CE-SECCION QUINTA-13001-23-33-000-2018-00801-01_20190509-2019

RECURSO DE APELACIÓN – Contra auto que rechazó la demanda por caducidad / ACTO ADMINISTRATIVO – Su naturaleza determina el medio de control a utilizar / DESIGNACIÓN DE ALCALDE LOCAL – Acto de nombramiento enjuiciable en nulidad electoral / RECURSO DE APELACIÓN – Se revoca decisión y ordena devolver para inadmisión / REITERACIÓN DE

JURISPRUDENCIA

[A] partir de la expedición de la Ley 1437 de 2011 lo que determina la procedencia de uno u otro medio de control es, principalmente, la naturaleza del acto acusado, de forma que este debe ser el parámetro a tener en cuenta para establecer si el medio de control escogido por la parte actora es el idóneo o; si por el contrario, atañe al juez, de acuerdo con lo consagrado en el artículo 171 ibídem, adecuarlo, si ello es posible, al trámite correspondiente. Con fundamento en estas consideraciones la Sala examinará el caso concreto. (…). Lo primero a señalar es que claramente el Decreto 1392 de 25 de octubre de 2017 no es un acto general; circunstancia que, en principio, descarta la posibilidad de que este pueda ser conocido en nulidad, toda vez que crea una situación jurídica individual, respecto de una persona determinada. (…). Ahora bien, el artículo 137 del CPACA dispone que ese medio de control se activa cuando se cuestiona un acto general -lo que no ocurre en el presente caso-, o en los específicos supuestos que trae la norma para actos particulares -que tampoco se evidencian en el sub lite-. (…). Para resolver sobre el punto, debe recordarse que esta Sala ha entendido que los actos a través

de los cuales se designa a un alcalde local son actos de nombramiento. Por ello, los cuestionamientos realizados contra dichas designaciones se han estudiado desde la perspectiva del medio de control de nulidad electoral, cuando no se formulan pretensiones de restablecimiento. En efecto, el artículo 139 del CPACA señala que los nombramientos son susceptibles de control por la vía de la nulidad electoral, razón por la que es posible, como ocurre en el presente caso, que el acto a través del cual el Alcalde Distrital de Cartagena nombró al demandado como alcalde local sea controlado precisamente a través de la nulidad electoral. De otra parte, debe precisarse que según el artículo 275 del CPACA los actos de elección o nombramiento son cuestionables por las causales de nulidad previstas en esa norma y, además, las consagradas en el artículo 137 ibídem. (…). Se insiste, lo que determina el medio de control no son los cargos de la demanda, esto es, las causales de nulidad invocadas, sino por regla general, la naturaleza del acto demandado, que en este caso es un nombramiento. Es decir, la legalidad del acto demandado, esto es, si desconoció las normas superiores invocadas (…), debe estudiarse perfectamente a la luz de las previsiones de la acción de nulidad electoral. (…). Ahora bien, para tramitar la demanda de la referencia conforme a las normas del artículo 139 del CPACA, debe tenerse en cuenta que dicha codificación consagra unas disposiciones específicas respecto a cuál es el término en el que debe ejercitarse dicha herramienta judicial, so pena de que se declare la

caducidad, y por ende, se restringa el acceso a la administración de justicia. En este orden de ideas, como lo que se cuestiona es un nombramiento, se tenían 30 días contados desde la publicación del acto acusado para acudir a la administración de justicia y, por consiguiente, presentar los reparos que considere pertinentes. Revisado el expediente, se observa que el Tribunal Administrativo de Bolívar concluyó que había operado la caducidad de la demanda de nulidad electoral sin tener prueba de la publicación del Decreto 1392 de 2017. (…). [L]o cierto es que no existe en la providencia recurrida ninguna referencia a la constancia de dicha publicación, que según el Tribunal ocurrió un año después de la expedición del acto acusado, pese a que, luego de forma contradictoria, afirmó que trascurrieron 39 días. Es decir, en el auto recurrido no se advierte cuál fue el fundamento del Tribunal para concluir que el acto demandado fue publicado en la fecha que señaló. (…). [E]sta Sección ha considerado que, si el acto acusado no ha sido publicado, el término de caducidad no ha empezado a computarse, toda vez que la situación que el legislador previó para la contabilización del término de caducidad -publicaciónno se ha materializado; sin que esa circunstancia sea obstáculo para admitir la demanda, pues en todo caso el acto acusado sí existe. La falta de publicación es un asunto relacionado con la eficacia del acto, aspecto que atañe a la producción de sus efectos, pero no afecta su existencia, único requisito para que la autoridad judicial pueda evaluar su legalidad. En

