CE-SECCION QUINTA-15001-23-31-000-2003-02970-01(3795)A-2006

NULIDAD ELECCION DE ALCALDE - Procedencia. Configuración de inhabilidad por celebración de contratos sin formalidades plenas / INHABILIDAD DE ALCALDE - Supuestos de configuración por celebración de contratos sin formalidades plenas / CELEBRACION DE CONTRATOSupuestos de configuración de inhabilidad de alcalde. Contrato sin formalidades plenas Conforme a la previsión del artículo 357 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el artículo 1º numeral 175 del Decreto Extraordinario 2282 de 1989, y teniendo en cuenta que el único apelante es el demandado, el recurso que aquí se resuelve se entiende interpuesto en lo desfavorable a dicho apelante, contra quien el Tribunal encontró configurada la inhabilidad invocada en la demanda, por razón de los contratos de compraventa de materiales de construcción celebrados con la Nación, a través del Batallón de Ingenieros N° 13 Antonio Baraya con sede en Ubalá, Cundinamarca. Por lo tanto esta Sala no se ocupará de analizar los cargos de la demanda que el Tribunal no encontró probados, relativos a la inhabilidad derivada de contratos supuestamente celebrados por el demandado con el Municipio de El Espino, Boyacá, a través de interpuestas personas. Previa la anterior precisión, se procede a analizar los argumentos de la impugnación. Conforme al artículo 95 de la ley 136 de 1994 (modificado por el artículo 37 de la ley 617 de 2000), para que se configure la infracción deben concurrir los siguientes elementos: a) Que el elegido Alcalde haya intervenido en la celebración

de contratos con entidades públicas de cualquier nivel. B) Que esa intervención haya ocurrido dentro del año anterior a la elección. C) Que en tal contratación exista un interés particular, ya sea del interviniente o de un tercero, y d) Que el objeto del contrato se deba ejecutar o cumplir en el respectivo municipio. El fundamento fáctico de la inhabilidad que el Tribunal encontró probado en el proceso, lo constituyen los Contratos sin Formalidades Plenas 583 y 584 del 12 de junio de 2003, celebrado entre el Batallón de Ingenieros No. 13 “Antonio Baraya” y el demandado, cuyo objeto fue la adquisición de bienes para la construcción de una red eléctrica, y cuyo sitio de entrega acordado fue el Municipio de Ubalá, Cundinamarca. En los contratos sin formalidades plenas suscritos por el demandado en su calidad de propietario de Ferremateriales Boyacá, en los cuales se sustenta la decisión impugnada, se encuentran presentes algunos elementos de la inhabilidad, que no son suficientes para concluir como lo hizo el Tribunal, que ésta se configura, por lo que en uso de la facultad probatoria oficiosa la Sala necesito establecer como en efecto lo hizo, que “los elementos adquiridos al depósito Ferremateriales Boyacá, ubicado en el Municipio del Espino – Boyacá, …. no ingresaron físicamente al Almacén General del Batallón, pero sí al almacén del proyecto ubicado en el sitio de la obra”. En razón de lo anterior la apelación no prospera, pues el apelante no probó su aserto encaminado a desvirtuar el cuarto elemento de la inhabilidad que el Tribunal encontró probado, a saber, que el objeto

del contrato se cumplió en el municipio para el cual el demandado resultó elegido Alcalde. En consecuencia se confirmará la sentencia recurrida, favorable a las peticiones de la demanda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: FILEMON JIMENEZ OCHOA

Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de marzo de dos mil seis (2006) Radicación número: 15001-23-31-000-2003-02970-01(3795)A

