CE-SECCION QUINTA-13001-23-33-000-2018-00467-01_20190516-2019

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD ELECTORAL – Contra acto de llamamiento de Concejal / CORPORACIÓN PÚBLICA – Forma de proveer las vacantes / VACANTES EN CORPORACIÓN PÚBLICA – Evolución normativa / COSA JUZGADA – No se configura [C]ontrario a lo aseverado por el concejo distrital, no es cierto que con el fallo recurrido se hubiese variado el carácter inmutable de la sentencia proferida dentro del radicado 13001-23-33-000-2016-00051-00 (acumulado), lo anterior, comoquiera que en ella no se modificó, varió o dio alcance a la orden plasmada la referida decisión. En efecto, en la providencia apelada no se debatió lo relacionado con la nulidad objetiva de los concejales de Cartagena, sino la legalidad del llamamiento del señor Marín Villalba; cosa distinta es que se haya tenido que hacer alusión a la sentencia del 17 de febrero de 2017, comoquiera que fue esa decisión la que al decretar la nulidad de la elección generó una vacante absoluta en dicha corporación pública que, en principio, debía llenarse con un llamamiento, sin que esta circunstancia se erija como una modificación a lo previamente decidido. Tampoco existe identidad de partes u objeto entre el presente asunto y el antes citado, circunstancia que de suyo descarta la configuración de la cosa juzgada o la violación a dicho principio, por consiguiente, al menos con fundamento en esta censura no es posible revocar la providencia de

primera instancia.

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la forma de proveer vacantes para corporaciones públicas, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 30 de agosto de 2017, radicación 13001-23-33-000-2017-00606-01, C.P.

Alberto Yepes Barreiro. Respecto de un análisis del tema que se viene hablando, contenido en el artículo 134 de la Constitución Política, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia del 5 de septiembre de 2013, radicación 54001-23-31-000-2012-00097-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Acerca de las consecuencias de la anulación de un acto de elección originado en voto popular, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de unificación del 7 de junio de 2016, radicación 11001-03-28-000-2015-00051-00, C.P. Alberto Yepes Barreiro. En relación con la cosa juzgada, ver: Corte Constitucional, sentencia de 4 de agosto de 2009, exp. C-522, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 134 / ACTO LEGISLATIVO 01 DE 1993 / ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2009 / ACTO LEGISLATIVO 02 DE 2015 / LEY 136 DE 1994 – ARTÍCULO 63

SENTENCIA DE NULIDAD ELECTORAL – Efectos de la anulación del acto de elección originado en voto popular / NULIDAD ELECTORAL POR CAUSALES

OBJETIVAS – Reordena el orden en la lista para ser llamado pero no inhabilita a quien se demandó / ACTO DE LLAMAMIENTO – No estuvo ajustado a derecho al no llamar a quien seguía en orden descendente en la lista [L]as consecuencias de la anulación de un acto de elección originado en voto popular dependerán de la causal en la que la demanda se fundamentó. Así, en términos generales, las causales objetivas dan lugar a la repetición de la votación o la realización de un nuevo escrutinio; en tanto las causales subjetivas implican la cancelación de la credencial. Resulta de especial relevancia para el caso concreto lo reglado en el numeral 2º del artículo en comento [artículo 288 de la Ley 1437 de 2011], habida cuenta que aquel establece como consecuencia de la anulación la cancelación de las credenciales y la declaración de quien resulte elegido después de practicado el escrutinio. Lo anterior, porque este es el sustento normativo que fundamenta la decisión del tribunal del 17 de febrero de 2017 proferida dentro del radicado 13001-23-33-000-2016-00051-00 (acumulado), confirmada por el Consejo de Estado, de anular, por vicios objetivos, la elección del señor Useche Correa, cancelar su credencial y declarar la elección del señor Rodrigo Raúl Reyes como Concejal de Cartagena. Sin embargo, como se expuso en los antecedentes, no se ordenó expedir la credencial al señor Rodrigo Raúl Reyes como concejal, habida cuenta que al momento de expedirse el fallo dicho ciudadano ya había adquirido tal calidad, en virtud del llamamiento que

