CE-SECCIÓN QUINTA-13001-23-33-000-2019-00264-03_20210701

Radicado: 13001-23-33-000-2019-00264-03

Demandante: Dagoberto Macías Cabrera Demandado: Wilson Ernesto Toncel Ochoa, concejal de Cartagena NULIDAD ELECTORAL – Contra el acto de elección de concejal distrital / NULIDAD ELECTORAL – El acto es susceptible de control judicial cuando se demuestra que produjo efectos

[U]n acto electoral es pasible de control judicial, cuando aun habiendo sido retirado del ordenamiento jurídico o cesado en sus efectos los produjo, contrario sensu, si éste existió pero no se puede predicar que cumplió el fin para el cual fue expedido, se impone decretar su sustracción de materia y con ello la imposibilidad de ser enjuiciado. En el presente caso, se tiene que el período constitucional para el cual fue proferida la Resolución No. 063 de 5 de abril de 2019, estaba comprendido entre el 01 de enero de 2016 y el 31 de diciembre de 2019, de ello, resulta claro que el acto cesó en sus efectos por vencimiento del período, no obstante ello, se encuentra demostrado que produjo efectos, toda vez que el demandado con la resolución cuestionada fue investido de la dignidad de concejal; por tanto, conforme con la jurisprudencia unificada de esta Sección, no opera la carencia de objeto y por consiguiente es susceptible de control judicial, en esa medida, el ad quem mantiene su competencia para conocer de la legalidad del mismo.

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a si un acto electoral es pasible de control judicial, pese a haber sido retirado del ordenamiento jurídico o cesado en sus

efectos, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de unificación del 24 de agosto de 2018, M.P. Rocío Araujo Oñate, radicación 47001-23-33-000-2017-00191-02.

VACANTE EN LA CORPORACIÓN PÚBLICA DE ELECCIÓN POPULARForma de provisión

[E]l artículo 134 constitucional [reformado], reiteró la eliminación las suplencias de los miembros de las corporaciones públicas, y además precisó las situaciones de falta temporal o absoluta que dan lugar al reemplazo, destacando que éste se provee con “los candidatos no elegidos que según el orden de inscripción o votación obtenida, le sigan en forma sucesiva y descendente en la misma lista electoral”, garantizando de esta manera que los llamamientos correspondientes recaerán en ciudadanos que en su momento obtuvieron un significativo respaldo popular, y por ende, que se respetará la voluntad del electorado teniendo en cuenta de forma irrestricta el número de sufragios que obtuvieron los miembros de la colectividad política que logró escaños en la respectiva corporación pública. (…). [L]a norma relativa a la forma de proveer las vacancias absolutas en el caso de los concejales [artículo 63 de la Ley 136 de 1994], guardando coherencia con el artículo 134 constitucional, establece que debe tenerse en cuenta el orden elegibilidad correspondiente para llamar al candidato que ocupará la curul, lo que está en consonancia con el principio democrático y el respeto de la voluntad popular. Vale la pena destacar que la exigencia de respetar el orden de

elegibilidad para proveer los reemplazos está en consonancia con los incisos 2° y 3° del artículo 262 de la Constitución Política, que de manera inequívoca establecen que la asignación de las curules se efectúa teniendo en cuenta el número de votos obtenidos por las correspondientes colectividades, hayan hecho uso o no del mecanismo del voto preferente.

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a que el Acto Legislativo Nº 01 de 1993, amplió el ámbito de aplicación de las vacancias absolutas de los miembros del Congreso, a los miembros de las corporaciones públicas, consagrando además la figura de los suplentes”, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, auto del 30 de agosto de 2017, M.P. Alberto Yepes Barreiro, radicación 13001-23-33-0002017-00606-01.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 13001-23-33-000-2019-00264-03