consecuencia, como la fecha de publicación del decreto acusado es el extremo temporal a partir del cual se debe contar el término de caducidad de la nulidad electoral y en el expediente no obra prueba de ello, la Sala revocará la decisión de rechazar la demanda para, en su lugar, ordenar al Tribunal Administrativo de Bolívar que la inadmita con el propósito de que el actor allegue constancia de la publicación del Decreto 1392 de 25 de octubre de 2017 y, una vez ello ocurra, se pronuncie sobre si es posible o no admitir la demanda de nulidad electoral.

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto al hecho de que uno de los objetivos principales del legislador al expedir la Ley 1437 de 2011 fue definir el medio de control a utilizar frente a las decisiones de la administración, consultar, entre otros: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 30 de agosto de 2018,

radicación 25000-23-41-000-2018-00165-01, C.P. Alberto Yepes Barreiro.

Reiterado en: consejo de Estado, Sección Quinta, auto de ponente del 4 de marzo de 2019, radicación 11001-03-28-000-2019-00007-00, C.P. Alberto Yepes Barreiro. Respecto a la caducidad y el hecho de que el término no empieza a computarse si el acto acusado no ha sido publicado, consultar, entre otros: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto de 29 de octubre de 2018, radicación 11001-03-28-000-2018-00608-00, C.P. Alberto Yepes Barreiro; auto de 4 de

marzo de 2019, radicación 11001-03-28-000-2019-00007-00, C.P. Alberto Yepes Barreiro FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 137 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 139 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 164 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 171 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 275

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., nueve (9) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 13001-23-33-000-2018-00801-01

Actor: GUSTAVO MARTÍNEZ BETANCURT

Demandado: CARLOS MIELES BELLO – ALCALDE LOCAL DE CARTAGENA

Referencia: NULIDAD ELECTORAL - APELACIÓN AUTO QUE RECHAZÓ LA DEMANDA POR CADUCIDAD Auto - Resuelve apelación rechazo demanda Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra el auto de 13 de febrero de 2019, por medio del cual el Tribunal Administrativo de Bolívar rechazó la demanda de la referencia por caducidad.

1. ANTECEDENTES 1.1 La demanda El señor Gustavo Martínez Betancurt en ejercicio del medio de control contemplado en el artículo 137 del CPACA, demandó la nulidad del Decreto 1392 de 25 de octubre de 2017, por el cual el Alcalde Mayor de Cartagena (e) nombró

como Alcalde Local de la Localidad Histórica y del Caribe Norte, al señor Carlos Mario Mieles Bello. Como sustento de su demanda relató la siguiente situación fáctica: 1.1.1 El 11 de julio de 2017 el Alcalde Mayor de Cartagena (e) expidió el Decreto 0901 “Por medio del cual se convoca a la Junta Administradora de la Localidad Histórica y del Caribe Norte, a Asamblea Pública para la elaboración de la terna, de la que se nombrará del (sic) Alcalde de dicha localidad y se dictan otras disposiciones”. 1.1.2 El mencionado decreto fue modificado por el Decreto 1273 de 20 de septiembre de 2017 a su vez reformado por el Decreto 1353 de 10 de octubre de ese mismo año. 1.1.3 El 17 de octubre de 2017, el señor Martínez Betancurt solicitó al Alcalde Mayor de Cartagena (e) abstenerse de nombrar Alcalde Local de la Localidad Histórica y del Caribe Norte por considerar que la terna remitida por la Junta Administradora Local estaba integrada por 2 personas inhabilitadas: la señora Yolanda Wong Baldiris y Carlos Mario Mieles Bello. Como causal de nulidad el actor invocó la infracción de norma superior pues, a su juicio, se quebrantaron los artículos: 122, 123, 126, 127 y 179 de la Constitución Política; 124, 188, 189 y 190 de la Ley 136 de 194; 39 y 41 de la Ley 734 de 2002. Así mismo, las siguientes disposiciones distritales: Decretos 1284 de