Actor: LEONEL NEVARDO BUITRAGO CARREÑO Demandado: ALCALDE DEL MUNICIPIO DE EL ESPINO Superado el trámite de la segunda instancia se procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia del 27 de enero de 2005 del Tribunal Administrativo de Boyacá.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda El ciudadano Leonel Nevardo Buitrago Carreño, actuando en nombre propio, en ejercicio de la acción pública electoral, solicitó al Tribunal Administrativo de Boyacá que declare la nulidad del acto contenido en el Acta Parcial de Escrutinio de los votos para Alcalde Municipal de El Espino, Formulario E-26AG, de fecha 28 de octubre de 2003, por el cual la Comisión Escrutadora Municipal declaró la elección del señor Nairo Alexander Tarazona Gallo como Alcalde del Municipio de El Espino para el periodo constitucional 2004-2007. Como consecuencia de lo anterior solicita que se ordene la cancelación de la credencial que le fue otorgada y se ordene a la organización electoral la convocatoria para elegir Alcalde

Municipal de El Espino para periodo institucional 2004-2007. Afirma el demandante que el señor Nairo Alexander Tarazona Gallo estaba inhabilitado para ser elegido Alcalde Municipal de El Espino, de conformidad con el numeral 3 del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, porque dentro del año inmediatamente anterior a la fecha de su elección celebró contratos con el Municipio de El Espino, por interpuesta persona o en forma indirecta, específicamente a través de órdenes de suministro de materiales de construcción a nombre de sus hermanos Fermín Armando y Hernando Tarazona Gallo. Afirma que se evidencia la estructuración de la celebración de contratos con el Municipio por interpuesta persona, en que el señor Nairo Tarazona ha sido el beneficiario real de los contratos que simuladamente celebraron sus hermanos, toda vez que los materiales suministrados le pertenecían y eran transportados desde su almacén o bodega, o donde funciona su ferretería, observando de otra parte que los hermanos a cuyos nombres se hacían las órdenes no poseen establecimientos de comercio en los cuales vendan los productos suministrados al Municipio ni están inscritos en la Cámara de Comercio. Menciona específicamente, como ejemplo, la orden de pedido o de suministro de fecha 21 de abril de 2003 que adjunta, en la que consta que el Alcalde de El Espino pide al señor Nairo Tarazona que suministre “(1) una chipa de alambre”, no obstante lo cual la cuenta de cobro por ese concepto fue girada a uno de sus hermanos.

Alude también al Contrato de Suministro No. 12 del 20 de diciembre de 2002, celebrado entre el Municipio de El Espino y el señor Armando Tarazona Gallo, hermano del demandado, cuyo objeto fue el suministro de 23.800 bloques No. 5 para la construcción de viviendas de interés social en dicho municipio. Observa que el citado supuesto proveedor no es comerciante sino conductor de vehículos y que los materiales objeto del referido contrato realmente fueron suministrados por el señor Nairo Tarazona, porque fueron retirados de su ferretería o depósito de materiales, y que fue este último quien se benefició de los valores pagados. Afirma que además, el señor Nairo Alexander Tarazona Gallo, dentro del año anterior a su inscripción y elección como Alcalde, celebró contrato de compraventa de materiales para construcción con el Batallón de Ingenieros Baraya, con sede en el Municipio de El Espino, con destino a la edificación del Batallón de Alta Montaña José Santos Gutiérrez, ubicada en el mismo municipio. Informa que, teniendo en cuenta que la Ley 617 de 2000 establece esa inhabilidad para ser inscrito candidato a la alcaldía, él mismo solicitó al Registrador Municipal de El Espino que revocara el acto de inscripción del señor Tarazona Gallo como candidato a la Alcaldía de ese Municipio, pero que su solicitud fue resuelta desfavorablemente en escrito notificado al demandado, de donde deduce que éste tenía conocimiento pleno de su inhabilidad, no obstante lo cual insistió en su candidatura en forma dolosa. Como disposiciones violadas por el acto acusado cita, además del numeral 3 del

artículo 37 de la Ley 617 de 2000 los artículos 4, 6 y 40-1 de la Constitución Política, 86 y 96 de la ya citada Ley 617 de 2000, 6, lit. c) del Reglamento No. 01 de 2003 del Consejo Nacional Electoral y 442 del Código Penal.

