CE-SECCION QUINTA-13001-23-33-000-2017-00606-01_20170830-2017

RESPONSABILIDAD FISCAL – Inhabilidad será tradicional o previa / INHABILIDAD TRADICIONAL – Cesa cuando la Contraloría declara haber recibido el pago correspondiente La inhabilidad será “tradicional o previa”, si el fallo de responsabilidad fiscal tiene lugar antes del acceso al cargo y, “sobreviniente”, cuando aquel se dicta estando en ejercicio del mismo: recuérdese que lo que se prohíbe es el “desempeño” del cargo público, aspecto que cobija su acceso y el mantenerse en él, según el escenario que corresponda (…) La inhabilidad cesa cuando la Contraloría declara haber recibido el pago correspondiente, lo que podría generar algunas inquietudes en relación con la naturaleza de la falta que se genera -absoluta o temporal-, una vez el funcionario es separado de su cargo (…) Lo cierto es que el Consejo de Estado, en un estudio más profundo de la situación, concluyó que la materialización de esta inhabilidad -en su modalidad sobrevinientederiva en una falta absoluta y, por ende, impone la separación del cargo de manera definitiva y no solo transitoria, con las consecuencias que de ello se deriven (…) No cabe duda que el fallo de responsabilidad fiscal, que presupone la existencia de dolo o culpa grave, genera una falta absoluta e inmediata, circunstancia que a su vez deriva no solo en la separación del cargo, sino en la necesidad de acudir a las reglas que el ordenamiento jurídico previó para la provisión de la vacante generada (…) En efecto, dichas reglas dependerán de la naturaleza del cargo o curul por proveer, es decir, en materia electoral habrá de tenerse en cuenta si se trata de cargo unipersonal o de una curul al interior de una corporación pública de

elección popular. FIGURA DEL LLAMAMIENTO – Desarrollo histórico del artículo 134 constitucional Como puede observarse, a través el Acto Legislativo Nº 01 de 2009 no solo se eliminó la figura de los suplentes, sino que se creó un sistema complejo que, según las circunstancias, derivaría bien en la figura del llamamiento, o en lo que comúnmente se conoció como la “Silla Vacía (…) En efecto, la aludida reforma constitucional buscó diferenciar los eventos en los que era posible que la vacancia dejada por un miembro de una corporación pública permitiera que una nueva persona pudiera ocupar el cargo. Por ello, la Constitución distinguió entre la falta temporal y la falta absoluta (…) Frente al primero evento -falta temporalse consagró, simple y llanamente que esa circunstancia no daría lugar al reemplazo; por su parte, respecto al segundo evento -falta absolutase determinó que dependiendo de la causa que la originara se podía hacer o no el reemplazo correspondiente (…) {Acto legislativo No 2 de 2015} La propia Constitución estableció, mientras el legislador se ocupa de la materia, el régimen de llamamientos temporales y definitivos aplicables al interior de las corporaciones pública de elección popular.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA – ARTICULO 134

FIGURA DEL LLAMAMIENTO – Carácter enunciativo o taxativo de las faltas / FIGURA DEL LLAMAMIENTO – Ámbito de aplicación de la figura La Sala advierte, desde ahora, que este es el argumento por el cual habrá de revocarse la medida cautelar, pero no por las conclusiones del Ministerio del

Interior que no son vinculantes para este juez, sino porque, la vacante que se genera con el fallo de responsabilidad fiscal, como pasará a explicarse, sí debe tener la consecuencia jurídica del llamamiento (…) No obstante, el problema jurídico sometido a consideración de la Sección evidencia que la técnica utilizada por el Constituyente no fue la más adecuada, pues si se acepta que tanto el “llamamiento”, como la “silla vacía” tienen causales específicas y taxativas para su materialización puede suceder, como en efecto ocurre, que muchas situaciones que generan la vacancia de la curul -absoluta o temporalqueden excluidas del ámbito de aplicación de tales figuras, y, por ello, la técnica de interpretación gramatical no es la llamada a zanjar la controversia que se genera (…) En el presente evento, entonces, el juez electoral se enfrenta a un dilema inevitable, ya que, o aumenta los eventos consagradas para la “silla vacía” o en su defecto aumenta las causales que dan lugar al llamamiento (…) Ante esta paradoja constitucional es necesario recurrir a criterios de interpretación, más allá de los exegéticos, a efectos de determinar qué sucede en esos casos en los que la situación que dio lugar a la falta en la corporación pública no está descrita en las causales contenidas en el artículo 134 Constitucional (…) No obstante, el problema jurídico sometido a consideración de la Sección evidencia que la técnica utilizada por el Constituyente no fue la más adecuada, pues si se acepta que tanto el “llamamiento”, como la “silla vacía” tienen causales específicas y taxativas para