2010; 901 de 2017; 1273 de 2017 y 0581 de 2004. 1.2. El auto recurrido Por auto de 13 de febrero de 2019, el Tribunal Administrativo de Bolívar rechazó la demanda de nulidad electoral. El Tribunal puso de presente que el actor presentó demanda contra el Decreto 1392 de 2017 en ejercicio del medio de control consagrado en el artículo 137 del CPACA -nulidad simpleque, a su vez, contempla la teoría de los móviles y las finalidades, según la cual “una acción ejercida ante la jurisdicción contenciosa administrativa, debe reconocerse por sus motivos y finalidades, y no por la denominación que de la misma haga el demandante. Siendo así, las pretensiones que se persiguen en la demandada (sic) no encajan en las causales excepcionalmente contempladas en el artículo 137 del CPACA”. Añadió que “en el supuesto caso que se buscara restablecer el derecho del accionante, es decir, que se declare inválida la terna, proceso seguido el de restablecer el derecho de quien sería el siguiente en la terna, teniendo en cuenta que el sistema de la misma no es sistemático, no habría un derecho sino una mera expectativa, agregándole que el accionante no conforma la terna”. Luego de referirse a las características de la acción de nulidad electoral, sostuvo que el presente caso se trata de un acto de nombramiento expedido por una autoridad pública. Manifestó que el demandante alegó que los integrantes de la terna para alcalde de la Localidad Histórica y del Caribe Norte estaban incursos en inhabilidades, impedimentos y/o prohibiciones para ser elegidos. Por tanto, se trata de una

causal de nulidad electoral y, en consecuencia, el medio de control a ejercer es el consagrado en el artículo 139 del CPACA. En este contexto, la autoridad de primera instancia concluyó que debía darse aplicación al artículo 171 del CPACA y adecuar el medio de control, toda vez que el idóneo para controlar la legalidad del acto acusado era el de nulidad electoral y no nulidad y restablecimiento del derecho ni tampoco la nulidad. A continuación, el a quo se ocupó de la oportunidad para presentar la demanda y sostuvo que la designación cuestionada se realizó el 25 de octubre de 2017, según consta en el decreto acusado y que la demanda se interpuso el 4 de diciembre de 2018. En este orden de ideas, señaló:  Fecha de expedición del acto demandado: 25 de octubre de 2017  Fecha límite para la presentación de la demanda: 23 de noviembre de 2017  Fecha de presentación del medio de control: 4 de diciembre de 2018 En este contexto, manifestó que “los 30 días hábiles con que contaba el actor para presentar la demanda vencieron el 23 de noviembre de 2017 (sic), pues realmente, tal cual lo expone el actor en su memorial, la presentación de la demanda ante la Secretaría de esta Corporación se hizo el 4 de diciembre de 2018 y el Decreto No. 1392 se publicó el 25 de octubre de 2018; transcurrieron 39 días. De conformidad con lo anterior inexorablemente operó la caducidad”, razón por la cual rechazó la demanda. 1.5. El recurso de apelación

El demandante interpuso recurso de apelación con el propósito de que se revoque el auto de 13 de febrero de 2019 y se disponga admitir la demanda de nulidad. Indicó que el problema jurídico consiste en establecer si la demanda que presentó se ajusta o no a la acción de nulidad simple o si corresponde a la acción electoral “como la plantea el magistrado ponente, en su auto mencionado atrás que niega absolutamente y cierra de una vez toda oportunidad de establecer el verdadero fondo de la demanda original que consiste en dilucidar si el Acto Administrativo demandado viola o no las normas vigentes al nombrar al Alcalde Local de la Localidad Histórica y del Caribe Norte de Cartagena estando este incurso en inhabilidades, impedimentos e incompatibilidades, al momento de ser nombrado por el Alcalde Mayor de Cartagena de Indias”. Expuso los siguientes argumentos: i) “Origen de la causal de nulidad por violación del ordenamiento jurídico vigente”: Manifestó que la violación del ordenamiento jurídico como causal de nulidad, desde el derecho francés, fue propuesta por André de Laubadéré como la única causal para ser invocada por el titular. En el derecho colombiano, Humberto Rodríguez sostiene que el control de legalidad de la actividad administrativa se hace principalmente a partir de la violación de la norma superior porque no tiene objeto señalar además 4 especies más de vicios como lo hace el artículo 137 del CPACA. Adujo el recurrente que “la violación del ordenamiento jurídico superior como causal adquiere relevancia por la importancia que a éste se le da, mas no porque

