir las Resoluciones 170, 180 y 184 de 2015, a fin de acomodar el concurso y así garantizar la continuidad de la actual Contralora dentro del proceso de selección. El numeral 5º del artículo 275 del CPACA establece la procedencia de la acción cuando se nombre a personas que no reúnen las calidades y requisitos constitucionales o legales de elegibilidad o se hallen incursas en causales de inhabilidad. Así las cosas, el acto de elección del Contralor de Cartagena, fue indebidamente realizado, por haber acomodado mediante actos administrativos

de trámite, el concurso para la Contralora electa, con lo cual violó el debido proceso (art. 29 de la Constitución Política), con lo cual se vieron afectados los derechos de los demás, al no garantizarse el principio de transparencia en el proceso. Indicó que el artículo 125 superior establece que los funcionarios cuyo sistema de elección no se ha establecido por la ley, será adelantado por concurso público, que conlleva el principio de transparencia y exige que el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se haga previo el cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y las calidades de los aspirantes, lo cual debe armonizarse con el artículo 272 ibidem. El precepto constitucional fue manipulado y violado groseramente por el Concejo Distrital de Cartagena, al valerse de la palabra “terna” para entender que la Ley 581 de 2000 no se aplicaba al concurso, sino a la terna final como consolidado de los puntajes. A juicio del demandante, la realidad de esta norma en cita es que precisamente el artículo 5º, le indica al Concejo de Cartagena, en qué caso se debe atender al mérito por encima de la conformación de las listas de género. Citó la sentencia C-437 de 2013. Mediante la Resolución 146 de 1º de diciembre de 2015, el corporativo electora había reglamentado el concurso y así se extrae del contrato CD-008-2015, por lo que no podía introducir adendas o enmiendas de manera unilateral, lesionando el artículo 12 de la Ley 153 de 1887, atinente a la fuerza obligatoria de las órdenes y

demás actos ejecutivos del gobierno, expedidos en ejercicio de la potestad reglamentaria. El actuar defectuoso y grosero del Concejo Distrital de Cartagena, con el que transgredió el artículo 29 de la Constitución, fue advertido por el juez de tutela, por cuanto la demanda de amparo que incoara el señor Rafael Ricardo Camargo Jiménez contra el Concejo de Cartagena, cuyas pretensiones fueron acogidas en sentencia de 3 de febrero de 2016 por el Juzgado 4º Penal Municipal para Adolescentes con Funciones de Control de Garantías (Rad. 13001407100420150025500) y, luego en sentencia de 8 de febrero de 2016, al encontrar vulnerado el debido proceso.

4. El trámite en primera instancia 4.1. Auto admisorio Mediante auto de 14 de abril de 2016, el Tribunal Administrativo de Bolívar, requirió, previamente a la admisión de la demanda, al Concejo Distrital de Cartagena de Indias, para que remitiera el acto de elección de 21 de febrero de 2016 en el que declaró elegida Contralora Distrital de Cartagena a NUBIA FONTALVO HERNÁNDEZ (fls. 144 y vto. ib). La demanda fue admitida mediante auto de 2 de mayo de 2016 (fls. 230 a 232 cdno. ppal.). 4.2. La oposición y la contestación a la demanda Durante el término de traslado de la demanda, actuaron los siguientes sujetos procesales: 4.2.1. El CONCEJO DISTRITAL DE CARTAGENA, a través de apoderado

judicial, se opuso a la demanda al considerar que la elección se declaró en sesión plenaria del corporativo y por mayoría de votos, cumpliendo con los postulados normativos constitucionales, legales y con la jurisprudencia. Indicó que los actos de trámite que se expidieron fueron proferidos de conformidad no solo a la ley sino a la orden judicial impartida por el juez constitucional de tutela. Indicó que no es cierto que haya habido vicio alguno o se hayan violado los mandatos superiores 272 y 313, en el proceso de selección de la Contralora Distrital, por cuanto se retrotrajo la convocatoria pública a las entrevistas, que fue lo ordenado por el juez de tutela. Descalificó el hecho de que la parte actora yerra al confundir el concurso público de méritos con la convocatoria pública, lo cual lo lleva a valorar los hechos por fuera de la realidad de esta última. Expuso que no es cierto que el ingreso de la elegida a la terna haya obedecido a la aplicación de la equidad de género, pues la señora NUBIA FONTALVO siempre estuvo entre los tres primeros mayores puntajes de la convocatoria y que el juez de tutela dejó incólume el tema atinente a la prueba de conocimientos, de cara a la terna puesta a disposición de la plenaria del Concejo. Por otra parte, un fallo de tutela no sanea ningún acto administrativo y sí dejó sin efectos a la primera elección. Con respecto a las censuras que la parte actora hizo contra el contrato que el Concejo celebrara con la sociedad NEUROMIND S.A.S. para apoyar el proceso

