CE-SECCION QUINTA-15001-23-31-000-2003-02963-02(3523)-2005

NULIDAD ELECCION DE CONCEJAL - Procedencia. Desempeño de cargo con autoridad civil dentro de período inhabilitante por pariente del elegido / INHABILIDAD DE CONCEJAL - Configuración. Desempeño de autoridad civil por hermano del elegido / EJERCICIO DE AUTORIDAD - Gerente de instituto descentralizado del orden departamental / AUTORIDAD CIVIL - Inhabilidad de concejal cuyo hermano se desempeñó dentro de periodo inhabilitante como gerente de instituto descentralizado Se impetró demanda de nulidad electoral contra el acto de elección del ciudadano Juver Orlando García Vargas, como concejal por el municipio de Tunja, para el período constitucional 2004-2007. La acusación se fundamenta en que el accionado no podía ser elegido para esa dignidad por estar incurso en la causal de inhabilidad prevista en el numeral 4º del artículo 43 de la ley 136 de 1994, modificado por la ley 617 de 2000 artículo 40, debido a que dentro del año inmediatamente anterior a su elección, el señor Jorge Armando García Vargas, hermano del candidato electo, actuó como gerente del Instituto Departamental del Deporte de Boyacá, con sede en Tunja, desde donde se afirma ejerció autoridad civil o administrativa. La prosperidad de la acción se sujeta a la efectiva demostración de los presupuestos en que se edifica la causal de inhabilidad invocada, que frente a la estudiada vienen a corresponder: 1) La calidad de concejal electo en el señor Juver Orlando García Vargas, para el período constitucional 2004-2007; 2) El parentesco entre el accionado y el señor Jorge

Armando García Vargas, dentro de cualquiera de los órdenes señalados en la norma; 3) El ejercicio de autoridad administrativa en el municipio de Tunja por parte de Jorge Armando García Vargas, dentro de los doce meses anteriores a la elección. Se encuentra probado el parentesco de hermanos existente entre el concejal Juver Orlando García Vargas y el señor Jorge Armando García Vargas y que esta persona dentro de los doce meses anteriores se desempeñó como gerente del Instituto Departamental del Deporte de Boyacá, con sede en Tunja. Por tanto, resta examinar si el ejercicio de este cargo está acompañado de autoridad civil o administrativa, y si la misma se ejerció en Tunja, que es el presupuesto sustancial de la causal de inhabilidad invocada, debido a que es en ese ámbito de competencia territorial donde se pudo haber comprometido el derecho a la igualdad que tenían todos los aspirantes al concejo municipal de tunja para el período 2004-2007, por el influjo de factores de poder con fuente en la misma administración pública. Sin duda alguna, el cargo desempeñado por el señor Jorge Armando García Vargas, como gerente del Instituto Departamental del Deporte de Boyacá, lleva incito el ejercicio de autoridad civil y administrativa, no solo porque se trata del gerente y representante legal de un ente descentralizado del orden departamental, sino también porque las funciones que le fueron asignadas a través del decreto 1682 del 30 de noviembre de 2001, expedido por el gobernador del Departamento de Boyacá. Ahora, que dicho funcionario ejerció autoridad en el municipio de Tunja, es algo que no se puede negar. En tratándose de un ente departamental que tiene radicada su sede en el

propio municipio de Tunja, donde resultó electo el concejal demandado, es incuestionable que el ejercicio de esa autoridad se hizo en esa comprensión territorial, puesto que era allí donde el gerente del Indeboy, actuaba como ordenador del gasto, podía disponer todo lo relacionado con el manejo de la nómina del ente a su cargo y con la contratación respectiva, entre otras funciones.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejera ponente: MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON

Bogotá D. C., diecisiete (17) de marzo de dos mil cinco (2005) Radicación número: 15001-23-31-000-2003-02963-02(3523)

Actor: CESAR AUGUSTO LOPEZ MORALES Demandado: CONCEJAL DEL MUNICIPIO DE TUNJA Se ocupa la Sala de la impugnación interpuesta por la parte demandada contra el fallo anulatorio proferido el treinta (30) de junio de dos mil cuatro (2004), por el Tribunal Contencioso Administrativo de Boyacá, dentro de la ACCION

ELECTORAL promovida por CESAR AUGUSTO LOPEZ MORALES.