se quiera subsumir todos los supuestos de vulneración en una sola causal, pese a que tácitamente es factible, pues por razones didácticas y pedagógicas -que no jurídicasse impone la distinción de las mismas atendiendo a las diferentes figuras jurídico administrativas que cada causal genera. De hecho, hemos preferido seguir la clasificación de las diversas modalidades de la llamada ilegalidad del acto… para indicar que en cada una se trasgrede este ordenamiento desde la óptica de la competencia, las formalidades o desconocimiento del derecho de audiencia o defensa, la falsa motivación del acto y la desviación de poder, como es la infracción que se presenta en la demanda de nulidad simple a las normas superiores como es la Constitución”. Agregó que si bien la prohibición contemplada en el artículo 179-8 de la Constitución se refiere a congresistas, una interpretación literal y teleológica permite concluir que aplica también a todos los cargos que deben proveerse por elección popular. Dijo que la participación en política está prohibida y que el Decreto 1392 de 2017 está vigente, es de carácter general y está violando el ordenamiento jurídico superior, “probada en la demanda de nulidad simple, su relación contractual con la Escuela de Gobierno del Distrito de Cartagena de Indias, al momento de aspirar a este importante cargo Directivo”. ii) “Otro argumento que debe entenderse como causal de nulidad es por la ‘infracción de las normas en que debía fundarse el acto administrativo’”: Indicó que el ordenamiento jurídico está constituido por la estructura normativa jerarquizada vigente en nuestro país, cuya base es la Constitución Política de

1991 y su observancia es obligatoria por los particulares y los servidores públicos. Añadió que la infracción de las nomas en que se funda el acto no puede ser la ley formal y materialmente entendida, sino que abarca todo el orden legal. Por tanto, su trasgresión se da por violación a las normas constitucionales o de los contenidos de carácter legal o normativo y a la indebida aplicación de las normas jurídicas. iii) “La vulneración por aplicación indebida de las normas jurídicas”: Luego de indicar que la indebida aplicación de las normas jurídicas se presenta por error de derecho, de hecho o “grave error”, puso de presente que el Decreto 0901 de 11 de julio de 2017 estableció que, para integrar la terna, la Junta Administradora Local debía verificar el cumplimiento de los requisitos legales, antecedentes penales, disciplinarios y fiscales, así como las inhabilidades de los aspirantes a alcalde local, lo cual no ocurrió. Agregó que el Decreto 1392 de 2017 resulta nulo, además, porque el Decreto 0901 de 2017 señala que no podrán ser designados alcaldes locales quienes estén comprendidos en cualquiera de las inhabilidades e incompatibilidades contempladas en el artículo 18 del Decreto Distrital 0581 de 2004 y las demás establecidas en las normas vigentes, “violando un acto administrativo de carácter general, y no como lo pretende hacer ver el magistrado ponente consagrada en la teoría de los móviles y finalidades, declarándolo como si fuera una nulidad electoral que nunca alegó el accionante, porque el suscrito Accionante no está

solicitando, de ninguna manera que se me restablezcan mi derechos particulares sino uno derechos generales, de toda una colectividad, en este caso de la ciudad de Cartagena… como tampoco el suscrito accionante ha pretendido que, por motiva de la demanda se me escoja alcalde local…”. Concluyó que “la demanda presentada como medio de control en la modalidad de Nulidad Simple, como se acaba de explicar se encuentra enlistadas (sic) con las causales genéricas de Nulidad Simple y no dentro de las que corresponden a la Acción de Nulidad electoral, pues a si (sic) fueron presentadas en la demanda original… la Acción de Nulidad presentada originalmente resulta procedente su estudio (sic) a la luz del medio de control de nulidad simple, simplemente porque la normatividad aquí estudiada no limita su conocimiento, su accionar no prescribe, por cualquier ciudadano colombiano, viola las normas constitucionales, legales, distritales, en su orden, y se trata de causales de nulidades genéricas…”.

2. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia En los términos de los artículos 125, 150 y 276 del CPACA, corresponde a la Sección decidir la apelación presentada por la parte demandante contra el auto de 13 de febrero de 2019 adoptado por el Tribunal Administrativo de Bolívar a través del cual se rechazó la demanda. 2.2. Oportunidad y trámite del recurso La Sala observa que el recurso de apelación se presentó dentro de la oportunidad legal correspondiente, esto es, dentro del término dispuesto por el artículo 276 del CPACA, ya que la decisión que se cuestiona se notificó personalmente al

demandante a su correo electrónico el 19 de marzo de 20191, en tanto el recurso el recurso se interpuso el día 21 del mismo mes y año2. 2.3 Problema jurídico Le corresponde a la Sala analizar si debe revocar, modificar o confirmar la decisión a través de la cual el Tribunal Administrativo de Bolívar rechazó por caducidad la demanda interpuesta por el señor Martínez Betancurt. Para el efecto, y teniendo en cuenta que el argumento de la apelación va enfocado a explicar que no acaeció la caducidad debido a que la demanda se formuló en el marco del medio de control de nulidad y no en de nulidad electoral, en primer lugar, se explicará cuáles son los actos controlables a través de esas herramientas judiciales, para con fundamento en ello; examinar el caso concreto. 2.4 Sobre los actos controlables a través de nulidad y de nulidad electoral Antes de establecer si es viable o no revocar o confirmar el auto apelado, es menester determinar cuáles son los actos susceptibles de control a través del medio de control de nulidad y cuáles los que se pueden examinar mediante nulidad electoral. Lo anterior, toda vez que en el caso concreto y en la apelación se invocó el medio de control de simple nulidad contra el acto que nombró al señor Carlos Mario Mieles Bello como alcalde de la Localidad Histórica y del Caribe Norte del Distrito de Cartagena. Como precisó la Sala en anteriores oportunidades3, uno de los objetivos principales del legislador al expedir la Ley 1437 de 2011 fue, entre otros, definir

expresamente cuando debía utilizarse una u otra de las herramientas judiciales 1 Folio 84 del expediente. 2 Folio 85 a 93 del expediente. 3 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 30 de agosto de 2018, radicación 25000-23-41000-2018-00165-01. M.P. Alberto Yepes Barreiro. Reiterado en: consejo de Estado, Sección Quinta, auto de ponente del 4 de marzo de 2019, radicación 11001-03-28-000-2019-00007-00 M.P. Alberto Yepes Barreiro. con las que la jurisdicción de lo contencioso administrativo cuenta para controlar las decisiones adoptadas por la administración4. Para cumplir ese cometido, el principal cambio que se introdujo en el CPACA fue el de eliminar la diferencia entre acción y pretensión, debido a que se entendió que la acción es una sola y que lo que diferencia los distintos medios de control es la pretensión de la demanda y el acto que se controvierte. Por ello, contrario a lo que ocurría en el derogado Decreto 01 de 1984, la Ley 1437 de 2011 estableció, de forma expresa, cuáles son los actos controvertibles a través de cada medio de control así: Medio de Control Acto que se puede cuestionar Actos generales y particulares solo en Nulidad los eventos previstos en el artículo 137 - artículo 137del CPACA. Nulidad y Restablecimiento Actos de carácter particular y concreto -artículo 138Actos Electorales:  Elección Nulidad Electoral  Nombramiento. - artículo 139-  Llamamiento a proveer vacantes.