su materialización puede suceder, como en efecto ocurre, que muchas situaciones que generan la vacancia de la curul -absoluta o temporalqueden excluidas del ámbito de aplicación de tales figuras, y, por ello, la técnica de interpretación gramatical no es la llamada a zanjar la controversia que se genera (…) En el presente evento, entonces, el juez electoral se enfrenta a un dilema inevitable, ya que, o aumenta los eventos consagradas para la “silla vacía” o en su defecto aumenta las causales que dan lugar al llamamiento (…) Ante esta paradoja constitucional es necesario recurrir a criterios de interpretación, más allá de los exegéticos, a efectos de determinar qué sucede en esos casos en los que la situación que dio lugar a la falta en la corporación pública no está descrita en las causales contenidas en el artículo 134 Constitucional. FIGURA DEL LLAMAMIENTO – Efectos / FIGURA DEL LLAMAMIENTO – Diferencia con el efecto de silla vacía Ello implica sostener que los eventos que dan lugar al llamamiento no son taxativos, sino meramente enunciativos, pero no bajo el esquema de interpretación literal, sino acudiendo al finalístico, que como se explicó es el que está llamado a prevalecer en atención al componente democrático que subyace a la norma constitucional (…) Bajo este panorama, es necesario reiterar que el llamamiento y la “silla vacía” tienen efectos distintos, pues mientras el primero busca que la vacancia no afecte el normal desarrollo de la Corporación Pública, el segundo se erige como una medida de restricción democrática en extremo (…) Tal consecuencia jurídica, tiene explicación en el reproche que le hace el

ordenamiento jurídico a los partidos y movimientos políticos que deben ser, en específicos eventos, corresponsables por las conductas de aquellos a quienes avalaron, puesto que se les exige adelantar un verdadero examen de las calidades de los candidatos que habrán de ocupar una curul en su nombre, en caso de salir victoriosos (…) Por ello, no cabe duda que la consecuencia de dejar vacía la curul es una drástica medida de restricción democrática que tiene que ser aplicada, únicamente, en aquellos eventos que tengan expresamente prevista esa consecuencia y de los que se predique una gravedad especial que amerite su aplicación (…) En este orden, la Sala advierte que la vacancia generada por la falta que tiene origen en la inhabilidad sobreviniente derivada de un fallo de responsabilidad fiscal (Ley 734 de 2002, Art. 38.4), no se asemeja, por sus características, a aquellos eventos previstos por la constitución que dan lugar a la aplicación de la “silla vacía” (…) Lo anterior se refuerza, si se tiene en cuenta que la declaratoria de responsabilidad fiscal tiene mayores puntos de contacto con los eventos que dan lugar al llamamiento, y que en muchos casos surgen también de circunstancias tan graves que imponen que el elegido se despoje de su curul, tales como la pérdida de investidura, la nulidad electoral o la sanción disciplinaria (…) Así, en este momento procesal, la Sección Quinta del Consejo de Estado advierte que no está comprobada la ilegalidad del acto acusado, en consecuencia, revocará la decisión del Tribunal Administrativo de Bolívar que declaró su suspensión provisional, y su lugar, aquella se negará al no encontrarse, prima

facie, transgresión del artículo 134 Superior.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., treinta (30) de agosto de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 13001-23-33-000-2017-00606-01

Actor: CARLOS ALBERTO BARRIOS GÓMEZ

Demandado: WILSON ERNESTO TONCEL OCHOA – CONCEJAL DE

CARTAGENA Nulidad Electoral – Auto Procede la Sala a estudiar el recurso de apelación interpuesto por el demandado contra el auto dictado el 12 de junio de 2017, por el Tribunal de Bolívar, mediante el cual se: (i) admitió la demanda y (ii) decretó la suspensión provisional de los efectos del acto demandado, únicamente en relación con esta última decisión.

