CE-SECCION QUINTA-13001-23-33-000-2018-00496-02_20191010-2019

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD ELECTORAL – Contra acto de designación del Decano de la Facultad de Medicina de la Universidad de Cartagena / EJERCICIO SIMULTÁNEO DE EMPLEOS PÚBLICOS – La prohibición de recibir doble asignación no constituye inhabilidad sino incompatibilidad / REITERACIÓN DE JURISPRUDENCIA [S]e debe determinar si la prohibición consagrada en el artículo 128 de la Constitución Política constituye una inhabilidad para acceder a cargos públicos y por consiguiente, si configura una causal de nulidad electoral o no. (…). Teniendo en cuenta la relevancia que reviste desempeñar un empleo público y las obligaciones y responsabilidades que de ello se derivan, las cuales implican que la persona que asuma este tipo de cargos cuente con las calidades necesarias para su correcto ejercicio -lo que incluye tener la disponibilidad necesaria para ejercer en debida forma la dignidad encomendada-; así como la importancia del erario público, el constituyente prohibió tener de manera simultánea más de un empleo de esta naturaleza, salvo excepciones expresamente consagradas en la ley. (…). Así las cosas, es claro que salvo las excepciones de ley, nadie puede tener a la vez más de un empleo público. Además, que dicha prohibición constituye una incompatibilidad y no una inhabilidad, por cuanto es una limitación al ejercicio de otro empleo público mientras ya se desempeñe alguno. (…). Conforme con el criterio adoptado por la Sala de antaño, el cual se acoge y reitera íntegramente en este caso, es claro que según lo establecido en el numeral 5 del artículo 275 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo

constituye una causal de nulidad electoral estar incurso en causal de inhabilidad, pero no de incompatibilidad. Razón por la cual el hecho de que el demandado haya incurrido o no en la prohibición contenida en el artículo 128 de la Constitución Política resulta irrelevante desde el punto de vista electoral. Ahora bien, en este caso la nulidad del acto acusado no fue declarada por parte del Tribunal a quo por haber incurrido el demandado en la causal 5 del precitado artículo 275 de la Ley 1437 de 2011 sino por desconocimiento de norma superior. Al respecto, resulta del caso precisar que no toda violación de norma superior conlleva per se la declaratoria de la nulidad de un acto de elección o nombramiento, toda vez que para que esta causal genérica de nulidad, consagrada en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011 prospere, debe demostrarse que la norma infringida debía fundar el acto acusado. (…). [S]i bien es cierto que las causales de nulidad electoral no son únicamente las enlistadas en el artículo 275 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo sino que además, también resultan aplicables las causales genéricas de nulidad consagradas en el artículo 137 de la referida codificación, según la misma norma lo establece, es claro que para que la referente a la violación de las normas de orden superior prospere, se requiere que efectivamente el acto acusado haya debido fundarse en la norma invocada, por cuanto, se reitera, no cualquier desconocimiento de norma constitucional conlleva la nulidad del acto electoral o de nombramiento, tal y como ocurre en el presente caso. En

este evento es claro que el precitado artículo 128 Constitucional no es una norma en la que deba fundarse el acto de designación de un decano, por cuanto, como se mencionó contiene una prohibición que en nada se relaciona con las normas en virtud de las cuales se efectúa este tipo de elecciones. Por lo tanto, como el único fundamento de la demanda y del fallo de primera instancia fue el desconocimiento de la prohibición del artículo 128 Constitucional, el análisis anteriormente expuesto resulta suficiente para revocar la decisión del a quo sin que sea necesario analizar las demás normas invocadas por el actor, toda vez que aquellas se refieren a la misma situación fáctica y jurídica, concretamente a las excepciones a la prohibición en mención. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1