-Decretos de carácter general dictados por el Gobierno Nacional, cuya revisión no corresponda a la Corte Constitucional. Nulidad por Inconstitucionalidad -artículo 135- - Actos de carácter general que por expresa disposición constitucional sean expedidos por entidades u organismos distintos del Gobierno Nacional. 4 En la exposición de motivos de la Ley 1437 de 2011 se precisó que las finalidades de la comisión redactora del CPACA eran “1. Revisar y proponer la actualización del conjunto normativo referente a la actividad administrativa y los procedimientos utilizados por la administración pública, de acuerdo con la Constitución Política de 1991 y con las realidades socioeconómicas del nuevo modelo de estado y de la administración. 2. Redefinir el objeto de la jurisdicción contenciosoadministrativa, las clases de acciones y procesos y los poderes del juez conforme con las exigencias constitucionales y las transformaciones institucionales, de manera que se pueda controlar eficazmente la legalidad de las actuaciones de la administración, al tiempo que se garantizan los derechos de los administrados, en el marco de una tutela judicial efectiva. 3. Incorporar como legislación las doctrinas jurisprudenciales ya decantadas y pacíficas en todos los asuntos y materias que competen a la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. 4. Fortalecer tanto en la regulación de la actuación administrativa como en la del proceso contencioso-administrativo, la utilización de nuevas tecnologías, con el objetivo de hacerlos eficientes y facilitar a los usuarios el acceso a las autoridades y a la administración de justicia. 5. Definir los elementos de la oralidad en el proceso contencioso-administrativo, en desarrollo de lo

previsto en el artículo 1° de la Ley 1285 de 2009, por medio de la cual se reformó la Ley Estatutaria de la Justicia, ley 270 de 1996. 6. Consagrar los mecanismos y recursos de unificación de la jurisprudencia por el Consejo de Estado, como órgano de cierre de la Jurisdicción ContenciosoAdministrativa.” (resalta el Despacho) En Gaceta del Congreso 1173 de 17/11/2009 Como puede observarse, a partir de la expedición de la Ley 1437 de 2011 lo que determina la procedencia de uno u otro medio de control es, principalmente, la naturaleza del acto acusado5, de forma que este debe ser el parámetro a tener en cuenta para establecer si el medio de control escogido por la parte actora es el idóneo o; si por el contrario, atañe al juez, de acuerdo con lo consagrado en el artículo 171 ibídem, adecuarlo, si ello es posible, al trámite correspondiente. Con fundamento en estas consideraciones la Sala examinará el caso concreto a partir de los argumentos expuestos por el apelante. 2.5 Caso concreto 2.5.1 Conforme a lo expuesto en el capítulo que precede, corresponde a la Sala determinar si el Decreto 1392 de 25 de octubre de 2017 “por medio de la cual se nombra al Alcalde Local de la Localidad Histórica y del Caribe Norte” podía ser controlado a través del medio de control de nulidad, como sugiere el demandante, y por ende, no era posible aplicar las reglas de caducidad; o si por el contrario, su legalidad debe examinarse en el marco del proceso de nulidad electoral, como lo

concluyó el Tribunal Administrativo de Bolívar en el auto recurrido. Lo primero a señalar es que claramente el Decreto 1392 de 25 de octubre de 2017 no es un acto general; circunstancia que, en principio, descarta la posibilidad de que este pueda ser conocido en nulidad, toda vez que crea una situación jurídica individual, respecto de una persona determinada, esto es, el señor Mieles Bello como alcalde local de Cartagena. Ahora bien, el artículo 137 del CPACA dispone que ese medio de control se activa cuando se cuestiona un acto general -lo que no ocurre en el presente caso-, o en los específicos supuestos que trae la norma para actos particulares -que tampoco se evidencian en el sub lite-. No obstante, el demandante alega que su legalidad sí puede cuestionarse a través de ese medio de control, toda vez que fue expedido con desconocimiento de normas superiores. Para resolver sobre el punto, debe recordarse que esta Sala ha entendido que los actos a través de los cuales se designa a un alcalde local son actos de nombramiento6. Por ello, los cuestionamientos realizados contra dichas designaciones se han estudiado desde la perspectiva del medio de control de nulidad electoral, cuando no se formulan pretensiones de restablecimiento. En efecto, el artículo 139 del CPACA señala que los nombramientos son susceptibles de control por la vía de la nulidad electoral, razón por la que es posible, como ocurre en el presente caso, que el acto a través del cual el Alcalde 5 Sin perjuicio de que las pretensiones de la demanda determinen que, en algunos casos el medio de control sea el de nulidad y restablecimiento del derecho.