I. ANTECEDENTES

1. Demanda En ejercicio del medio de control de Nulidad Electoral -artículo 139 del C.P.A.C.A.- el ciudadano Carlos Alberto Barrios Gómez presentó demanda contra el acto electoral de llamamiento del Concejal Wilson Toncel Ochoa, contenido en la Resolución No. 59 del 11 de mayo de 2017. Presentó como pretensiones las siguientes: “Primera. Que se declare la nulidad de la Resolución No. 059 del 11 de mayo de 2017, por medio de la cual se suplió una vacancia para el periodo constitucional 2016-2019 en el Concejo de Cartagena y se ordenó el llamamiento del señor Wilson Toncel Ochoa para ocupar el cargo de

Concejal de Cartagena para el periodo constitucional 2016-2019, al haberse expedido en contravía del parágrafo transitorio del artículo 134 de la Constitución, modificado por el Acto Legislativo No. 2 de 2015. Segunda. Que se deje sin efectos el acto de posesión del señor Wilson Toncel Ochoa como Concejal del distrito de Cartagena para el periodo constitucional 2016-2019, y en consecuencia, se ordene la separación inmediata del cargo que se encuentra ocupando en contravía de lo establecido en el ordenamiento jurídico.” Explicó que el acto de llamamiento del Concejal Toncel Ochoademandado-, se hizo con ocasión de su vacante en la Corporación -la que generó el Ex Concejal demandante-, la cual se produjo en cumplimiento del fallo de responsabilidad fiscal de 17 de enero de 20171, proferido por la Contraloría Distrital de esa ciudad2. Para el demandante, el acto de llamamiento acusado es contrario a la Constitución Política, -parágrafo transitorio del artículo 134, con las modificaciones introducidas por el Acto Legislativo Nº 02 de 2015-, pues dicha norma establece cuales son las faltas absolutas y temporales que dan lugar al reemplazo, sin que la vacante generada con ocasión de un fallo de responsabilidad fiscal se admita como causa válida para un llamamiento. A su juicio, la situación que dio lugar a la vacante al interior de la Corporación Popular no es de aquellas faltas -absolutas ni temporalesque permiten el reemplazo en la curul, ya que aquella no está enlistada en el parágrafo del texto actual del artículo 134 Constitucional.

En suma, para el demandante, como la vacante derivada de la decisión de responsabilidad fiscal no encaja en ninguno de los eventos a los que se refiere el parágrafo transitorio del artículo constitucional en comento, el llamamiento del demandado es contrario al ordenamiento jurídico y amerita ser suspendido provisionalmente.

2. Providencia recurrida En auto de 12 de junio de 2017,3 notificado por estado del 17 de julio del mismo año,4 el Tribunal Administrativo de Bolívar: (i) admitió la demanda de nulidad electoral, (ii) decretó como medida cautelar la suspensión provisional del llamamiento contenido en la Resolución No. 59 del 11 de mayo de 2017, y (iii) ordenó al Presidente del Concejo Distrital de Cartagena de Indias que, una vez reciba la notificación de esa providencia, procediera a retirar provisionalmente de su cargo al Concejal Toncel Ochoa. 1 Es decir, que es un fallo de responsabilidad fiscal se produce cuando el Concejal Barrios llevaba algo más de un año en ejercicio de la curul. 2 Cfr. Artículo 38.4 de la Ley 734 de 2002. 3 Ver folios 164 a 170 del cuaderno 1. 4 Ver reverso del folio 171 del cuaderno 1.