NOTA DE RELATORÍA: Acerca de la prohibición de desempeñar dos o más cargos públicos, contemplada en el artículo 128 de la Constitución Política, ver: Corte Constitucional, sentencia de 4 de febrero de 2010, exp. T-066, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. En cuanto a la diferencia entre inhabilidades e incompatibilidades y su incidencia en materia electoral, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, providencia de 26 de febrero de 1996, radicación 1097, M.P. Miren de la Lombana de Magyaroff.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 128 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 275 NUMERAL 5 / LEY 1952 DE 2019 – ARTÍCULO 39

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D.C., diez (10) de octubre de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 13001-23-33-000-2018-00496-02

Actor: ELKIN RAFAEL OSPINO JULIO

Demandado: FREDY POMARES HERRERA – DECANO DE LA FACULTAD DE

MEDICINA DE LA UNIVERSIDAD DE CARTAGENA

Referencia: NULIDAD ELECTORAL SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a resolver los recursos de apelación interpuestos por los apoderados de la Universidad de Cartagena y del señor Fredy Pomares Herrera, contra la sentencia del 10 de julio de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, en la que se decidió lo siguiente: “PRIMERO: DECLARAR la nulidad parcial del artículo 1 del acto de designación del señor FREDY POMARES HERRERA, como decano de la Facultad de Medicina de la Universidad de Cartagena, contenido en la Resolución No. 1234 de 6 de junio de 2018 expedido por la Universidad de Cartagena, con fundamento en los motivos expuestos en esta providencia.

(…)”1 Lo anterior, con base en los siguientes 1 Folios 586 a 594 del expediente Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2

I. ANTECEDENTES

1. Pretensión El ciudadano Elkin Rafael Ospino Julio, por conducto de apoderada, presentó

demanda2 en ejercicio del medio de control de nulidad electoral contra la Resolución 01234 del 6 de junio de 2018 proferida por la Universidad de Cartagena. En la demanda se elevó la siguiente pretensión: “Que se declare la nulidad parcial del artículo 1 de la Resolución No. 234 (sic) de 6 de junio de 2018 en lo referente a la designación del doctor FREDDY POMARES HERRERA, como Decano de la Facultad de Medicina de la Universidad de Cartagena.”

2. Hechos Señaló que los días 26 y 28 de abril de 2018 se adelantaron las votaciones al interior de la Universidad de Cartagena con el fin de conformar la lista para la escogencia de los decanos de las facultades y los directores de programa en dicha institución de educación superior.

Indicó que de conformidad con lo establecido en las normas internas le corresponde al rector nombrar a los decanos y directores de programa de una lista conformada por aquellos docentes que hubieran obtenido más del 30% de los votos de los profesores y estudiantes de pregrado y posgrado. Manifestó que el señor Fredy Pomares Herrera es docente de tiempo completo de la Universidad de Cartagena, escalafón profesor titular de las asignaturas de anatomía humana y macroscópica en el programa de medicina; y de morfología en los programas de química y farmacia, enfermería y odontología, por lo que dicta un total de 40 horas semanales según consta en el certificado correspondiente. Adujo que el demandado también se encuentra vinculado a la E.S.E. Hospital Local de Cartagena de Indias como médico general, código 211, grado 17 con una

intensidad de 4 horas diarias, según consta en certificado expedido por el gerente de dicha institución. Sostuvo que al ser profesor tiempo completo de la Universidad de Cartagena no puede laborar en otra entidad pública, por lo que se encuentra inhabilitado para ejercer el cargo para el cual fue elegido. Mencionó que dicha situación fue puesta en conocimiento de la universidad el 8 de junio de 2018, sin embargo, el demandado se posesionó ese mismo día como decano de la Facultad de Medicina de la Universidad de Cartagena. 2 La demanda se presentó el 28 de junio de 2018. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3

3. Normas violadas y concepto de la violación El demandante señaló como vulnerados los artículos 128 y 179 numeral 8 de la Constitución Política; 3 de la Ley 78 de 1931; 19 de la Ley 4 de 1992; 3 de la Ley 268 de 1996; 23, 108, 109 y 113 del Acuerdo 3 del 26 de febrero de 2003; 33 del Acuerdo 24 del 4 de diciembre de 2008 y el Acuerdo 40 del 5 de diciembre de