6 En auto de 28 de marzo de 2018, expediente 47001-23-33-000-2018-00242-01, la Sala revocó la decisión de rechazo de una demanda inicialmente presentada como nulidad simple y adecuada por el Tribunal Administrativo del Magdalena a nulidad electoral, por tratarse del control de legalidad del nombramiento del Alcalde de la Localidad Histórica Rodrigo de Bastidas de Santa Marta. Distrital de Cartagena nombró al demandado como alcalde local sea controlado precisamente a través de la nulidad electoral. De otra parte, debe precisarse que según el artículo 275 del CPACA los actos de elección o nombramiento son cuestionables por las causales de nulidad previstas en el esa norma y, además, las consagradas en el artículo 137 ibídem. Por tanto, que el actor considere que el Decreto 1392 de 2017 debe anularse por haber sido expedido con infracción de las normas en que debía fundarse, no hace que deba cuestionarse por el medio de control de simple nulidad. Se insiste, lo que determina el medio de control no son los cargos de la demanda, esto es, las causales de nulidad invocadas, sino por regla general, la naturaleza del acto demandado, que en este caso es un nombramiento. Es decir, la legalidad del acto demandado, esto es, si desconoció las normas superiores invocadas por el demandante, debe estudiarse perfectamente a la luz de las previsiones de la acción de nulidad electoral. 2.3.2 Ahora bien, para tramitar la demanda de la referencia conforme a las normas del artículo 139 del CPACA, debe tenerse en cuenta que dicha

codificación consagra unas disposiciones específicas respecto a cuál es el término en el que debe ejercitarse dicha herramienta judicial, so pena de que se declare la caducidad, y por ende, se restringa el acceso a la administración de justicia. Al respecto, específicamente el artículo 164 ibídem dispone:

“ARTÍCULO 164. OPORTUNIDAD PARA PRESENTAR LA

DEMANDA. La demanda deberá ser presentada: (…)

2. En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: (…) a) Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo electoral, el término será de treinta (30) días. Si la elección se declara en audiencia pública el término se contará a partir del día siguiente; en los demás casos de elección y en los de nombramientos se cuenta a partir del día siguiente al de su publicación efectuada en la forma prevista en el inciso 1o del artículo 65 de este Código.

En las elecciones o nombramientos que requieren confirmación, el término para demandar se contará a partir del día siguiente a la confirmación;” En este orden de ideas, como lo que se cuestiona es un nombramiento, se tenían 30 días contados desde la publicación del acto acusado para acudir a la administración de justicia y, por consiguiente, presentar los reparos que considere pertinentes. Revisado el expediente, se observa que el Tribunal Administrativo de Bolívar concluyó que había operado la caducidad de la demanda de nulidad electoral sin tener prueba de la publicación del Decreto 1392 de 2017. Como se vio en los antecedentes de esta providencia, el a quo tuvo en cuenta las siguientes fechas:

 Fecha de expedición del acto demandado: 25 de octubre de 2017  Fecha límite para la presentación de la demanda: 23 de noviembre de 2017  Fecha de presentación del medio de control: 4 de diciembre de 2018 Si bien concluyó que “los 30 días hábiles con que contaba el actor para presentar la demanda vencieron el 23 de noviembre de 2017, pues realmente, tal cual lo expone el actor en su memorial, la presentación de la demanda ante la Secretaría de esta Corporación se hizo el 4 de diciembre de 2018 y el Decreto No. 1392 se publicó el 25 de octubre de 2018; transcurrieron 39 días…” lo cierto es que no existe en la providencia recurrida ninguna referencia a la constancia de dicha publicación, que según el Tribunal ocurrió un año después de la expedición del acto acusado, pese a que, luego de forma contradictoria, afirmó que trascurrieron 39 días. Es decir, en el auto recurrido no se advierte cuál fue el fundamento del Tribunal para concluir que el acto demandado fue publicado en la fe