ANTECEDENTES ◊ Las Pretensiones La demanda se endereza a obtener los siguientes pronunciamientos: “PRIMERA. Que es nula parcialmente el Acta de Escrutinios de votos del día 1 de Noviembre de 2003 expedida por la Organización electoral Delegación Departamental de Boyacá, Registraduría Especial del Estado Civil de Tunja, por medio de la cual se declararon electos los concejales del municipio de Tunja para

el período constitucional 2004-2007 en las elecciones del pasado 26 de octubre, en lo relativo a la declaratoria de elección como concejal del señor JUVER ORLANDO GARCIA VARGAS, electo por el Partido Liberal Colombiano, según la lista debidamente inscrita bajo el No. 18, que aparece a folios 12 del Acta General de Escrutinio para corporaciones públicas suscrita por la Comisión Municipal Principal integrada por los doctores HERNAN OLANO CORREA y TITO FRANCISCO VARGAS MARQUEZ, siendo secretarios de la Comisión Escrutadora Municipal, los Registradores Especiales del Estado Civil de Tunja

doctores JAIME H. RODRIGUEZ GRANADOS y EDUARDO TORRES

HERNANDEZ.

SEGUNDA. Que en consecuencia de la anterior declaración se ordene la cancelación de la credencial otorgada al señor JUVER ORLANDO GARCIA VARGAS como concejal electo de Tunja. TERCERA. Que en consecuencia y en aplicación de las normas pertinentes, se me reconozca como Concejal electo por haber obtenido la siguiente votación en la misma lista, la número 18 del Partido Liberal Colombiano, como consta en el folio 7 de la citada Acta General de Escrutinio para Corporaciones públicas de Tunja. CUARTA. Que se expida la correspondiente credencial como concejal electo de Tunja a favor del suscrito, CESAR AUGUSTO LOPEZ MORALES además de las comunicaciones de ley. QUINTA. que con el correspondiente auto admisorio de esta demanda se decrete la SUSPENSION PROVISIONAL de la declaratoria de elección de JUVER

ORLANDO GARCIA VARGAS, como concejal electo de Tunja en las elecciones del pasado 26 de octubre de 2003, según consta en la correspondiente acta de escrutinios,, por ser aquella violatoria de la Ley 617 de 2000 artículo 40, según se puede apreciar prima facie, con la simple comprobación del parentesco y de las funciones que como Gerente del INSTITUTO DE DEPORTES DE BOYACA ha venido desempeñando dentro de los últimos 12 meses, el señor JORGE ARMANDO GARCIA VARGAS” ◊ Soporte Fáctico Los fundamentos de hecho se sintetizan en las siguientes afirmaciones:

1. Que el 26 de octubre de 2003 se cumplieron en el territorio nacional las elecciones para gobernadores, diputados, alcaldes y concejales municipales.

2. Que el 1º de noviembre de 2003 los miembros de la Comisión Escrutadora Municipal de Tunja, mediante Acta General de Escrutinio, declararon como concejal de ese municipio y por el período 2004-2007, al señor JUVER ORLANDO GARCIA VARGAS, integrante de la Lista 18 del Partido Liberal Colombiano.

3. Que el señor JUVER ORLANDO GARCIA VARGAS estaba inhabilitado para ser elegido concejal de Tunja, por ser hermano del señor JORGE ARMANDO GARCIA VARGAS, “…quien desde el 2 de agosto de 2002 se desempeña hasta el día de hoy como Gerente del INSTITUTO DE DEPORTES DE BOYACA, cargo para el cual fue nombrado por Decreto No. 1515 de 2 de Agosto de 2002 del entonces Gobernador del Departamento de Boyacá, doctor MIGUEL ANGEL

BERMUDEZ ESCOBAR”.

4. Que el parentesco en segundo grado de consanguinidad entre el concejal electo y el funcionario departamental, genera la inhabilidad para el primero, “…ya que el doctor JORGE ARMANDO GARCIA VARGAS, ejercía en el momento mismo de la elección de su hermano como concejal de Tunja, un cargo que implica autoridad civil y administrativa en todo el Departamento, incluyendo naturalmente el municipio de Tunja, sede principal de la entidad oficial”.