Demandante: Dagoberto Macías Cabrera Demandado: Wilson Ernesto Toncel Ochoa, concejal de Cartagena NULIDAD ELECTORAL – El juez electoral no tiene competencia para entrar a revisar la validez de las actuaciones de los jueces de tutela / NULIDAD ELECTORAL - De la supuesta aplicación indebida del fallo T132 de 2019 de la Corte Constitucional La sentencia de revisión tuvo su génesis en la acción de tutela que interpuso el señor Carlos Alberto Barrios Gómez en contra el Concejo Distrital de Cartagena,

al considerar que se vulneraron sus derechos al debido proceso administrativo y a desempeñar cargos públicos, teniendo en cuenta que el cabildo distrital al proferir las resoluciones 047 y 052 de 2017 lo retiró de su cargo como miembro de la corporación, por incurrir en una inhabilidad sobreviniente derivada de un fallo de responsabilidad fiscal en su contra. A juicio del señor Barrios, se ignoró que había cancelado la totalidad de las sanciones impuestas por la Contraloría de Cartagena, lo que generaba que la situación que dio origen al asunto fiscal se superara plenamente. (…). [E]l demandante reprocha que el Consejo Distrital de Cartagena efectuó una interpretación y aplicación indebida de la sentencia T-132 de 2019 de la Corte Constitucional, porque ésta se circunscribió a la situación de los candidatos Carlos Alberto Barrios Gómez y Wilson Ernesto Toncel Ochoa, no emitió orden alguna para la recomposición de la lista de candidatos del Partido Cambio Radical al cabildo y porque no hizo parte del proceso de tutela correspondiente. (…). Sobre el particular es pertinente subrayar, que escapa a la competencia de la Sala entrar a revisar la validez de las actuaciones de los jueces de tutela, incluida la Corte Constitucional, respecto de las vinculaciones en el referido asunto, pues ello implicaría entrar a cuestionar las providencias que se dictaron dentro del mismo y que están llamadas a hacer tránsito a cosa juzgada. Además, no puede perderse de vista que el análisis del medio de control de nulidad electoral se circunscribe al estudio de legalidad del acto de llamamiento

del señor Wilson Ernesto Toncel Ochoa a ocupar una curul en el citado cabildo, para lo que restaba del período 2016-2019, materializado a través de la Resolución N° 063 de 2019. Por lo tanto, cualquier reparo por parte del demandante contra la sentencia de la Corte Constitucional estaba llamado efectuarse y resolverse ante la misma en las oportunidades y términos legalmente establecidos, y no por vía indirecta a través del presente medio de control, que en forma alguna constituye el mecanismo idóneo para aclarar, modificar, revocar o confirmar las decisiones de tutela, máxime cuando el amparo transitorio que se otorgó, no se condicionó a lo decidido en el proceso de la referencia, sino a la resolución de las controversias judiciales relativas a la legalidad de los actos que excluyeron al señor Barrios Gómez de la corporación de elección popular. (…). En este punto se evidencia, que el fallo de revisión de la Corte Constitucional no le indicó pormenorizadamente al Concejo Distrital de Cartagena cómo debía efectuar el reintegro, pues simplemente prescribió que debía realizarse en el término de 48 horas. (…). En efecto, al analizar la referida sentencia se tiene que la controversia respecto de la cual se ocupó la Corte Constitucional, giró alrededor de la curul que ocupaba el señor Barrios Gómez, en la que se designó en reemplazo al señor Toncel Ochoa, sin que se evidencie tuviera información adicional sobre la composición de la corporación (…), y por consiguiente, de cambios en el orden de elegibilidad a tener en cuenta, de manera tal que dicha

aseveración se efectuó a partir de los elementos de juicio con los que contaba la Corte. Por la anterior circunstancia, no se advierte que la sentencia de tutela haya establecido, por ejemplo, que para reintegrar al señor Carlos Alberto Barrios Gómez debía excluirse de la corporación al señor Wilson Ernesto Toncel Ochoa, respecto del cual sólo se afirmó que el hecho de haber sido llamado al Concejo en virtud de una acción de tutela, no significaba que permanecería incuestionablemente en la entidad, pues simplemente amparó los derechos Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 13001-23-33-000-2019-00264-03