El Tribunal, al confrontar el acto acusado con la disposición señalada como violada, encontró que efectivamente al proferirse el llamamiento del señor Wilson Toncel Ochoa, para ocupar la curul dejada por el señor Carlos Alberto Barrios Gómez -demandante-, “se desconoció lo estipulado en el parágrafo transitorio del artículo 134 de la Constitución Política de Colombia”, ya que dicha norma

establece con claridad que, mientras el legislador regula el régimen de los reemplazos, se tendrán como faltas absolutas y temporales que dan lugar a reemplazo las siguientes: Faltas absolutas que dan lugar a reemplazos: i) La muerte. ii) La incapacidad física absoluta para el ejercicio del cargo. iii) La declaración de nulidad de la elección. iv) La renuncia justificada y aceptada. v) La sanción disciplinaria consistente en destitución. vi) La pérdida de investidura. Faltas temporales que dan lugar a reemplazos: i) La licencia de maternidad. ii) La medida de aseguramiento privativa de la libertad por delitos distintos a los mencionados en el artículo 134 de la Constitución Política de Colombia. Entonces, consideró el a quo que era evidente que dentro de aquellas no se encontraba la separación del cargo ocasionado por declaración de responsabilidad fiscal, así como tampoco se observaba “una causal de reemplazo relacionada por la existencia de una inhabilidad sobreviniente a causa de una declaratoria de responsabilidad fiscal”. Agregó el Tribunal, que si bien era cierto la expedición del acto de llamamiento fue producto de una orden impartida por un juez de tutela, la decisión adoptada por el Juzgado Décimo Primero Penal Municipal de Cartagena con Funciones de Control de Garantías -juez que ordenó el amparo-, realizó un amplio estudio relacionado con la inhabilidad sobreviniente a la declaratoria de responsabilidad fiscal en contra del señor Carlos Alberto Barrios Gómez, sin que se hubiera definido a profundidad lo relativo a la aplicación del artículo 134 Constitucional, por lo que tal

aspecto debía ser objeto de análisis por parte del juez natural. En suma, para el a quo, el parágrafo transitorio del artículo 134 de la Constitución es claro al no contemplar como causal de falta absoluta o temporal que da lugar a reemplazo, la declaratoria de responsabilidad fiscal, o la generación de inhabilidad sobreviniente por dicha declaratoria, por consiguiente: “si se retiró del empleo de concejal al señor Carlos Alberto Barrios Gómez, no se podía proceder a su reemplazo por quien continuaba en forma descendente en la lista de candidatos de su partido para ocupar la curul de concejal, ya que la causal de retiro del señor Barrios Gómez, no da lugar a reemplazo en su curul”. La anterior decisión, no fue unánime -2 Vs. 1y respecto de ella salvó voto el Magistrado Roberto Mario Chavarro Colpas. Para el Magistrado disidente: “el listado de faltas absolutas que dan lugar a remplazo contenido en el parágrafo transitorio de la norma constitucional bajo examen debe empalmarse o complementarse con lo previsto en el numeral 4º del artículos 38 del CDU, para concluir que también frente a un fallo de responsabilidad fiscal proferido en contra de un concejal se produce una vacancia que pueda dar lugar a su reemplazo, más no existió una derogación de normas, por lo que, como el asunto en estudio está sujeto a interpretación, no debió decretarse la suspensión provisional, respetando la hermenéutica sistemática e integral, el sistema democrático, la seguridad jurídica y el derecho fundamental a elegir y ser elegido (artículo 40-1 de la Carta

Magna) como principios y valores constitucionales”.

3. Recurso de apelación Mediante escrito presentado el 19 de julio de 2017,5 el señor Wilson Ernesto Toncel Ochoa, actuando a través de apoderado, interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión por los siguientes motivos: En primer lugar, cuestionó la competencia del Tribunal Administrativo de Bolívar como juez de primera instancia de la causa que se promovía en su contra.

Para la parte demandada, el caso excede los parámetros de la norma competencial contenida en el artículo 152.8 del C.P.A.C.A. en atención a la naturaleza del acto -después en el recurso se explica que, a juicio de esta parte, aquel es un acto de ejecución proferido en cumplimiento de lo ordenado por el juez un tutela-. Segundo. Hizo énfasis en que la inhabilidad sobreviniente por responsabilidad fiscal no ha sido derogada, es decir, explicó que el nuevo texto constitucional del artículo 134 Superior en nada cambia la realidad del artículo 38.4 de la Ley 734 de 2002 que estableció la prohibición de permanecer en cargo público respecto de aquellas personas que fueran encontradas fiscalmente responsables. Tercero. Reprochó el hecho de que el Tribunal Administrativo de Bolívar hubiese admitido una demanda en contra de un acto de ejecución, y más aún, el hecho de haberlo suspendido provisionalmente. Para la parte demandada, no se está frente a un verdadero acto de llamamiento ya que aquel fue producto de la orden de tutela que en su momento impartiera el Juez Décimo Primero Penal Municipal de Cartagena con Funciones de Control de Garantías, en el marco de una acción de tutela, lo que convierte al acusado en un