5. Que esa circunstancia generó una desigualdad objetiva en el debate electoral “ya que se crean las condiciones para favorecer, por medio de las diferentes actividades administrativas a un determinado candidato, como lo evidencia el hecho de ser el candidato elegido JUVER ORLANDO GARCIA VARGAS, GERENTE DEPORTIVO, de los equipos de fútbol y básquetbol “patriotas” de Boyacá, para citar tan solo un ejemplo”. ◊ Normas violadas y concepto de la violación Se cita como causal de inhabilidad la prevista en el numeral 4º del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, la que se configura, dice el actor, por el parentesco en segundo grado de consanguinidad existente entre el concejal electo JUVER ORLANDO GARCIA VARGAS y el señor JORGE ARMANDO GARCIA VARGAS, quien desde el 2 de agosto de 2002 y hasta el día mismo de la elección se venía desempeñando como Gerente del Instituto de Deportes de Boyacá, cargo para el que fue nombrado mediante Decreto 1515 del 2 de agosto de 2002, expedido por el Gobernador de Boyacá. Frente a la naturaleza de ese instituto adujo:

“Dicho cargo implica el ejercicio de una indiscutible autoridad civil y/o administrativa, ya que el INSTITUTO DE DEPORTES DE BOYACA, de acuerdo con normas tales como la Ordenanza Numero (sic) 016 de 16 de agosto de 1996, es un Establecimiento Público del orden Departamental (artículo 1), el cual se rige por lo tanto, para todos sus efectos por el régimen de Derecho Público, según el artículo 2 ibídem. Dicho Instituto fue creado por la Asamblea Departamental, y su dirección, administración y representación legal corresponde a su Gerente o Director quien es agente del Gobernador y funcionario público de su libre nombramiento y remoción, de acuerdo con la Ordenanza 039 de diciembre 26 de

1996. Igualmente y según el Decreto 1682 de noviembre 30 de 2001 artículo 21 numeral 12, tiene entre otras “La función de ordenar los gastos con cargo al presupuesto, conforme con las normas generales y reglamentarias del presupuesto, los estatutos y los acuerdos de la junta directiva”” Que el ámbito de competencia departamental de ese instituto es innegable, la que por supuesto igualmente se ejerce en el municipio de Tunja, donde tiene su sede.

Según la causal de inhabilidad la entidad puede ser de cualquier orden, tan solo que tenga competencia en el respectivo municipio. Adicionalmente, por las funciones del cargo desempeñado por el señor JORGE ARMANDO GARCIA VARGAS, definidas en el artículo 21 del Decreto 1682 del 30 de noviembre de 2001, el ejercicio de autoridad es una realidad, lo cual viene a desequilibrar la igualdad en el proceso electoral.

Para el libelista todo lo dicho configura la causal de nulidad prevista en el numeral 5º del artículo 223 del C.C.A., modificado por la Ley 62 de 1988 artículo 17, así como la causal de nulidad consagrada en el artículo 228 ibidem. ◊ Suspensión Provisional Con la demanda se pidió la suspensión provisional del acto acusado, la cual fue acogida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Boyacá mediante auto del 1º de Diciembre de 2003, con el que igualmente se admitió la demanda. Frente a esa decisión uno de los Magistrados integrantes de la Sala de Decisión, salvó su voto. Habiendo sido impugnada esa decisión, esta Sala, a través del auto calendado el 26 de febrero de 2004, resolvió confirmar el decreto de suspensión provisional, por haber encontrado que la infracción al ordenamiento jurídico surgía en grado manifiesto. CONTESTACION DE LA DEMANDA El mandatario judicial de la parte accionada se opuso a lo pretendido, respecto a los hechos dijo: El primero y segundo, son ciertos; el tercero, se admite como cierto en la parte del parentesco, pero se niega en cuanto a la existencia de la inhabilidad; el cuarto, no es cierto; y el quinto, tampoco es cierto. Dentro de las razones esgrimidas para defender la legalidad del acto acusado, se aduce que el empleo desempeñado por el hermano del concejal electo no tiene competencia sobre el municipio de Tunja, ni material ni temporal y menos funcional, por lo que desde allí no pudo ejercer influencia para favorecer la candidatura de su hermano, “pues carecía de mando en la administración