Demandante: Dagoberto Macías Cabrera Demandado: Wilson Ernesto Toncel Ochoa, concejal de Cartagena fundamentales del primero y de manera transitoria dispuso que en el término de 48 horas debía regresar a la corporación de elección popular, de manera tal que ésta debía evaluar conforme a las reglas legal y constitucionalmente establecidas cómo acatar la decisión constitucional. Se destaca esta situación, porque el demandante al hacer énfasis en el referido fallo, en sus efectos y en que no fue vinculado al trámite que dio lugar mismo, sugiere que para cumplir con la orden de reintegro única y exclusivamente debía disponerse de la curul que ocupaba el señor Wilson Ernesto Toncel Ochoa, presupuesto a partir del cual considera que el Concejo Distrital de Cartagena interpretó y aplicó incorrectamente la sentencia

de revisión, premisa que a juicio de la Sala es incorrecta, pues se insiste, el fallo no estableció tal parámetro, simplemente ordenó el reintegro. De allí que la corporación de elección popular debía acatarlo siguiendo las reglas para la asignación de las curules, contenidas por cierto, en las normas que se estiman violadas, los artículos 134 y 262 de la Constitución Política y 63 de la Ley 136 de 1994, y desde luego, la composición del Concejo para el momento en que se dictó la providencia T-132 de 2019, en especial respecto de las curules del Partido Cambio Radical, al que pertenece el ciudadano cuyos derechos fueron amparados. En ese orden de ideas, se observa que después del mencionado fallo, el Concejo Distrital de Cartagena profirió las resoluciones N° 062 y 063 del 5 de abril de 2019, respecto de las cuales en cuanto a la sentencia T-132 de 2019, simplemente indicaron que debían suspenderse los efectos de los actos administrativos mediante los cuales el señor Carlos Alberto Barrios Gómez fue retirado de la corporación porque debía volver a ésta, argumentos y decisiones que no se advierten contrarios a la sentencia de revisión, por el contrario, que se apegan a la misma, sin que evidencie algún error de aplicación o interpretación, pues se reitera, la Corte no se precisó los términos en que debía efectuarse el reintegro. Ahora bien, no pasa por alto la Sala que la inconformidad principal del demandante es que en relación con el mencionado reintegro se recompuso la lista del Partido Cambio Radical al Concejo Distrital de Cartagena, aunque la Corte no

dio alguna orden sobre el particular, lo cual obedeció como se ha indicado, a que la alta corporación no precisó las actuaciones administrativas que debían adelantarse para tal efecto. Por lo tanto, lo que a continuación corresponde establecer, es si debía o no revisar la referida lista, lo que nos lleva a la segunda cuestión planteada, esto es, el presunto desconocimiento entre otros, de los artículos 134 y 262 de la Constitución Política y 63 de la Ley 136 de 1994, que establecen los parámetros básicos para la asignación de curules en las corporaciones de elección popular. VACANTE EN LA CORPORACIÓN PÚBLICA DE ELECCIÓN POPULAR – Su reemplazo se provee con los candidatos no elegidos que según el orden de inscripción o votación obtenida, le sigan en forma sucesiva y descendente en la misma lista electoral / VACANTE EN LA CORPORACIÓN PÚBLICA DE ELECCIÓN POPULAR – No hubo desconocimiento de las normas en que debía fundarse Es pertinente reiterar, que el artículo 134 de la Constitución, indicó las situaciones de falta temporal o absoluta que dan lugar al reemplazo, destacando que ante éstas las vacantes se proveen con “los candidatos no elegidos que según el orden de inscripción o votación obtenida, le sigan en forma sucesiva y descendente en la misma lista electoral”. Esto se traduce en una garantía para que la asignación de curules y los llamamientos se efectúen respetando irrestrictamente la voluntad popular, de la cual emerge el derecho a participar con voz y voto en la respectiva corporación. En el mismo sentido, se encuentran los numerales 2 y 3 del artículo

262 constitucional y el 63 de la Ley 136 de 1994. (…). Ahora bien se resalta, que si bien el a-quo no citó de manera textual las disposiciones referidas en las Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 13001-23-33-000-2019-00264-03