de selección objetiva, indicó que dicho cuestionamiento es ajeno al medio de control de nulidad electoral (fls. 249 a 257 cdno. ppal.). Propuso la excepción de mérito intitulada “inexistencia de nulidad de los actos administrativos proferidos por el Concejo Distrital de Cartagena de Indias en el curso de la convocatoria pública para la elección de Contralor Distrital de Cartagena de Indias” y la excepción previa de inepta demanda por incapacidad procesal del Concejo Distrital de Cartagena de Indias e incapacidad del demandado (fls. 273 a 276 ib). 4.2.2. La demandada NUBIA FONTALVO HERNÁNDEZ, contestó la demanda, se opuso a la prosperidad de pretensiones y propuso la excepción previa de INEPTA DEMANDA por omitir demandar el acto inicial u originario de elección de 8 de enero de 2016, expedido por el Concejo Distrital de Cartagena y no el acto de 21 de febrero de 2016. Indicó que el fallo de tutela de 3 de febrero de 2016, fue desfavorable al tutelante, por cuanto fue anulado por vicio procesal. Posteriormente, se expide la sentencia de 8 de febrero de 2016, aclarada mediante auto de 10 de febrero siguiente y, el juez de tutela de segunda instancia mediante decisión de 31 de marzo siguiente, declaró el hecho superado, pero indicó en forma precisa que frente a la forma de conformación de la lista de la que se escogió a la elegida, la acción de tutela no era el medio para ventilar dichos cuestionamientos, porque es punto que debe solucionarse por el juez natural, es

decir, por la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Y precisamente, en cumplimiento del fallo de tutela de 8 de febrero de 2016 y de su aclaración, el Concejo se vio obligado a acatarlo y, procedió, de acuerdo con el numeral tercero de la parte resolutiva, que ordenó “retrotraerse a la etapa de entrevistas del proceso”, por ser el momento en que el vicio se consolidó. En consecuencia, el corporativo debía realizar las entrevistas y consolidar puntajes y, luego proceder a la elección. El juez del amparo ordenó que se convocara a entrevista a los aspirantes NUBIA FONTALVO HERNÁNDEZ e IVÁN SIERRA PORTO, quienes lograron integrar la lista, ya que el señor José David Morales Villa -declinó su aspiración al cargoy, dejó sin efectos la designación como Contralora de FONTALVO HERNÁNDEZ hasta tanto se subsanara el defecto anotado, sin perjuicio de que ella pudiera ser elegida nuevamente, en las mismas condiciones que lo había sido el 8 de enero de 2016. Planteó que la tutela y sus decisiones adolecían de inexistencia, por cuanto las materias que pretendió juzgar son competencia única del Tribunal Administrativo y se apoyó en antecedente de la Sección Quinta de 12 de octubre de 20064, aunado a que los tutelantes contaban con un medio de defensa idóneo como era la nulidad electoral, con posibilidad de solicitar la medida cautelar respectiva, por lo que era evidente su improcedencia y así debió declararla el juez del amparo.

Agregó, la inexistencia no permite generar efecto alguno, es decir, se estaría ante la ausencia de providencia judicial y, por ende, no nació a la vida jurídica. Por lo anterior, insistió que debió demandarse el primer acto de elección adiado el 8 de enero de 2016 y no la segunda elección de 21 de febrero de 2016 “lo que implica a que por sustracción de materia se dé por terminado el presente medio de control”, pues insiste en la teoría de la inexistencia que recae sobre los fallos de tutela cuando carece de soporte, en este caso, porque iteró que debió declararse improcedente por subsidiaridad. Solicitó denegar las pretensiones de la nulidad electoral y, en subsidio, declarar en forma expresa la inexistencia de los fallos de tutela (fls. 278 a 294 ib). 4.3. La audiencia inicial Mediante auto de 7 de julio de 2016, el Despacho conductor del proceso del Tribunal Administrativo de Bolívar, fijó el 19 de julio siguiente para celebrar la audiencia inicial (fl. 584 ib). La cual se inició en la fecha fijada, pero fue suspendida ante la falta de decisión de la recusación contra el Magistrado integrante de la Sala Luis Villalobos Álvarez, por razones de amistad y cercanía con uno de los apoderados judiciales (fls. 587 a 589 ib). Esta fue rechazada mediante auto de la Sala de 26 de julio de 2016 (fls. 592 a 594 ib). Por auto de 18 de agosto de 2016 se fijó el día 5 de septiembre de los corrientes para continuar

con la audiencia inicial (fl. 602 ib), fecha que fue modificada por auto de 22 de agosto, adelantándola para el 29 de agosto de 2016 (fl. 609 ib). Llegado el día se continuó la audiencia inicial y, luego de superado el reconocimiento de los presentes y el saneamiento del proceso se dio inicio a la decisión frente a las excepciones previas propuestas por la demandada NUBIA FONTALVO HERNÁNDEZ (inepta demanda, pues «el acto administrativo a demandar era el acto inicial y originario de fecha 8 de enero de 2016 expedido