municipal de Tunja, como expresión de autoridad civil y no ejercía funciones administrativas de ninguna índole, en el mismo ámbito, como por ejemplo funciones burocráticas o contractuales, etc., pues el municipio de Tunja posee y poseía su propio ente que maneja y ejerce autoridad civil, administrativa y competencia en el ámbito deportivo municipal, de tal manera que excluye cualquier expresión de influencia, inclinación, participación, desviación, favorecimiento o parcialidad sobre los ciudadanos o sobre los funcionarios municipales de Tunja”. Que con fundamento en la Ley 181 de 1985 se sustenta la inexistencia de la inhabilidad, puesto que ella establece y separa las competencias municipal, departamental y nacional, para el manejo del deporte, por lo que el hermano del concejal electo “…carece de funciones de planeación y manejo de inversiones relacionadas con el deporte a nivel municipal…”; de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 58 a 66 de la misma ley, el ente deportivo departamental, frente a los municipios, sólo tiene funciones de asistencia técnica y de participación en programas de cofinanciación, pero esto nunca ocurrió en Tunja porque este ente territorial tiene su propia organización administrativo para atender esas necesidades, “…con lo cual se elimina cualquier posibilidad de ejercicio de autoridad civil o administrativa del ente departamental sobre el municipal, directa o indirectamente, por parte del hermano del concejal elegido”. Finalmente señala que esa ley ordena a los municipios la creación de los entes deportivos municipales, los cuales deberán ocuparse no solo de la promoción de la actividad deportiva y su coordinación con las demás instancias, sino también tienen a su cargo la construcción, mantenimiento y adecuación de escenarios

deportivos, con lo que se descarta la injerencia denunciada por el accionante. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal, luego de precisar la causal de inhabilidad invocada con la demanda, hizo algunas reflexiones sobre el contenido de la misma, el carácter restrictivo que la rodea y el grado de certeza al que se deben llegar para entenderla configurada; en seguida afirmó que dentro del proceso no existe ninguna discusión en torno a la calidad de concejal de JUVER ORLANDO GARCIA VARGAS, para el período 2004-2007, de su parentesco en segundo grado de consanguinidad (hermanos) con JORGE ARMANDO GARCIA VARGAS, y que este se desempeñó desde el 2 de agosto y durante todo el período de inscripción y de elección, como un funcionario departamental, con “…funciones que subsumen los conceptos de autoridad civil, política y administrativa en toda la jurisdicción departamental, que desde luego comprende al Municipio de Tunja, …”. Repasando las distintas funciones asignadas al cargo desempeñado por el señor JORGE ARMANDO GARCIA VARGAS como Gerente de Coldeportes Boyacá, dedujo de ellas “…las competencias de dirección administrativa a que se refiere el artículo190 (sic) e la LEY 130 de 1994”, al igual que la competencia con autoridad civil. Del examen de la situación dedujo el Tribunal a-quo: “Lo precedente significa entonces, que un hermano de un concejal electo para el municipio de Tunja cuya curul se impugna, JORGE ARMANDO GARCIA VARGAS, era funcionario del nivel departamental en ejercicio de un cargo dotado de autoridad civil, administrativa y eventualmente política, en todo el departamento

de Boyacá, que desde luego involucra en su territorio al Municipio de Tunja; circunstancia objetiva que evidentemente, conjuga la totalidad de los ingredientes que confecciona la prohibición establecida en el numeral 4 del artículo 40 de la LEY 617 del año 2000” En cuanto a las razones presentadas por el apoderado del concejal accionado, señaló el Tribunal que la causal de inhabilidad estudiada no depende del efectivo ejercicio de la autoridad, pues de ser así, por razones fácticas y probatorias, la causal de inhabilidad se desnaturalizaría, restando la seguridad jurídica que esta parte del Derecho debe abrigar. Con base en lo razonado, declaró la nulidad impetrada, canceló la credencial expedida al concejal de Tunja JUVER ORLANDO GARCIA VARGAS y denegó las demás súplicas de la demanda por escapar al ámbito de competencia de la jurisdicción contencioso administrativa. EL RECURSO DE APELACION En su escrito de impugnación señala el mandatario judicial de la parte accionada, que cualquiera sea la causal de inhabilidad o incompatibilidad, siempre es posible desvirtuarla, así se cimente en elementos objetivos. Aunque se admiten algunos elementos de la causal de inhabilidad, se demostró, dice el apelante, que a través de ese empleo el hermano del concejal electo no ejerció autoridad civil, política o administrativa; agrega que “…la sentencia omite analizar los efectos de los Acuerdos municipales que crearon un ente autónomo e independiente en materia