Demandante: Dagoberto Macías Cabrera Demandado: Wilson Ernesto Toncel Ochoa, concejal de Cartagena resoluciones 062 y 063 de 2019, sí efectuó un análisis completo de los documentos allegados con el expediente, y como consecuencia de ello enunció los actos administrativos proferidos por el Concejo Distrital de Cartagena que dieron lugar a las vacancias absolutas al interior del cabildo, así como las certificaciones de la Registraduría Nacional del Estado Civil que reflejaban el orden de elegibilidad respecto de las curules que obtuvo el Partido Cambio Radical. (…). Por lo tanto, una vez expedido y notificado el fallo que ordenó el reintegro del señor Carlos Alberto Barrios Gómez perteneciente al Partido Cambio Radical, debía establecerse en qué curul debía materializarse el amparo concedido, para lo cual en aplicación de los artículos 134 y 262 de la Constitución Política y 63 de la Ley 136 de 1994, debía tenerse en cuenta el orden de elegibilidad de la lista de la agrupación política para la anterior corporación pública, en otras palabras, precisar de qué manera quedaría conformada al incluir al señor Barrios Gómez. (…). Dicho de otro modo, no podía pretender el

demandante que en virtud de la orden de reintegró no se viera afectada su permanencia en el Concejo Distrital, pues era el candidato que para el momento del fallo de tutela tenía la menor votación de aquellos que ocupaban una curul, y por ende, el que en aras de respetar la voluntad popular y el fallo judicial, debía ceder su lugar para garantizar que los escaños fueran ocupados por quienes obtuvieron el respaldo del electorado. (…). Proceder en contrario implicaría desconocer la voluntad popular permitiendo que una persona que no obtuvo el número de votos para permanecer en el Concejo siguiera en el mismo, lo que sería totalmente contrario a los artículos 134 y 262 de la Constitución Política y 63 de la Ley 136 de 1994, que como se ha indicado, establecen como parámetro fundamental para la provisión de las curules y los remplazos, el número de votos obtenidos. (…). Se precisa que con el artículo 3° de la anterior resolución [N° 063 de 2019 del Concejo Distrital de Cartagena] (que se controvierte en este proceso), se formalizó el hecho de que el candidato Toncel Ochoa debía ocupar la cuarta curul del Partido Cambio Radical y no la tercera (que venía desempeñando), porque a ésta regresó el señor Barrios Gómez. De acuerdo con lo anterior, lo cierto es que, en consideración a la decisión constitucional reseñada, la única curul a proveer en el cabildo municipal era la de Vicente Blel Scaff y quien debía ocuparla era el señor Wilson Toncel Ochoa, por haber obtenido la siguiente votación en orden de elegibilidad, respecto de quienes conformaban inicialmente

la bancada del Cambio Radical en el concejo distrital referido. En suma, la Sala no observa que el Tribunal Administrativo de Bolívar haya incurrido en un defecto al momento de proferir el fallo de primer grado, por el contrario, basó sus argumentos en los artículos referidos, cuyo contenido fue aplicado en debida forma, por lo que no hay lugar a la prosperidad del cargo de desconocimiento de las normas en que debía fundarse. DESVIACIÓN DE PODER – No se configuró dado que la expedición del acto enjuiciado obedeció al respeto irrestricto del orden de elegibilidad de la lista del Partido Cambio Radical al Concejo de Cartagena [L]a Sala encuentra que contrario a lo dicho por el apelante para darle cumplimento al fallo constitucional T-132 de 2019, (…) el Concejo Distrital de Cartagena resultó necesario [analizar] todas las situaciones de vacancia que se presentaron a raíz de la mentada decisión judicial, y en efecto retrotraer la composición del cabildo a su estado inicial para poder suplir las curules respetado los postulados de los artículos 134 y 262 Superior y el 63 de la Ley 136 de 1994, en aras de poder efectuar el llamamiento a la persona que tiene ese derecho, teniendo en cuenta el número de votos obtenidos en el certamen electoral respectivo. De acuerdo con lo indicado, para la Sección es claro que la única forma de garantizar la voluntad popular era efectuando la recomposición de la Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 13001-23-33-000-2019-00264-03