previamente se había efectuado cuando se declaró la nulidad de la elección del señor Zaith Carmelo Adechine. (…). Conforme a lo expuesto es claro que en razón de la sentencia del 17 de febrero de 2017, confirmada el agosto de esa misma anualidad, se presentó una vacante absoluta en una de las curules que al Partido Conservador le correspondían en el Concejo de Cartagena la cual, según la orden judicial, debía ser provista con el candidato que siguiera en votación al señor Rodrigo Raúl Reyes y se encontrara “habilitado” para desempeñar tal cargo. (…). [Q]uien ocupaba el sexto lugar en votación al concejo por el Partido Conservador era el señor Jorge Useche Correa, de forma que era él el llamado a ocupar la vacante generada, en tanto en el acto acusado se llamó a quien en realidad ocupó el séptimo lugar, esto es, el señor Óscar Marín Villalba, lo que de suyo evidencia que el llamamiento no se encuentra ajustado a derecho, comoquiera que no se llamó a quien seguía en lista según el orden de la votación obtenida. Ahora bien, no escapa a la Sala que para los recurrentes no era posible llamar al señor Useche Correa comoquiera que respecto de él se declaró la nulidad de la elección, y por ello no era posible que la misma persona a la que se declaró la nulidad de la elección pudiera suplir la vacante generada. Sin embargo, este argumento no está llamado a prosperar, toda vez que la declaratoria de la nulidad de la elección del señor Useche se originó en un vicio objetivo relacionado con el

número de votos obtenidos, lo que conllevó a la modificación de su puesto en la lista del partido Conservador, pues pese a que el formulario E-26 precisó que ocupó el Nº 5 lo cierto es que, según el número de votos realmente obtenidos, su posición era la Nº 6 situación que lo dejaba por fuera de la corporación, pero no afectaba sus calidades para ser designado como concejal o le generaba una inhabilidad. (…). Por ello, no puede aceptarse la interpretación propuesta por los recurrentes según la cual la declaratoria de la nulidad del señor Jorge Useche implicaba que aquel no podía ser llamado, pues lo cierto es que la declaratoria de nulidad por vicios objetivos no tiene tal carácter. Así, aunque resulte extraño, dadas las particularidades el caso si el señor Jorge Useche era quien seguía en votación al señor Rodrigo Raúl Reyes era él el llamado a cubrir la vacante generada, incluso si esta se produjo por la nulidad de su elección. (…). En consecuencia, al haberse llamado al señor Óscar Marín Villalba se desconoció lo reglado en el artículo 63 de la Ley 136 de 1994, pues no se llamó en orden descendente a quien no resultó electo, transgrediendo así la norma en cita. En suma, los argumentos de los apelantes en este sentido no están llamados a prosperar lo que evidencia que la sentencia de primera instancia debe ser confirmada.

NOTA DE RELATORÍA: Acerca de las consecuencias de la anulación de un acto de elección originado en voto popular, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de unificación del 7 de junio de 2016, radicación 11001-03-28000-2015-00051-00, C.P. Alberto Yepes Barreiro.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 287 / LEY 1437 DE 2011 –

ARTÍCULO 288

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD ELECTORAL – Contra acto de llamamiento de Concejal / ACTO DE LLAMAMIENTO – Estuvo viciado de falsa motivación Al respecto, la Sala concuerda con el tribunal de primera instancia y encuentra que en efecto se materializó el vicio de falsa motivación alegado en la demanda, habida cuenta que, contrario a lo establecido en la Resolución Nº 71 de 30 de abril de 2018 el señor Jorge Useche Correa no se encontraba inhabilitado. (…). Por ello, aunque según la orden dada en el fallo del 17 de febrero de 2017 y en uso de las competencias que le son propias, el concejo tenía el deber de verificar que el llamado estuviera, al menos formalmente habilitado, ello no lo facultaba a ampliar las causales de inhabilidad prevista en la ley para los concejales, las cuales establecen que no podrá ostentar tal dignidad “Quien haya sido condenado por sentencia judicial, a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos”. En consecuencia, el hecho de que a la fecha el señor Jorge Useche solo tenga impuesta una medida de aseguramiento, pero no obre prueba de que exista sentencia condenatoria en su contra con imposición de pena privativa de libertad, impide afirmar que aquel se encuentra inhabilitado. Así pues, si se tiene en cuenta que la falsa motivación parte del supuesto de que el acto sí se motivó,

pero de manera falsa, engañosa o, simplemente, con fundamento en hechos no probados se concluye que la Resolución Nº 071 de 30 de abril de 2018 sí incurrió en dicho vicio, lo que conduce a desvirtuar las afirmaciones de la parte recurrente en ese sentido.