del deporte que excluye la competencia y la ingerencia del ente departamental en el municipio de Tunja”. Censura el fallo porque no hizo ninguna referencia al material probatorio aportado por la parte accionada, como tampoco hizo ningún análisis de la ley 181 de 1995 y de la autonomía que le confiere a los municipios para el manejo de los asuntos relacionados con el deporte. Por último, remata sus argumentación así: “En síntesis, sustentar la sentencia afirmando que la parte demandante, en materia electoral, no puede desvirtuar o desconfigurar los elementos de una causal de inhabilidad constituye un flagrante desconocimiento de las garantías constitucionales y legales. Omitir colocar en la balanza de la justicia las razones, los argumentos y las pruebas de una y otra parte, también. Elaborar elementos tan débiles y deslenables como derivar la inelegibilidad porque la sede y el domicilio del ente departamental está ubicado en Tunja, significa que si se hubiese tratado de otro municipio no se configuraría la causal? Transcribir el catálogo de funciones de un empleo departamentales (sic) prueba suficiente del ejercicio de autoridad civil, política o administrativa, en una circunscripción electoral en donde existe un ente local que excluye el ejercicio de competencia material, territorial y temporal del ente departamental?” ALEGATOS EN SEGUNDA INSTANCIA Parte Apelante: En su escrito de alegato final el apoderado judicial de la parte demandada expone las siguientes disquisiciones:

1. Que en proceso se demostró la existencia de dos entes públicos, autónomos e independientes, cuyos objetos y fin coinciden en su respectivo ámbito de competencia: “a) el “Instituto departamental de la juventud y deporte de Boyacá”

(Ordenanza No. 16 de 1996) y b) el “Instituto de la juventud, el deporte, la recreación, el aprovechamiento del tiempo libre y educación extraescolar (Acuerdo 036 de 1996)”. Estos entes forman parte del “Sistema Nacional del deporte”, cada uno ejerce su jurisdicción y competencia en su ámbito territorial, y el “… departamental carece absolutamente de cualquier grado de injerencia en el orden administrativo, civil o político sobre el ente municipal”.

2. Encuentra el libelista que no existe manera alguna de entender que el hermano del concejal demandado, al frente de un ente departamental, pueda tener autoridad civil, política o administrativa en el municipio de Tunja. Agrega que siguiendo el contenido de la causal de inhabilidad invocada, es necesario que “… el ejercicio de autoridad civil, administrativa o política del funcionario se haya ejecutado, efectuado o realizado en la respectiva circunscripción electoral del municipio por el cual en donde (sic) fue elegido concejal el ciudadano”. De nuevo insiste en que el gerente del ente departamental carecía de jurisdicción o competencia en el municipio de Tunja, y para demostrarlo informa que la ley 181 de 1995 excluía cualquier injerencia en el citado municipio; además, no se probó que dicho funcionario hubiera expedido un acto administrativo, suscrito un contrato o en fin provisto algún nombramiento en el municipio de Tunja, de lo cual se pudiera inferir una ventaja electoral para su hermano.