Demandante: Dagoberto Macías Cabrera Demandado: Wilson Ernesto Toncel Ochoa, concejal de Cartagena lista, pues haber considerado solo afectar, la posición de Wilson Toncel Ochoa por ser quien reemplazo al señor Carlos Alberto Barrios Gómez, hubiera desconocido el derecho que tenía el primero de los mencionados a ocupar una curul en el concejo distrital de Cartagena por ser quien había obtenido el apoyo popular para ser miembro de la citada entidad. Adicionalmente, el recurrente, indicó que con el acto demandado, el Concejo Distrital de Cartagena, terminó materializando una actuación constitutiva de desviación de poder, para excluirlo de la corporación de elección popular y favorecer al señor Wilson Ernesto Toncel Ochoa. De conformidad con el artículo 275 de la Ley 1437 de 2011, los actos de elección o de nombramiento son nulos, entre otros eventos, cuando se expiden con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió, situaciones previstas en el artículo 137 ídem. Así las cosas, es procedente el estudio de legalidad de un acto electoral, bajo la égida de las causales generales de nulidad de los actos administrativos, entre las que se encuentra la desviación de poder, entendida como un vicio que surge en la expedición del acto y que radica en que quien actúa, si bien lo hace en el marco de sus competencias, cumpliendo las formalidades de procedimiento y sin incurrir

en violación de la ley, utiliza sus poderes o atribuciones con el propósito de buscar una finalidad contraria a los intereses públicos o sociales, en general, o los específicos y concretos, que el legislador buscó satisfacer al otorgar la respectiva atribución. Conforme con la anterior definición, la desviación de poder radica en la finalidad del acto electoral, elemento teleológico que se erige como un requisito fundante de validez del mismo, por cuanto debe sustentarse en los fines que constitucional y legalmente se encuentran establecidos para su expedición. Es por ello que, cuando un acto se profiere, con una intención particular, personal o arbitraria, que persigue un fin opuesto a las normas a las que debe someterse, es que se materializa el vicio analizado. (…). [P]ara que se materialice esta infracción, se debe llevar al juzgador a la convicción plena, que la intención de quien profirió el acto se alejó de la finalidad del buen servicio y se usó con fines distintos a los previstos por la norma. (…). Teniendo clara la noción del vicio denominado desviación de poder y los requisitos para su configuración, que no son otros que demostrar, que las autoridades que intervinieron en la elección cuestionada persiguen un fin distinto al que la ley establece, de las pruebas allegadas por las partes no se advierte de forma alguna la configuración de esta causal de nulidad, por el contrario, como se explicó con anterioridad, la expedición del acto enjuiciado obedeció al respeto irrestricto del orden de elegibilidad de la lista del Partido Cambio Radical al Concejo de Cartagena, y a las consecuencias

que se derivaron de la sentencia de revisión de la Corte Constitucional, frente a la cual no se observa una aplicación arbitraria o caprichosa por la corporación de elección popular.

NOTA DE RELATORÍA: Respecto del alcance de la falsa motivación como causal de nulidad, consultar, entre otras que se citan: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 14 de marzo de 2019, M.P. Rocío Araújo Oñate, rad. 1100103-28-000-2018-00049-00; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 30 de agosto de 2017, M.P. Rocío Araújo Oñate, rad. 13001-23-33-000-2016-0005101. Sobre la procedencia del estudio de legalidad de un acto electoral bajo las causales generales de nulidad de los actos administrativos, consultar: Corte Constitucional, sentencia C-456 de 2 de septiembre de 1998, M.P: Antonio Barrera Carbonell, expediente D1932. En cuanto a la desviación de poder, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 26 de septiembre de 2012, M.P. Gustavo Eduardo

Gómez Aranguren, radicación 19001-23-31-000-2001-01047-01(0407-10). En Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 13001-23-33-000-2019-00264-03

Demandante: Dagoberto Macías Cabrera Demandado: Wilson Ernesto Toncel Ochoa, concejal de Cartagena cuanto a la materialización de la desviación de poder, consultar: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección A, sentencia del 22 de febrero de 2018, M.P: Rafael Francisco Suárez Vargas, radicación 25000-23-25-000-2008-00942-01(1635-17).