FUENTE FORMAL: LEY 617 DE 2000 – ARTÍCULO 40 NUMERAL 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá D.C., dieciséis (16) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 13001-23-33-000-2018-00467-01

Actor: ALFONSO CARLOS MORALES ANGULO Demandado: ÓSCAR ALFONSO MARÍN VILLALBA - CONCEJAL DE CARTAGENA - PERIODO 2016-2019

Referencia: NULIDAD ELECTORAL - Efectos de la sentencia de nulidad electoralllamamiento Sentencia de segunda instancia Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandado y el Concejo de Cartagena contra la sentencia dictada el 18 de octubre de 2018 por el Tribunal Administrativo de Bolívar que decretó la nulidad de la Resolución Nº 071 de 30 de abril de 2018 a través del cual el Concejo Distrital de Cartagena realizó el llamamiento del señor Óscar Marín Villalba como concejal de esa entidad territorial.

1. ANTECEDENTES 1.1. Demanda y pretensiones El señor Alfonso Mario Morales Angulo demandó, en ejercicio del medio de

control contenido en el artículo 139 del CPACA, la nulidad de la Resolución Nº 071 de 30 abril de 2018 “por medio de la cual se da cumplimiento a un fallo y se ordena llamar a ocupar una curul que tiene vacancia absoluta”. En especial, en dicha resolución se llamó al señor Óscar Alfonso Marín Villalba como concejal de la citada entidad territorial para lo que resta del periodo constitucional 20162019. Al respecto, formuló las siguientes pretensiones: “Primero: Que se declare la nulidad de la Resolución Nº 071 de 30 de abril de 2018 por medio de la cual el Concejo de Cartagena de Indias nombró al señor Óscar Marín Villalba como concejal (…).

Segundo: que como consecuencia de lo anterior se cancele la credencial expedida por la organización electoral (…) en virtud de la cual estaría hoy posesionado el señor Óscar Marín Villalba como Concejal del distrito de

Cartagena.

Tercero: que se declare que reconocida la elección del candidato Rodrigo Raúl Reyes Pereira en virtud del proceso de nulidad electoral radicado bajo el número 13001-23-33-2016-00051-01 contra Jorge Alfonso Useche Correa, solo este último candidato puede ocupar la curul que quedó vacante, dado que es el candidato a la corporación Concejo de Cartagena 2016-2019 del Partido Conservador que sigue en orden de votación al candidato Rodrigo Raúl Reyes

Pereira.

Cuarto: Que de ser necesario esta jurisdicción expida el acto de elección del señor Jorge Alfonso Useche Correa y la respectiva credencial, dejando sin valor la que le otorgó el concejo distrital al señor Óscar Marín Villalba.”1

1.2 Hechos Del análisis de la demanda, así como de los demás documentos aportados, la Sala puede extraer los siguientes hechos relevantes: 1.2.1 El 25 de octubre de 2015 se llevaron a cabo las elecciones para autoridades territoriales en el país. 1 Folio 2 del expediente. 1.2.2 Especialmente, en lo que atañe a la elección de los Concejales de Cartagena, el formulario E-26 CON dispuso que el Partido Conservador tenía derecho a 5 curules y en especial que los 7 primeros candidatos de esa colectividad obtuvieron la siguiente votación: Nº Candidato Nº de votos 1 Zaith Carmelo Adechine Carrillo 8.093 2 David Bernardo Caballero Rodriguez 7877 3 Rafael Enrique Meza Pérez 7264 4 Edgar Elías Mendoza Salame 6851 5 Jorge Alfonso Useche Correa 4641 6 Rodrigo Raúl Reyes Pereira 4600 7 Óscar Alfonso Marín Villalba 4246 1.2.3 Conforme con los resultados anteriores se declaró la elección como concejales de Cartagena por el Partido Conservador a los 5 primeros candidatos, es decir, los señores Rodrigo Raúl Reyes y Óscar Alfonso Marín no obtuvieron una curul en la duma distrital. 1.2.3 En el año 2015 se demandó la nulidad electoral, por causales subjetivas, de la elección del señor Zaith Carmelo Adechine Carrillo como Concejal de Cartagena. 1.2.4 Dicha demanda identificada con el Nº de radicación 13001-23-33-000-201600078-01 correspondió al Tribunal Administrativo de Bolívar, autoridad judicial que