1996. Señaló que el demandado infringió la norma de la carta política que establece que nadie puede desempeñar simultáneamente más de un cargo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público. Indicó que su caso no se encuadra en ninguna de las excepciones consagradas en el artículo 19 de la Ley 4 de 1992 por lo que se encuentra inhabilitado para

ejercer el cargo de decano en la Facultad de Medicina de la Universidad de Cartagena. Reiteró que al ser profesor de tiempo completo en la referida universidad no puede trabajar en otra entidad pública, recibir dos asignaciones del Estado ni superar las horas laborales diarias y semanales. Agregó que el artículo 3 de la Ley 268 de 1996 prohíbe la concurrencia de horarios a quienes prestan servicios de salud en las entidades de derecho público, con excepción de quienes realizan actividades docentes de carácter asistencial. Afirmó que el acto demandado debe ser declarado nulo por haber sido expedido con infracción de las normas en que debía fundarse. Explicó que el artículo 3 de la Ley 78 de 1931 dispone que es nulo todo nombramiento que se realice contrariando la Constitución y la ley. Recordó que de conformidad con lo establecido en la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de esta Corporación el régimen de inhabilidades e incompatibilidades es taxativo, por lo que únicamente el legislador se encuentra facultado para fijarlo y en consecuencia, una norma de menor jerarquía no puede modificarlo. Manifestó que, sin embargo, en virtud de la autonomía universitaria consagrada en el artículo 69 de la Constitución Política y desarrollada en la Ley 30 de 1992 las universidades pueden establecer en sus estatutos causales de inhabilidad. En la reforma de la demanda, agregó que con la elección del demandado se desconoció el artículo 179 numeral 8 de la Carta Política, que aunque en principio va dirigido a congresistas resulta aplicable a todas las personas que pretendan ocupar un cargo público.

Sostuvo que jurisprudencialmente se ha explicado que la razón de ser de la prohibición de simultaneidad en el desempeño de funciones públicas radica en el Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 buen ejercicio y efectividad que debe tener un funcionario en el desarrollo de sus funciones, aspectos que se pueden ver mermados con la prestación simultánea de un servicio. Adujo que es imposible que una persona que tenga una vinculación de tiempo completo con una entidad pueda atender en debida forma otro cargo, así sea de medio tiempo.

4. Contestaciones de la demanda La Universidad de Cartagena y el señor Fredy Pomares Herrera contestaron la demanda en los siguientes términos: 4.1. De la Universidad de Cartagena Manifestó su oposición a la pretensión de la demanda al considerar que carece de fundamento fáctico y jurídico.

Propuso la excepción de “inexistencia absoluta de causal de anulación en la designación de decano de la Facultad de Medicina de la Universidad de Cartagena, por estar ajustada al ordenamiento jurídico”, con sustento en que las normas invocadas por el demandante no son aplicables al caso bajo examen. Refirió que el ente universitario llevó a cabo el proceso de designación en cumplimiento del principio de autonomía universitaria previsto en el artículo 69 de la Constitución Política y en el artículo 28 de la Ley 30 de 1992 así como en los estatutos internos, por lo que de presentarse irregularidades en las consultas para escoger directivos de las universidades públicas debe analizarse estos últimos