3. Nuevamente señala que se eludió el estudio de la Ley 181 de 1995 ó “Ley Nacional del Deporte” y los distintos niveles jerárquicos que con ella se

establecieron para el manejo de ese tema, materializados en el sub lite con la expedición del Acuerdo 036 de 1996 que creó el ente a nivel municipal. Frente a lo mismo se discurrió: “La Ley 181 de 1995, creó los niveles jerárquicos nacionales, departamentales y municipales, la sentencia eludió y omitió cualquier referencia, análisis, estudio o consideración respecto del ámbito municipal; se limitó al ámbito departamental, aplicando indebidamente la Ordenanza, para concluir sin prueba, contra la evidencia legal de la ley 181 de 1995 y el Acuerdo Municipal que el ente departamental “desde luego” comprendía la jurisdicción y competencia de Tunja y que las funciones del gerente del ente departamental las ejercía en Tunja, ante sí y porque sí” Parte Accionante: Habiendo identificado los argumentos dados por la parte apelante para impugnar el fallo de primera instancia, dice de ellos corresponder a apreciaciones subjetivas, puesto que el ejercicio de autoridad administrativa por parte del señor JORGE ARMANDO GARCIA VARGAS, dentro de los doce meses anteriores al acto de elección acusado, se desprende de las siguientes pruebas: 1. Copia auténtica de la ordenanza 016 del 16 de agosto de 1996, expedida por la Asamblea Departamental de Boyacá; 2. Copia auténtica del Decreto 1682 del 30 de noviembre de 2001, que modificó el estatuto básico del Instituto Departamental de Juventud y Deporte de Boyacá; y 3. La declaración rendida por el propio

JORGE ARMANDO GARCIA VARGAS.

Respecto de la supuesta falta de apreciación de la existencia del ente municipal creado para manejar el tema relacionado con el deporte, señala la libelista que ello resulta irrelevante, pues lo que se juzga no es su competencia sino la competencia que como gerente del ente departamental tenía el hermano del concejal demandado. Por lo demás el escrito de alegato final se concentra en hacer citas jurisprudenciales, tanto de algunas sentencias de la Sección, como de apartes del auto por medio del cual se resolvió en esta instancia la impugnación de la suspensión provisional, al igual que de la posición expuesta por el señor agente del Ministerio Público ante el Tribunal a-quo, luego de lo cual solicitó la confirmación de la decisión censurada. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO EN SEGUNDA INSTANCIA En la salida que al respecto hace el señor Procurador Séptimo Delegado ante el Consejo de Estado, identifica la causal de inhabilidad invocada y los presupuestos que, en su opinión, deben satisfacerse para su configuración; seguidamente halló probado el parentesco entre JUVER ORLANDO GARCIA VARGAS y JORGE ARMANDO GARCIA VARGAS (hermanos), la calidad de Gerente del Instituto de Deportes de Boyacá que tuvo el último, entre el 2 de agosto de 2002 y el 12 de noviembre de 2003, la naturaleza jurídica de dicho ente, como establecimiento público del orden departamental, y las funciones que estatutaria y reglamentariamente debía cumplir dicho gerente. Luego de lo anterior, con apoyo en el concepto 413 del 5 de noviembre de 1991

emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación, y en apartes de la sentencia proferida el 1º de febrero de 2000 dentro del expediente 2634, señaló el colaborador fiscal que la inhabilidad no se consideró “…en relación con la dependencia al ente territorial sino con respecto al lugar de su ejercicio…”, y que por ello la misma se configura “…con el desempeño de cargos del orden nacional, departamental o municipal, si en cualquiera de ellos su ejercicio conlleva autoridad y su ejercicio se lleva a cabo en el respectivo municipio, en cualquier lugar de él, sin que importe el orden al cual pertenece el cargo”. Por último, de las apreciaciones del Procurador Séptimo Delegado resulta apropiado citar: “Como el municipio de Tunja, desde donde despachaba el Gerente del Instituto de Deportes de Boyacá es parte integrante del Departamento de Boyacá, su más importante centro urbano en tanto es capital del departamento, se concluye en afirmar que el ejercicio de la autoridad sí se llevó a cabo en el respectivo municipio por la relación de continente a contenido, de todo a parte que existe entre el departamento y el municipio. ……………… Con relación a dicho elemento, debe señalarse que dentro de las competencias territoriales asignadas al Instituto de Deportes de Boyacá no se excluyó el municipio de Tunja, de lo cual fluye que la autoridad ejercida a nivel departamental incluía la ciudad capital, máxime cuando desde dicho municipio se desarrollaban muchos de los actos de autoridad. Finalmente, el Ministerio Público estima necesario pronunciarse frente a la razón de la defensa cual fue el señalamiento que en el expediente no se acreditó el real