mediante sentencia del 16 de agosto de 2016 negó las pretensiones de la demanda. Sin embargo, el Consejo de Estado mediante sentencia del 3 de noviembre de 2016 revocó la anterior decisión, y en su lugar, declaró la nulidad de la elección del señor Zaith Carmelo Adechine Carrillo, y en consecuencia, ordenó cancelar la credencial que lo acreditaba como concejal. 1.2.5 De manera concomitante y también en el año 2015 se demandó la elección del Concejo de Cartagena, por causales objetivas, especialmente en lo que tenía que ver con la elección del señor Jorge Alfonso Useche Correa, por diferencias en los formularios E-14 -E-24. A esta demanda se le asignó el número de radicación 13001-23-33-000-2016-00051-00 (acumulado). 1.2.6 El 13 de febrero de 2017, y en cumplimiento del fallo de noviembre de 2016 el Concejo de Cartagena expidió la Resolución Nº 022 a través del cual se llamó al señor Rodrigo Raúl Reyes a suplir la vacante absoluta generada por la declaratoria de nulidad de la elección del señor Zaith Carmelo Adechine Carrillo. 1.2.7 El 17 de febrero de 2017, el Tribunal Administrativo de Bolívar decidió la demanda de nulidad electoral por causales objetivas, fallo en el que decidió: “PRIMERO: Declarar la nulidad del formulario E-26CON del 3 de diciembre de 2015 generado el 4 de diciembre de 2015 y expedido por la comisión escrutadora (…) por medio de la cual se declaró la elección de los concejales

del distrito de Cartagena, pero únicamente en cuanto a la elección de JORGE ALFONSO USECHE CORREA candidato 006 del Partido Conservador Colombiano, con fundamento en los motivos expuestos en esta providencia.

Segundo: CANCELAR la credencial que la comisión escrutadora de Bolívar le

entregó a JORGE ALFONSO USECHE CORREA.

Tercero: DECLARAR LA ELECCIÓN de Rodrigo Raúl Reyes Pereira, candidato 019 del Partido Conservador colombiano, como concejal del distrito de Cartagena de Indias para el periodo 2016-2019.

Cuarto: COMUNICAR esta decisión al Consejo Nacional Electoral y a la Registraduría Nacional del Estado Civil, para que se abstenga de expedir nueva credencial al señor RODRIGO RAUL REYES PEREIRA como concejal, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia2.

Quinto: COMUNICAR Consejo Nacional Electoral y a la Registraduría Nacional del Estado Civil, para que dentro del ámbito de sus competencias, procedan a expedir la credencial respectiva al candidato a la corporación Concejo de Cartagena 2016-2019 del Partido Conservador colombiano que siga en orden de votación al candidato RODRIGO RAÚL REYES PEREIRA según la votación depurada hecha en esta sentencia y que se encuentre habilitado para ocupar dicho cargo. Esta orden deberá cumplirse una vez ejecutoriada la presente decisión.”3 1.2.8 Dicha decisión fue confirmada por la Sección Quinta4 del Consejo de Estado el 30 de agosto de 2017. 1.2.9 El 7 de septiembre de 2017, el Juzgado Cuarto Penal Municipal con

Funciones de Control de Garantías informó al Concejo Distrital de Cartagena que el señor Jorge Alfonso Useche Correa fue objeto de medida de aseguramiento privativa de libertad por los delitos de cohecho propio y tráfico de influencias de servidor público. 1.2.9 El 18 de septiembre de 2017, el concejo distrital expidió la Resolución Nº 111 a través de la cual se ordenó darle cumplimiento al fallo relativo a la nulidad de los concejales de Cartagena y se determinó que, en aplicación del numeral 5º de la parte resolutiva de esa providencia, se esperaría hasta que el Consejo 2 Específicamente, en el fallo se dijo (Fl. 225) :“como consecuencia de lo anterior habrá de dar lugar a declarar la elección de RODRIGO RAÚL REYES PEREIRA, candidato 019 del mismo partido político, por ocupar la 5º votación de este partido político que obtuvo 5 curules, como concejal del distrito de Cartagena de Indias (2016-2019) a quien en principio y conforme al numeral 2º del artículo 288 del CPACA habría que hacérsele entrega de la respectiva credencial. Sin embargo, en esta oportunidad la Sala solo procederá a declarar la elección del mentado candidato, pero no ordenara expedir la credencial respectiva en su favor, pues es de público conocimiento (artículo 167 del C.G.P.) que a la fecha de la emisión del presente fallo y concretamente desde el 14 de febrero de 2047 el señor RODRIGO RAUL REYES PEREIRA pasó a ocupar la vacancia dejada por el exconcejal ZAITH ADECHINE del mismo partido político, cuya credencial fue anulada