contrastados con el acto de convocatoria y demás resoluciones que regulen la materia. Señaló que existe precedente judicial que establece que el análisis de legalidad de la elección de directivos de las universidades oficiales debe hacerse con base en los estatutos de la entidad y el acto de convocatoria respectivo: sentencia de esta Sección del 4 de octubre de 2013 dentro del expediente 540001233100020120021401. Recordó que el proceso de consulta para la elección de directivos de la Universidad de Cartagena está regulado por normas internas, las cuales reseñó con el fin de demostrar que el acto demandado fue proferido con pleno apego a la normativa aplicable. Expuso que a través de la Resolución Rectoral ad-hoc 00393 de 1º de marzo de 2018, se efectuó la convocatoria a personal docente, administrativo y estudiantes de la Universidad de Cartagena para participar en el proceso de consulta de las directivas universitarias y de elección de los representantes de docentes ante el Consejo Superior, Consejo Académico y Consejos de Facultad periodo 20182022, y se estableció el cronograma del proceso conforme a los términos previstos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 en las normas estatutarias, al tiempo que se fijaron fechas para los foros en los que los aspirantes a cargos directivos expondrían sus propuestas, para las votaciones y para el escrutinio. Sostuvo que el señor Freddy Pomares se inscribió para aspirar al cargo de decano

del ente universitario, cuyos requisitos están consagrados en el artículo 20 del Acuerdo 04 de 18 de junio de 2018, previa manifestación bajo la gravedad del juramento de que no se encontraba incurso en causales de nulidad o incompatibilidad, la cual se encuentra contenida en el acta de inscripción de 14 de marzo de 2018. Destacó que a la Universidad de Cartagena no le correspondía declarar la presunta inhabilidad en la que incurrió el señor Freddy Pomares Herrera, hoy decano de la Facultad de Medicina, pues dentro del proceso de consulta interna hay un comité encargado de resolver las impugnaciones contra los candidatos y en este caso puntual, no se impugnó en momento alguno la postulación del demandado. Comentó que las inhabilidades e incompatibilidades fueron señaladas de forma taxativa en el ordenamiento jurídico, razón por la cual no se puede aplicar una inhabilidad por extensión, analogía o interpretación; y, en este caso, la inhabilidad invocada por el demandante no existe como causal de exclusión de un aspirante, dado que el ordenamiento legal no previó el retiro ipso facto por violación de los artículos 128 de la Constitución Política, 19 de la Ley 4ª de 1992, 3º de la Ley 268 de 1996, 23, 108, 109 y 113 del Acuerdo 03 de 2003, Estatuto Docente, y 33 del Acuerdo 24 de 2008, Código de Buen Gobierno, normas señaladas en la demanda que además solo fueron previstas como prohibiciones. Mencionó que el artículo 91 del Estatuto General estableció que el cargo de decano es académico administrativo y conforme al artículo 20 del referido estatuto

debe ser designado de los docentes de planta, lo que descarta la posibilidad de nombrar a otro tipo de empleados. Aclaró que quien ejerce la función mencionada no inicia otro vínculo laboral con la universidad por cuanto su vinculación es sin solución de continuidad, por lo que las prerrogativas adquiridas no las pierde por el desempeño del nuevo cargo, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 53 de la Carta Política. Señaló que la parte actora considera que el docente Freddy Pomares Herrera incurrió en la prohibición prevista en los artículos 128 de la Constitución Política y 19 de la Ley 4ª de 1992, esto es, por ejercer simultáneamente el cargo de decano de la Facultad de Medicina de la Universidad de Cartagena, y el cargo de médico general en la E.S.E. Hospital Local de Cartagena; no obstante, el Departamento Administrativo de la Función Pública, en concepto de 31 de agosto de 2009 emitido con sustento en la sentencia C-206 de 2003, manifestó que no hay impedimento legal para que un profesional del área de la salud vinculado a una entidad estatal tenga otra vinculación con otra institución pública siempre que no haya cruce de horario, como es el caso. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Frente a la presunta violación del artículo 3º de la Ley 296 de 1996 debido a la concurrencia de horarios de quienes prestan servicios en salud en entidades de derecho público, resaltó que al expedirse el acto demandado no hubo objeción por parte de ciudadanos o participantes en el proceso de consulta por la existencia de