DERECHO AL DEBIDO PROCESO – Pese a haberse presentado una irregularidad, esta carece de incidencia para afectar el acto de llamamiento Analizadas las normas que regulan las formas de suplir las vacancias absolutas, esto los artículos 134 y 262 superior y 63 de la Ley 136 de 1994, es claro que el legislador no ha establecido un trámite o procedimiento que indique como efectuarlas, más allá del fundamento constitucional y legal el cual refiere que las curules, deben asignarse, de acuerdo con el número de votos obtenidos en un determinado certamen electoral. (…). Una vez advertido que si bien el Concejo Distrital de Cartagena, no permitió la intervención del señor Dagoberto Macías Cabrera, en el procedimiento para el acatamiento de la sentencia, T-132 de 2019, la Sala estima que, en realidad se presentó la mentada irregularidad, carece de incidencia para afectar el acto de llamamiento, en la medida en que no representaría ninguna variación en los resultados electorales que son el fundamento para suplir las vacancias absolutas que se presente en las corporaciones públicas de elección popular, de allí que no se avizore un desconocimiento, o un vicio de tal entidad que ponga entredicho la elección, en

especial cuando en materia electoral sólo las irregularidades de significativa incidencia son las que pueden afectar la validez y efectos de las decisiones del electorado, como se desprende por ejemplo, del artículo 287 de la Ley 1437 de 2011. (…). Así las cosas, de lo descrito, se reitera que si bien se presentó un desconocimiento normativo, éste no tiene la entidad para afectar los resultados electorales, que son el fundamento para suplir las vacancias absolutas que se presenten en el Concejo Distrital de Cartagena. Al margen de lo anterior, se precisa que el demandante tenía a su alcance el respectivo medio de control, para cuestionar la forma como se excluyó al actor del cabildo distrital, situación que escapa el análisis de la nulidad electoral. (…). La Sala considera que el actor no desvirtuó la presunción de legalidad de los artículos 2 y 3 de la Resolución No. 63 del 5 de abril de 2019, mediante la cual el Concejo Distrital de Cartagena de Indias D.T. y C. llamó al señor Wilson Ernesto Toncel Ochoa a ocupar una curul en el citado cabildo, para lo que resta del período 2016-2019, por tanto, se confirmará sentencia de primer grado.

NOTA DE RELATORÍA: Del principio de eficacia al voto y las irregularidades que puedan afectar el resultado del proceso electoral, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 18 de diciembre de 2019, M.P. Rocío Araújo Oñate, radicación 11001-03-28-000-2019-00036-00.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 134 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 262 NUMERAL 2 Y 3 / ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2009 / ACTO LEGISLATIVO 02 DE 2015 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 287 / LEY 136 DE 1994 – ARTÍCULO 63

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 13001-23-33-000-2019-00264-03

Demandante: Dagoberto Macías Cabrera

Demandado: Wilson Ernesto Toncel Ochoa, concejal de Cartagena

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., primero (1º) de julio dos mil veintiuno (2021) Radicación número: 13001-23-33-000-2019-00264-03

Actor: DAGOBERTO MACÍAS CABRERA

Demandado: WILSON ERNESTO TONCEL OCHOA - CONCEJAL DE

CARTAGENA, PERÍODO 2016-2019

Referencia: NULIDAD ELECTORAL - Respeto del orden de elegibilidad para la provisión de vacantes en corporaciones de elección popular

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante mediante apoderada judicial, contra la sentencia electoral No. 001/2021 proferida el 16 de febrero de 2021, por medio de la cual la Sala de Decisión No. 001 del

Tribunal Administrativo de Bolívar negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda

1. El señor Dagoberto Macías Cabrera, presentó demanda en ejercicio del medio de control contenido en el artículo 139 de la Ley 1437 de 2011, contra los artículos 2 y 3 de la Resolución No. 63 del 5 de abril de 2019, mediante la cual el Concejo Distrital de Cartagena de Indias D.T y C. llamó al señor Wilson Ernesto Toncel Ochoa a ocupar una curul en el citado cabildo, para lo que restaba del período