por el Consejo de Estado.” 3 Folio 225 del expediente 4 La providencia contó con aclaración de voto de 3 de los 4 magistrados que integran la Sección Quinta del Consejo de Estado. Nacional Electoral y la Registraduría Nacional del Estado Civilen adelante RNECcertificaran quien era el candidato que seguía en votación a efectos de establecer quién debía suplir la vacante generada. 1.2.10 Mediante oficio Nº 002966 del 11 de octubre de 2017, la RNEC certificó el número de votos después del escrutinio realizado por las autoridades judiciales, indicó que al partido Conservador en las elecciones del Concejo de Cartagena le correspondían 5 curules y allegó la votación obtenida por los candidatos en orden descendente. 1.2.11 Mediante oficio del 6 de abril de 2018, la RNEC certificó, nuevamente, el número de votos obtenidos por el partido Conservador en los comicios del año 2015 para el concejo del distrito de Cartagena. 1.2.12 A través de oficio del 13 de abril de 2018, la RNEC envió comunicación al presidente del concejo distrital en la que certificó, de nuevo, el número de votos obtenido por cada candidato después del escrutinio realizado por las autoridades judiciales. En especial, indicó que el señor Jorge Alfonso Useche Correa obtuvo 4.635 votos, en tanto el señor Rodrigo Raúl Reyes Pereira obtuvo 4.651, de forma que, según los nuevos resultados los candidatos elegidos por el Partido Conservador eran:  Rafael Enrique Meza Pérez.

 Zaith Carmelo Adechine Carrillo.  Edgar Elías Mendoza Sáleme  David Bernardo Caballero Rodriguez.  Rodrigo Raúl Reyes Pereira. 1.2.13. El 30 de abril de 2018, el presidente del Concejo Distrital de Cartagena expidió la Resolución Nº 071 en la que determinó que aunque según la certificación enviada por la RNEC quien seguía en votación al señor Rodrigo Raúl Reyes Pereira era Jorge Useche Correa, lo cierto era que frente a este último se allegó constancia de que fue objeto de medida de aseguramiento privativa de la libertad, de forma que podía concluirse que no estaba habilitado para ocupar el cargo de concejal. En este orden de ideas, la duma distrital consideró que el candidato habilitado que seguía en votación al señor Rodrigo Reyes Pereira era el señor Óscar Marín Villalba, y por ende, él era el llamado a suplir la vacante absoluta generada como consecuencia de la nulidad electoral decretada y así lo declaró en el citado acto. 1.3 Normas violadas y concepto de la violación A juicio del accionante, la Resolución Nº 071 de 30 de abril de 2018 a través de la cual se llamó al señor Óscar Marín Villalba como concejal distrital se encuentra viciada, puesto que se configuraron las siguientes causales de nulidad: 1.3.1 Falsa motivación, toda vez que el acto acusado vulneró lo reglado en los artículos 134 y 262 de la Constitución, así como lo dispuesto en los artículos 43, 51, 56 y 63 de la Ley 136 de 1994. Adujo que la resolución se produjo bajo una