cruce de horarios del decano demandado. Afirmó que la posesión en el cargo es un hecho posterior al acto administrativo que no lo invalida ni le quita eficacia, puesto que este está amparado por presunción de legalidad y para ese momento, no existía decisión de autoridades judiciales o administrativas que afectaran su ejecución. Aseveró que el oficio de 8 de junio de 2018 radicado por el señor Jaison Brochero De La Hoz, a través del cual puso de presente la presunta inhabilidad del señor Pomares Herrera basada en el artículo 128 de la Constitución Política, se le dio el trámite correspondiente al remitirse a la Oficina de Control Disciplinario. Explicó que el demandado, al momento de inscribir su candidatura como decano, manifestó no estar incurso en inhabilidad o incompatibilidad alguna por cruce o concurrencia de horarios, circunstancia que no estaba acreditada al expedirse el acto objeto de demanda. Agregó que el acto administrativo atacado no lesionó las normas invocadas por la parte actora, y reiteró que no se está en presencia de inhabilidad, incompatibilidad, impedimento, recusación o conflicto de interés alguno que reste validez y eficacia a la decisión cuestionada. 4.2. Del señor Fredy Pomares Herrera Señaló que su situación se encuentra encuadrada en la excepción consagrada en el literal e) del artículo 19 de la Ley 4 de 1992 referida a los honorarios percibidos por conceptos de servicios profesionales de salud por lo que la demanda presentada en su contra no tiene fundamento legal.

Reconoció que es un profesional de la salud que presta sus servicios de manera directa, en misión asistencial como médico general de la E.S.E. Hospital Local de Cartagena de Indias. Explicó que la Ley 268 de 1996 busca que los profesionales de la salud puedan garantizar la prestación del servicio público de salud, sin perjuicio de que desarrollen otras actividades producto de otro empleo público. Indicó que el artículo 2 de la Ley 268 de 1996 autoriza al personal asistencial que presta directamente servicios de salud a desempeñar más de un empleo en entidades de derecho público con una jornada de máximo 12 horas diarias sin exceder las 66 semanales. Acusó al actor de invocar de manera equivocada las normas fundamento de la Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 demanda con el fin de hacer incurrir en error al juzgador. Mencionó que el demandado tiene una jornada de 8 horas diarias en la Universidad de Cartagena y 4 en el Hospital Local de Cartagena, lo que indica que se encuentra en el máximo permitido en la norma. Agregó que el artículo 3 de la norma en cita, prohíbe la concurrencia de horarios con excepción de las actividades de carácter docente asistencial que se realicen en las mismas instituciones en las cuales se encuentra vinculado el profesional de la salud que ejerce simultáneamente la docencia y la prestación directa de servicios de salud. Sostuvo que el actor se limita a la frase de prohibición de la concurrencia de horarios sin tener en cuenta la excepción fijada en la norma para los docentes.

Puso de presente que el artículo 5 de la Ley 268 de 1996 consagra la posibilidad de ajustar los horarios de los prestadores de servicios de salud e incluso ajustar la relación laboral de los trabajadores oficiales y empleados públicos conforme las necesidades del servicio, por lo que en su criterio, es claro que la inhabilidad planteada por el actor no se configura en este caso. Afirmó que el demandante no precisa en su demanda cuál es la inhabilitad en la que presuntamente está incurso el señor Pomares Herrera, con todo, aseguró que el demandado no se encuentra incurso en ninguna de las inhabilidades establecidas en la Constitución Política y la ley. Refirió la normativa interna de la Universidad de Cartagena que regula el proceso de elección de los decanos de sus facultades para destacar que aquellas se cumplieron rigurosamente en este evento. Aseveró que el actor se limitó a citar una serie de normas sin desarrollar el concepto de su violación y sin demostrar la configuración de alguna de las causales de nulidad específicas en materia electoral consagradas en el artículo 275 de la Ley 1437 de 2011 ni las generales del artículo 137 de la misma ley. Con base en dichos argumentos, propuso como excepción previa la de inepta demanda. Agregó como respuesta a la reforma de la demanda que el cargo relacionado con la presunta vulneración del numeral 8 del artículo 179 Constitucional es nuevo, presentado fuera del término de caducidad por lo que acertó el Tribunal de primera instancia al haber rechazado dicha actuación frente al mismo.