acto de ejecución no susceptible de ser controlado ante esta jurisdicción. Finalmente, argumentó que, a su juicio, los eventos de llamamiento contemplados por el parágrafo transitorio del artículo 134 Superior no debían entenderse como taxativos, sino meramente enunciativos. 5 Ver folios 180 a 203 del cuaderno 1. Para sustentar este argumento, además, se refirió a las conclusiones del Ministerio del Interior en relación con la forma adecuada de interpretar el artículo 134 Superior contenidas en el Concepto de 2 de Mayo de 2017, proferido por el Jefe Asesor Jurídico de dicha cartera con destino al Presidente del Concejo de Cartagena en el que se concluyó, al igual que lo hace el demandado, que el artículo en comento establecía eventos enunciativos -que no taxativosde llamamiento.

4. Traslado del recurso de apelación En la oportunidad correspondiente el demandante se opuso al recurso de apelación.

En primer lugar, reivindicó la competencia del Tribunal Administrativo de Bolívar como juez de primera instancia del proceso. Explicó que el asunto claramente encajaba dentro de los límites del artículo 152.8 del C.P.A.C.A. en atención al rango de cargo del demandado -Concejaly por ser Cartagena un Distrito capital de departamento. Segundo. Controvirtió el argumento de la parte demandada consistente en defender la no derogatoria de la inhabilidad por responsabilidad fiscal ya que, a su juicio, el hecho de que aquella se mantenga vigente no implica, de suyo, que dicha falta de lugar al llamamiento: una cosa es que se genere la vacante y, otra, que aquella deba ser reemplazada.

Tercero. Explicó, desde su posición, que el hecho de que el llamamiento hubiese sido producto de una orden judicial proferida por un juez de tutela no puede desconocer que su juez natural es el electoral. Finalmente, argumentó que, a su juicio, los eventos de llamamiento contemplados por el parágrafo transitorio del artículo 134 Superior sí deben entenderse como taxativos, atendiendo a la literalidad de la norma.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia.

En los términos del inciso final del artículo 277 del C.P.A.C.A., corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandado contra el auto dictado el 12 de junio de 2017, mediante el cual se admitió la demanda y se decretó la suspensión provisional de los efectos del acto censurado. Además, como se sustentará más adelante, por virtud del artículo 152.8 del C.P.A.C.A. este es de aquellos procesos que corresponde ser fallado en dos instancias, la primera, ante el Tribunal respectivo y la segunda, ante la Sección Quinta de esta Corporación.

2. Oportunidad del recurso.

La Sala observa que el recurso de apelación se presentó dentro de la oportunidad legal correspondiente, pues la decisión que se cuestiona se notificó personalmente al demandado el 17 de julio de 2017,6 y el recurso se interpuso el día 19 de julio de esa misma anualidad.7

3. Problema jurídico.

Se determinará si, conforme al recurso de apelación interpuesto por el demandado, el Tribunal Administrativo de Bolívar erró al decretar la suspensión provisional de los efectos del acto acusado.

Lo anterior, por: (i) la supuesta falta de competencia para tramitar el proceso, (ii) la vigencia de la inhabilidad sobreviniente que dio lugar a la vacante en el Concejo de Cartagena, (iii) la naturaleza del acto acusado, que a juicio del recurrente, es de ejecución y (iv) el carácter enunciativo de las faltas que dan lugar al llamamiento, contenidas en el artículo 134 Constitucional.

4. Marco Teórico: i) La naturaleza de la falta que se origina con un fallo de responsabilidad fiscal y ii) La evolución normativa de la figura del llamamiento.