ejercicio de la autoridad. Sin embargo, no le asiste razón, pues la norma no exige la comprobación particular de actos de autoridad. No, simplemente la presume del señalamiento legal de las funciones previstas por la ley o por las disposiciones administrativas. Si dentro de las funciones asignadas figuran algunas que permitan deducirla, como quedó visto anteriormente y se cumplen las demás condiciones, habrá necesidad de aplicar la consecuencia prevista por la ley como inhabilidad. La ley presume que el servidor público lleva a cabo el ejercicio de las funciones señaladas por la ley. Excedería el marco legal ese tipo de exigencias, cuando la norma contempló una presunción de su ejercicio respecto de las funciones. Una interpretación como la sugerida por la parte opositora se vaciaría de contenido la causal de inhabilidad, o lo que es lo mismo, dejaría sin piso la finalidad misma de la exigencia, como es la moralización y transparencia de la administración de la cosa pública” Por todo lo dicho, el colaborador fiscal solicitó confirmar el fallo impugnado. TRAMITE DE LA SEGUNDA INSTANCIA Con auto del 26 de agosto de 2004 se admitió el recurso de alzada y se ordenó fijar el negocio en lista por el término de tres días, luego de lo cual el expediente permanecería en Secretaría por otros tres, para que las partes presentaran alegatos de conclusión; allí mismo se dijo que el Ministerio Público podría intervenir dentro de cualquiera de las oportunidades anteriores. Por solicitud del Procurador Delegado ante la Sección y en acatamiento de decisión mayoritaria de la Sala, con auto del 4 de octubre de 2004 se corrió traslado especial por el término de cinco días, al Procurador Séptimo Delegado

ante la Corporación, quien emitió su concepto. Cumplido lo anterior ingresó el expediente al Despacho para emitir fallo instancia. CONSIDERACIONES ◊ Competencia La competencia de esta Corporación para conocer del recurso de apelación formulado en esta acción electoral está fijada por lo dispuesto en el artículo 129 del C.C.A., modificado por la Ley 446 de 1998, artículo 37; al igual que por lo normado en el Acuerdo 55 del 5 de Agosto de 2003 expedido por la Sala Plena del Consejo de Estado. ◊ Problema Jurídico Es labor de la Sala determinar si hay lugar a confirmar o no la sentencia impugnada en la cual dedujo el Tribunal del conocimiento que el candidato electo para el concejo municipal de Tunja por el período 2004-2007, señor JUVER ORLANDO GARCIA VARGAS, estaba inhabilitado para acceder a esa dignidad, debido a que su hermano, quien dentro del año anterior a su elección, se desempeñó como Gerente del Instituto Departamental del Deporte de Boyacá, con sede en Tunja, ejerció autoridad civil o administrativa en esa comprensión municipal. Para tal efecto es preciso, igualmente, determinar si por la existencia de un ente con similar o igual objeto, perteneciente al Municipio de Tunja, se desdibuja el ejercicio de autoridad administrativa por parte de su par a nivel departamental, que es en lo que fundamentalmente se edifica la censura. ◊ De la causal de inhabilidad invocada y el caso concreto El señor CESAR AUGUSTO LOPEZ MORALES impetró demanda de nulidad

electoral contra el acto de elección del ciudadano JUVER ORLANDO GARCIA VARGAS, como concejal por el municipio de Tunja, para el período constitucional 2004-2007, contenido en el Acta Parcial de Escrutinios signada el 1º de noviembre de 2003; la acusación se fundamenta en que el accionado no podía ser elegido para esa dignidad por estar incurso en la causal de inhabilidad prevista en el numeral 4º del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por la Ley 617 de 2000 artículo 40, debido a que dentro del año inmediatamente anterior a su elección, el señor JORGE ARMANDO GARCIA VARGAS, hermano del candidato electo, actuó como Gerente del Instituto Departamental del Deporte de Boyacá, con sede en Tunja, desde donde se afirma ejerció autoridad civil o administrativa. Como quedó visto, la causal de inhabilidad corresponde a la consagrada en el numeral 4º del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, que en particular señala: “Artículo 43. Inhabilidades. Modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000. No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital: ………………

4. Quien tenga vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio o distrito; o con quienes dentro del mismo lapso hayan

sido representantes legales de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el r