2016-2019. 1.1. Pretensiones

2. Solicitó lo siguiente: “PRIMERA: Declárese que es nulo parcialmente el acto administrativo contenido en la Resolución No. 063 de fecha cinco (5) de abril de dos mil diecinueve (2019) signada por el señor OSCAR ALFONSO MARÍN VILLALBA, en su calidad de presidente del CONCEJO DISTRITAL DE CARTAGENA DE INDIAS, y en consecuencia, declarar la nulidad de los artículos (2º) y artículo tercero (3º)1 (…). 1 ARTÍCULO PRIMERO: Reintégrese al señor CARLOS BARRIOS GÓMEZ, a la. Curul del partido Cambio Radical, que venía ocupando de conformidad con la parte considerativa de la presente resolución.

ARTÍCULO SEGUNDO: Recompóngase la lista que conforma la bancada del Partido Cambio Radical, según el orden descendente empezando por el candidato que haya obtenido el mayor numero de votos preferentes conforme al formulario E-26 a partir de la renuncia del señor VICENTE BLEL SCAFF así.

CANDIDATONo. De votosLUIS JAVIER CASSIANI VALIENTE8.808ANTONIO SALIM GUERRA TORRES7.310CARLOS ALBERTO BARRIOS GOMEZ6.419WILSON ERNESTO TONCEL OCHOA5.630ARTÍCULO TERCERO: Llámese al señor WILSON ERNESTO TONCEL OCHOA, identificado con cédula de ciudadanía No. 9.237.356 de Cartagena, a ocupar la curul del partido Cambio Radical, por se el candidato a la Corporación Concejo Distrital de Cartagena de Indias, que Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 13001-23-33-000-2019-00264-03

Demandante: Dagoberto Macías Cabrera

Demandado: Wilson Ernesto Toncel Ochoa, concejal de Cartagena A SEGUNDA: Que se hagan las demás declaraciones y condenas a que haya lugar conforme lo señalan las leyes y las especiales circunstancia de este tipo de proceso.”

1.1.1. Hechos

3. Relató que el señor Carlos Alberto Barrios Gómez fue elegido como concejal de Cartagena, período 2016-2019, cargo para el cual se posesionó, luego encontrándose vinculado al citado cabildo, la Contraloría de Cartagena profirió un fallo de responsabilidad fiscal en su contra, consecuencia de lo cual, ante la inhabilidad sobreviniente que ello generó fue retirado de su empleo por medio de las resoluciones 047 y 052 de 2017, ante la vacante generada se llamó al

siguiente en votación, esto es, al señor Wilson Toncel Ochoa (demandado).

4. Narró que como consecuencia de lo anterior, el señor Carlos Alberto Barrios Gómez, el 24 de abril de 2017, promovió acción de tutela contra el Concejo de Cartagena, al estimar que con las Resoluciones Nos. 047 y 052 del 2017, mediante las cuales decidió retirarlo del cargo como concejal, por supuestamente incurrir en una inhabilidad sobreviniente, derivada de una condena por responsabilidad fiscal que le impuso la contraloría de la citada ciudad, se le desconoció su derecho al debido proceso administrativo, en tanto en el trámite de expedición de los anteriores actos administrativos no se le brindó la oportunidad de ejercer su defensa. Además, alegó que se pasó por alto respecto de la sanción fiscal que le fue impuesta, los efectos que se predican del pago de la misma.

5. A su turno indicó, que el citado amparo inicialmente fue negado por el Juzgado Cuarto Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Cartagena, mediante providencia del 9 de mayo de 2017, decisión que fue revocada por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de la misma ciudad, que en su lugar tuteló transitoriamente los derechos fundamentales invocados, ordenando la suspensión de los efectos de las Resoluciones Nos. 047 y 052 del 2017 y su reintegro a la corporación de elección popular, mientras se adelantaban las acciones contenciosas correspondientes contra tales actos.

6. Indicó que el 3 de octubre de 2017, la Sala de Casación Penal de la Corte

Suprema de Justicia declaró la nulidad de todo lo actuado en la referida acción constitucional, por cuanto no fue vinculado el señor Wilson Ernesto To