5. Actuación procesal en la primera instancia El 11 de julio de 2018, el Tribunal Administrativo de Bolívar admitió la demanda y

negó el decreto de la medida cautelar solicitada. (fols. 36 a 39 del cuaderno 1 del expediente). Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Dentro del término legal la apoderada de la parte actora reformó la demanda, reforma que fue admitida parcialmente mediante auto del 17 de septiembre de 2018. (fols. 368 y 369 del cuaderno 2 del expediente). Dentro del término de ley, la Universidad de Cartagena y el demandado contestaron la demanda y se pronunciaron frente a su reforma mediante memoriales visibles a folios 57 a 81, 248 a 263 y 372 a 374 de los cuadernos 1 y 2 del expediente). En proveído del 25 de octubre de 2018, se fijó fecha para celebrar la audiencia inicial prevista en el artículo 283 de la Ley 1437 de 2011, la cual se llevó a cabo el día 7 de noviembre siguiente. (fols. 392 y 398 a 399 del cuaderno 2 del expediente). En la audiencia se adelantaron las siguientes actuaciones: (i) se saneó el proceso; (ii) se resolvió negativamente la excepción previa de inepta demanda formulada por el apoderado del demandado, decisión que fue apelada y confirmada por esta Sección mediante providencia del 24 de enero de 2019. (fols. 417 a 433 del cuaderno 3 del expediente). El 4 de marzo de 2019 continuó la audiencia inicial y se fijó el litigio, se resolvió

sobre las pruebas aportadas y solicitadas por las partes, se decretaron pruebas de oficio y se fijó fecha para la realización de la audiencia de pruebas. (fols. 447 a 450 del cuaderno 3 del expediente). El 2 de abril de 2019 se llevó a cabo la audiencia de pruebas en la cual se practicaron los medios de prueba decretados durante la audiencia inicial y se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión por escrito. (fols. 470 a 472 del cuaderno 3 del expediente).

6. Fijación del litigio en primera instancia En la audiencia inicial celebrada el 4 de marzo de 2019 se fijó el litigio en los siguientes términos: “¿Está viciada de nulidad la Resolución No. 234 del 6 de junio de 2018 por infracción a las normas en que debía fundarse al nombrarse al señor FREDY POMARES HERRERA como decano de la facultad de medicina de la Universidad de Cartagena quien se encontraba inhabilitado para el ejercicio del cargo?

Para resolver el anterior problema se deberá determinar si i) el señor FREDY POMARES HERRERA para el momento de la elección como decano de la facultad de medicina de la Universidad de Cartagena y su posesión se encontraba desempeñando otro empleo público en la ESE HOSPITAL LOCAL DE CARTAGENA sin estar amparado por excepción legal y en caso de ser positiva la respuesta a este interrogante se deberá Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 establecer ii) si el hecho de estar desempeñando otro empleo púbico

constituye una inhabilidad para el ejercicio del cargo para el cual fue nombrado.”

7. Sentencia de primera instancia En sentencia del 10 de julio de 2019 el Tribunal Administrativo de Bolívar declaró la nulidad parcial del artículo 1 de la Resolución 1234 del 6 de junio de 2018 a través de la cual se designó al señor Fredy Pomares Herrera como decano de la Facultad de Medicina de la Universidad de Cartagena.

Como fundamento de la decisión, manifestó en resumen lo siguiente: Recordó que por mandato constitucional las universidades cuentan con autonomía para darse sus propias reglas de organización y funcionamiento, así como el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, conflicto de intereses y prohibiciones en sus estatutos, siempre y cuando se respete el marco de garantías de carácter constitucional y el principio de reserva legal. Señaló que jurisprudencialmente se ha aceptado que se incorporen normas que en principio no serían aplicables a los entes universitarios, siempre y cuando se haya previsto dicha posibilidad en los estatutos. Indicó que en este caso se probó que el señor Fredy Pomares Herrera es docente de planta, tiempo completo grado 02 de la Facultad de Medicina en el área de anatomía de la Universidad de Cartagena con una intensidad horaria de 40 horas semanales. Además, que presta sus servicios como médico general desde el 1 de octubre de 2011 en la E.S.E. Hospital Local de Cartagena con una jornada de 4 horas diarias. Explicó que conforme el artículo 19 de la Ley 4 de 1992 un empleado público puede excepcionalmente recibir remuneración proveniente de dos entidades del