“base falsa” debido a que en la comunicación enviada por el juzgado penal municipal no se indicó que se hubiese “proferido interdicción alguna para ejercer cargo públicos” respecto del señor Jorge Useche. Aseguró que la sentencia del 17 de febrero de 2017, confirmada por el Consejo de Estado el 30 de agosto de ese mismo año era inocua, comoquiera que el candidato Rodrigo Reyes Pereira, a quien se le declaró la elección, ya era parte del concejo distrital en virtud de la vacancia declarada respecto del candidato Zaith Carmelo Adechine, razón por la que debía entenderse que el llamado a ocupar la quinta curul a la que tenía derecho el partido era el mismo señor Jorge Useche, pues este fue quien siguió en el orden de votación después de Rodrigo Reyes. Adujo que el acto acusado incurrió en esta causal de nulidad, porque en su motivación se explicó que uno de los requisitos para el llamamiento era que el candidato estuviese habilitado y se concluyó que el señor Jorge Useche no lo estaba, pese a que el Juzgado Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías no impuso medida que lo inhabilitara como concejal y además desconoció lo reglado en el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, habida cuenta que dicha disposición en ninguna parte contempla la medida de aseguramiento como causal de inhabilidad. Señaló que la medida de aseguramiento, únicamente, generaba para el señor Jorge Useche una falta temporal sin posibilidad de ser reemplazado debido a los delitos por los que se le impuso la medida, pero no impedía que aquel fuera llamado a ocupar la curul vacante, habida cuenta que era él quien seguía en

votación después del señor Rodrigo Reyes. 1.3.2 Desviación de poder: Especialmente, alegó ese cargo respecto de la Resolución Nº 111 del 18 de septiembre de 2017 en la que, a su juicio, el concejo “anuló” la credencial del concejal Jorge Useche para “obtener con ello una vacancia absoluta artificialmente generada, y con ello burlar la prohibición constitucional [se refiere al artículo 134 Superior]” Insistió que con el acto acusado se trató de reemplazar a un candidato cuya elección fue anulada con un miembro de la lista que no había obtenido la siguiente votación después del candidato Rodrigo Reyes. 1.3.3 Ausencia de requisitos para desempeñar el cargo: El demandante adujo que se materializó la causal prevista en la numeral 5º del artículo 275 del CPACA, comoquiera que el señor Óscar Marín Villalba no alcanzó el número de votos para obtener la calidad de concejal, y por ende, no cumplía con el requisito primordial para desempeñar ese cargo, esto es, tener la votación necesaria para alcanzar una curul. 1.4. Admisión de la demanda Mediante auto del 22 de junio de 2018, el ponente en el Tribunal Administrativo de Bolívar admitió la demanda de la referencia y ordenó las notificaciones correspondientes de las que trata el artículo 277 del CPACA. 1.5. Contestaciones 1.5.1. El demandado Mediante memorial radicado el 19 de julio de 20185 y a través de apoderado judicial, el señor Óscar Marín Villalba contestó la demanda y se opuso a la

prosperidad de las pretensiones. Para el efecto presentó, en términos generales, los siguientes argumentos: Señaló que no era cierto que el concejo distrital, a través de la Resolución Nº 111 de 18 septiembre de 2017 hubiese cancelado la credencial del señor Jorge Useche, comoquiera que esa fue la decisión de la jurisdicción contenciosa administrativa en el fallo del 17 de febrero de 2017, confirmado por la Seccion Quinta el 30 de agosto de ese mismo año. En todo caso, afirmó que dicha resolución no nació a la vida jurídica, toda vez que no estaba firmada. Indicó que no podía aceptarse la tesis del demandante, comoquiera que con la nulidad ordenada respecto de la elección del señor Jorge Useche se colegia que aquel no estaba habilitado para ocupar una curul en el concejo, pues fue despojado de la misma por orden judicial. En este sentido, aseveró que la decisión del tribunal en el proceso de nulidad objetiva carecía de efectos, pues el señor Rodrigo Reyes ya se encontraba ocupando su escaño en el concejo, y por tanto, no fue necesario declarar su elección. Sostuvo que en el fallo del 17 de febrero de 2017 se declaró la nulidad de la elección del señor Jorge Alfonso Useche Correa; en consecuencia, no era posible “entregar la credencial” para reemplazar la vacante generada por la nulidad, al mismo ciudadano que la ocasionó, pues ello implicaría aceptar que dicho fallo carecía de efectos, máxime cuando las sentencias que dieron lugar a la anulación de la elección del señor Useche Correa previeron que se llamaría al siguiente