Por efectos metodológicos y atendiendo a las particulares del caso sometido a consideración de la Sección, es menester realizar algunas consideraciones, de un lado, respecto a la naturaleza de la falta que se deriva de un fallo de responsabilidad fiscal y, de otro, en relación con el desarrollo normativo del artículo 134 de la Carta Política y sus alcances en la figura del llamamiento. 4.1 Del fallo de responsabilidad fiscal se desprende una inhabilidad sobreviviente que materializa una falta absoluta, en aquellos eventos en los que aquel se produce cuando el elegido se encuentra en ejercicio del cargo. El fallo de responsabilidad fiscal, como inhabilidad para acceder o mantenerse en un cargo público está prevista en el numeral 4º del artículo 38 de la Ley 732 de 20028 -Código Disciplinario Único-. 6 Ver reverso folio 173 del cuaderno 1. 7 Ver folios 180 a 203 del cuaderno 1. 8 ARTÍCULO 38. OTRAS INHABILIDADES. También constituyen inhabilidades para desempeñar cargos

públicos, a partir de la ejecutoria del fallo, las siguientes: (…)

4. Haber sido declarado responsable fiscalmente.

PARÁGRAFO 1o. Quien haya sido declarado responsable fiscalmente será inhábil para el ejercicio de cargos públicos y para contratar con el Estado durante los cinco (5) años siguientes a la ejecutoria del fallo correspondiente. Esta inhabilidad cesará cuando la Contraloría competente declare haber recibido el pago o, si este no fuere procedente, cuando la Contraloría General de la República excluya al responsable del boletín de responsables fiscales. Si pasados cinco años desde la ejecutoria de la providencia, quien haya sido declarado responsable fiscalmente no hubiere pagado la suma establecida en el fallo ni hubiere sido excluido del boletín de responsables fiscales, continuará siendo inhábil por cinco años si la cuantía, al momento de la declaración de La inhabilidad será “tradicional o previa”, si el fallo de responsabilidad fiscal tiene lugar antes del acceso al cargo y, “sobreviniente”, cuando aquel se dicta estando en ejercicio del mismo: recuérdese que lo que se prohíbe es el “desempeño” del cargo público, aspecto que cobija su acceso y el mantenerse en él, según el escenario que corresponda. La segunda de las modalidades -la sobrevinientees la que resulta relevante para el caso sometido a consideración de la Sala, en atención a la situación fáctica que nos ocupa, y por ello, de ella es la que se ocuparán estas consideraciones. La norma en comento además establece, específicamente en su parágrafo, que la inhabilidad cesa cuando la Contraloría declara haber recibido el pago

correspondiente, lo que podría generar algunas inquietudes en relación con la naturaleza de la falta que se genera -absoluta o temporal-, una vez el funcionario es separado de su cargo. Aunque de la redacción del artículo podría pensarse que la inhabilidad da lugar a una falta temporal, debido a que aquella puede superarse con el pago, lo cierto es que el Consejo de Estado, en un estudio más profundo de la situación, concluyó que la materialización de esta inhabilidad -en su modalidad sobrevinientederiva en una falta absoluta y, por ende, impone la separación del cargo de manera definitiva y no solo transitoria, con las consecuencias que de ello se deriven. Así lo concluyó la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación, mediante Concepto Nº 2099 de abril de 2012 en el que respecto a la falta que se derivaba del numeral 4º del artículo 38 de la Ley 732 de 2002 señaló que: “Lo que la norma realmente indica, es que si la Contraloría competente declara haber recibido el pago o si la Contraloría General de la República excluye al responsable del boletín de responsables fiscales, la inhabilidad deja de producir efectos hacia el futuro, y por tanto el sujeto afectado puede aspirar al ejercicio de posteriores actividades referidas al sector público”.9 responsabilidad fiscal, fuere superior a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes; por dos años si la cuantía fuere superior a 50 sin exceder de 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes; por un año si la cuantía fuere superior a 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes sin exceder de 50, y por tres meses si la cuantía fuere igual o inferior a 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