Estado, siempre que la situación se encuadre en la excepciones consagradas en la norma, dentro de las cuales se incluyen los honorarios recibidos por concepto de servicios profesionales de salud o de docentes que presten sus servicios en entidades del Estado mediante la modalidad de hora cátedra. Aclaró que la excepción en comento se refiere a vinculación por contratos de prestación de servicios y no de naturaleza laboral. Adujo que según lo establecido en el Acuerdo 03 de 2003 mediante el cual la Universidad de Cartagena expidió el Estatuto del Profesor Universitario, el régimen de prohibiciones, inhabilidades e incompatibilidades de los empleados públicos del orden nacional, se aplica a los docentes de dicha institución universitaria. Expuso que en dicho estatuto se prevé que existen 4 tipos de docentes: de dedicación exclusiva, de tiempo completo, de medio tiempo y de cátedra. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 Aclaró que los docentes de tiempo completo dedican la totalidad de la jornada laboral que es de 40 horas semanales al servicio de la universidad, son empleados públicos y se rigen por la Ley 30 de 1992; mientras que los docentes de cátedra no son ni empleados públicos ni trabajadores oficiales, son contratistas y su vinculación se hace a través de un contrato de prestación de servicios. Sostuvo que por lo tanto, el señor Fredy Pomares Herrera se encuentra vinculado a través de una relación legal y reglamentaria como médico de la E.S.E. Hospital Local de Cartagena y con la Universidad de Cartagena, lo que demuestra que su

vínculo es de naturaleza laboral, por lo que recibe un salario y no honorarios. Afirmó que en tales condiciones está acreditado que el demandado ocupa dos cargos púbicos que se concretan en dos vinculaciones de naturaleza laboral con el Estado, por lo que percibe más de una asignación proveniente del tesoro público y por ende, está infringiendo la prohibición contenida en el artículo 128 de la Constitución Política. Adujo que, en consecuencia, el demandado no se encuentra cobijado por la excepción consagrada en el literal e) del artículo 19 de la Ley 4 de 1992, toda vez que la misma se refiere a contratistas que perciben honorarios y no salario. Concluyó que el acto demandado fue proferido con infracción de las normas en que debía fundarse, para el caso concreto los artículos 128 de la Constitución Política y 19 de la Ley 4 de 1992 y por lo tanto, declaró su nulidad.

8. Los recursos de apelación Inconformes con la decisión adoptada, tanto el demandado como la Universidad de Cartagena interpusieron recurso de apelación a través de escritos del 18 y el 19 de julio de 2019, respectivamente, los cuales se concedieron mediante providencia del día 23 del mismo mes y año.

Los argumentos de los escritos de apelación se pueden sintetizar, de la siguiente manera: 8.1 Fredy Pomares Herrera El apoderado del demandado solicitó que se revoque en su totalidad la sentencia de primera instancia y que, en su lugar, se denieguen las pretensiones de la demanda. Recordó que las inhabilidades e incompatibilidades para desempeñar un cargo

púbico deben ser taxativas, por lo que su aplicación debe regirse exclusivamente por las normas vigentes. Adujo que el fallador de primera instancia omitió analizar lo previsto en la Ley 269 de 1996 que regula el artículo 128 de la Constitución Política en relación con Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 quienes prestan servicios de salud en entidades de derecho público y establece que quienes presten directamente servicios de salud podrán desempeñar más de un empleo en las entidades de derecho público. Afirmó que la Corte Constitucional en sentencia C-206 de 1996 ratificó