candidato que estuviese habilitado. Para el demandado, el hecho de que tanto en primera, como en segunda instancia se hubiese declarado la nulidad de la elección del señor Useche y se hubiese ordenado comunicar a las autoridades electorales la decisión para que estas certificaran quien seguía en orden descendente impedía que el señor Useche pudiera regresar a su cargo de concejal en virtud de la vacancia generada por la nulidad precisamente de su elección. 5 Folios 763 a 782 1.5.2. Autoridad que profirió acto acusado: Concejo Distrital de Cartagena El concejo distrital se opuso a las pretensiones de la demanda. Para el efecto, sostuvo que no era posible otorgar la credencial de concejal al señor Jorge Useche, habida cuenta que una decisión en ese sentido atentaría contra la cosa juzgada y la sentencia debidamente ejecutoriada que declaró la nulidad de su elección. Explicó que las sentencias del 17 de febrero y 30 de agosto de 2017 declararon la nulidad de la elección del señor Jorge Useche, cancelaron su credencial como concejal y ordenaron que se expidiera credencial a favor del señor Óscar Marín Villalba, decisión que es la que se acata, precisamente, a través del acto acusado. Indicó que la falta absoluta no se generó en razón de la medida de aseguramiento impuesta al señor Jorge Useche, sino en virtud de los citados fallos en los que se declaró la nulidad de su elección, de forma que su curul fue ocupada por quien seguía en votación de la lista, esto es, el señor Óscar Alfonso Marín Villalba.

Sostuvo que si bien sobre el señor Jorge Useche pesa una medida que impediría su reemplazo, lo cierto es que lo que generó la vacante absoluta que se proveyó fue la decisión judicial de anulación electoral y no dicha circunstancia, por lo que no puede hablarse de la violación del artículo 134 Superior. Propuso la excepción de cosa juzgada debido a que, según su criterio, con la demanda se pretende que se expida un acto de elección a favor del señor Jorge Useche sin que esto sea posible, habida cuenta que su designación como concejal fue declarada nula por el Tribunal Administrativo de Bolívar en fallo del 17 de febrero de 2017 que fue confirmado por el Consejo de Estado el 30 de agosto de esa misma anualidad. Sostuvo que el acto acusado no era contrario a derecho, toda vez que aquel solo dio cumplimiento a las decisiones judiciales antes referenciadas y se llamó al demandado, porque aquel era quien estaba habilitado para desempeñarse como concejal. Finalmente, adujo que los cargos de falsa motivación y desviación de poder no estaban acreditados, debido a que en el caso concreto no se materializaron los supuestos que dan lugar a esos conceptos y que en todo caso en el acto acusado no era un acto “administrativo” propiamente dicho, sino uno de mera ejecución que no era pasible de ser controlado ante la jurisdicción6. 1.5.2. Autoridad que intervino en la adopción del acto acusado: Registraduría Nacional del Estado Civil 6 Para reforzar su posición trajo a colación varias citas jurisprudenciales. Dicha autoridad propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por

pasiva, habida cuenta que, a su juicio, el acto acusado se produjo, única y exclusivamente por el Concejo de Cartagena, y por ello, es claro que no tuvo injerencia alguna en esa decisión. 1.6. Trámite del proceso en primera instancia 1.6.1 La audiencia inicial El día 10 de agosto de 2018 se celebró la audiencia inicial dentro del proceso de la referencia, y en ella se: i) saneó el proceso; ii) resolvió no declarar probada la excepción de cosa juzgada; iii) declaró no probada la excepción consistente en que el acto era de ejecución y iv) decidió declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa propuesta por la RNEC. No obstante, se advirtió que aquella seguiría vinculada al proceso como un tercero con interés. Igualmente, se fijó el litigio en los siguientes términos: “¿está viciada de nulidad la resolución Nº 071 de 30 de abril de 2017 por los cargos de falsa motivación, desviación de poder y violación de normas constitucionales del acto demandado (sic), al haber determinado la vacancia definitiva del cargo de concejal del señor (sic) y su inhabilidad para desempeñar el mismo? Para resolver lo anterior se deberá determinar si: i) el señor Jorge Alfonso Useche Correa estaba inhabilitado para ejercer el cargo de concejal del distrito de Cartagena, y por ende no podía ser nombrado en orden de elegibilidad por la votación obtenida y ii) si existía vacancia definitiva del cargo de concejal por virtud de la orden judicial que declaró la nulidad de la elección del señor Jorge

Alfonso Useche Correa, y por ende este último no podía ser nuevamente nombrado”.7 7 Folio 160 Frente a la anterior decisión, ninguna de las partes presentó reparo alguno por lo que aquella quedó ejecutoriada y en firme. Igualmente, se decretaron las pruebas solicitadas. 1.6.2 Audiencia de pruebas El 10 de septiembre de 2018 se llevó