PARÁGRAFO 2o. Para los fines previstos en el inciso final del artículo 122 de la Constitución Política a que se refiere el numeral 1 de este artículo, se entenderá por delitos que afecten el patrimonio del Estado aquellos que produzcan de manera directa lesión del patrimonio público, representada en el menoscabo, disminución, perjuicio, detrimento, pérdida, uso indebido o deterioro de los bienes o recursos públicos, producida por una conducta dolosa, cometida por un servidor público. Para estos efectos la sentencia condenatoria deberá especificar si la conducta objeto de la misma constituye un delito que afecte el patrimonio del Estado. 9 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto Nº 2099 del 24 de abril de 2012, radicación 11001-03-06-000-2012-00029-00 CP. Luis Fernando Álvarez. La anterior postura fue avalada por la Sección Quinta del Consejo de Estado en sentencia del 23 de octubre de 2013. En la providencia, se estudió la legalidad del acto a través del cual se convocó a elecciones para proveer la vacancia en la Gobernación del Valle del Cauca por la inhabilidad sobreviniente derivada del fallo de responsabilidad fiscal proferido contra el entonces gobernador, concluyendo que la falta era absoluta, y por ende, correspondía convocar elecciones para proveer ese cargo. Específicamente, la Sala Electoral señaló: “ (…) la falta que se originó con ocasión de la vacante en el cargo de Gobernador del Valle fue absoluta, pues como se estableció en precedencia, el señor Useche al haber sido declarado responsable

fiscalmente quedó inhabilitado para desempeñar cargos públicos; y, por haberse cometido la conducta a título de culpa grave, su retiro procedía de manera inmediata tal como lo estableció la Corte Constitucional en la sentencia C-038 de 1996, lo que hace de este tipo de falta, se reitera, una de carácter absoluto.”10 También explicó que había de tenerse en cuenta el artículo 6 de la Ley 190 de 1995, que dispone: “En caso de que sobrevenga al acto de nombramiento o posesión alguna inhabilidad o incompatibilidad, el servidor público deberá advertirlo inmediatamente a la entidad a la cual preste el servicio. Si dentro de los tres (3) meses siguientes el servidor público no ha puesto final a la situación que dio origen a la inhabilidad o incompatibilidad, procederá su retiro inmediato, sin perjuicio de las sanciones a que por tal hecho haya lugar”. Sin embargo, se precisó que esa norma fue objeto de estudio por la Corte Constitucional en sentencia C-038 de 1996 quien lo declaró exequible “pero únicamente bajo el entendido de que la inhabilidad o incompatibilidad sobrevinientes no se hayan generado por dolo o culpa imputables al nombrado al funcionario público a los que se refiere dicho concepto”. Para llegar a tal conclusión, la Corte consideró que si se permitiera a quien ha incurrido en dolo o culpa, poner término a la situación que dio origen a la inhabilidad dentro del término de 3 meses, para no ser retirado inmediatamente, “los principios en que se basa la función pública, quedarían sacrificados si no se optara, en este caso, por el retiro inmediato del funcionario o la negativa de

posesionarlo.” En ese entendido, se concluyó: “el retiro inmediato del servicio del señor Useche de la Cruz se dio en virtud del mandato del artículo 6 de la Ley 190 de 1995 junto con el fallo de constitucionalidad contenido en la sentencia C-038 de 1996, conforme al cual, si la inhabilidad o incompatibilidad sobreviniente se da a título de culpa grave o dolo, el retiro del servicio es inmediato. Esta circunstancia se predica del señor Useche, en la medida en que fue declarado responsable fiscalmente a título de culpa grave”11. 10 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 23 de octubre de 2013, radicación 110010328000201200032-00 Dte: Movimiento de Inclusión y Oportunidades - MIO CP. Alberto Yepes Barreiro 11 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 23 de octubre de 2013, radicación 110010328000201200032-00 Dte: Movimiento de Inclusión y Oportunidades - MIO CP. Alberto Yepes Barreiro Bajo este panorama, no cabe duda que el fallo de responsabilidad fiscal, que presupone la existencia de dolo o culpa grave, genera una falta absoluta e inmediata, circunstancia que a su vez deriva no solo en la separación del cargo, sino en la necesidad de acudir a las reglas que el ordenamiento jurídico previó para la provisión de la vacante generada. En efecto, dichas reglas dependerán de la naturaleza del cargo o curul por proveer, es decir, en materia electoral habrá de tenerse en cuenta si se trata de cargo unipersonal