2. Contestación de la demanda El señor Nairo Alexander Tarazona Gallo, a través de apoderado, se opone a las pretensiones de la demanda por falta de fundamento fáctico y jurídico y en consecuencia solicita que se nieguen.

Alega que para predicar con éxito su inhabilidad para inscribirse y ser elegido alcalde es preciso que se demuestre sin el menor asomo de duda la existencia de los contratos que se dice concertó con la administración municipal de El Espino durante los 12 meses anteriores a su inscripción como candidato (sic) y a la luz del Estatuto de la Contratación Estatal la celebración de contratos entre particulares y los entes administrativos deben agotar unos procesos y requisitos que facilitan su demostración que aquí se echan de menos. Agrega que las inhabilidades no son supuestos ni conjeturas sino hechos concretos previstos en la ley como tales y que no resulta razonable pretender que en este caso se de una lectura diferente a un documento que habla del Municipio de El Espino como contratante y del señor Armando Tarazona como contratista. En relación con la orden de suministro del 21 de abril de 2003, de un rollo de “chipa de alambre” dirigida al demandado anota que se trata de un documento apócrifo que pudo ser atendido o nó, y que aún en el supuesto de que el

demandado hubiese despachado ese pedido, ello jamás constituye un acto contractual formal inhabilitante por cuanto su establecimiento comercial está abierto al público, situación que no le permite discriminar a sus clientes ocasionales. Agrega que la orden de suministro no fue suscrita por el Alcalde sino por un subalterno carente de facultad para ordenar gastos y comprometer al municipio. Por último niega la existencia de un contrato del demandado con el Batallón de Alta Montaña José Santos Gutiérrez, agregando que si bien es posible que haya vendido por mostrador algunos elementos a los contratistas que hicieron obras para esa entidad, esa conducta no está prevista como inhabilitante.

3. La sentencia recurrida El Tribunal Administrativo de Boyacá, acorde con el concepto del Ministerio Público de la primera instancia, resolvió declarar la nulidad del Acta de Escrutinio Parcial de los Votos para el Alcalde Municipal de El Espino, de la Comisión Escrutadora Municipal, de fecha 28 de octubre de 2003, Formulario E-26AG, en cuanto declaró la elección del señor Nairo Alexander Tarazona Gallo como Alcalde de dicha localidad para el periodo 2004-2007, ordenó la cancelación de la credencial que le fue otorgada, y dispuso que se solicite a la Organización Electoral que convoque a nuevas elecciones para Alcalde Municipal de El Espino para el periodo 2004-2007.

El Tribunal encontró probada la inhabilidad alegada en la demanda, prevista en el numeral 3 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000, originada en la suscripción, el 12 de junio de 2003, de dos (2)

contratos de suministro de materiales de construcción, sin formalidades plenas entre el demandado, con el Comandante del Batallón de Ingenieros con sede en el Municipio de El Espino, identificados con los números 583 y 584, cuya ejecución tuvo lugar en el mismo municipio. Advierte el Tribunal que no puede afirmarse en este caso que el negocio jurídico referido ocurrió dentro del marco de universalidad que ocurre cuando en un establecimiento de comercio abierto al público, indiscriminadamente se suministran bienes o servicios en forma indeterminada, porque los documentos que prueban la existencia de los contratos tienen la característica del negocio jurídico intuito personae que desde luego excluye la circunstancia de la indeterminación, logrando con ello ser útil para demostrar la prueba de la inhabilidad en que se fundó la demanda. Por otra parte el Tribunal no encontró probada la existencia de contratos entre el demandado y el Municipio de El Espino durante los doce (12) meses anteriores a su elección como Alcalde de esa localidad, a través de sus hermanos, como lo señaló el demandante, pues no se estableció que los señores Fermín Tarazona Gallo, Armando Tarazona Gallo y Hernando Tarazona Gallo, quienes figuran como contratistas del Municipio de El Espino sean evidentemente hermanos de Nairo Alexander Tarazona Gallo, y la coincidencia de apellidos no opera legalmente como instrumento de prueba del parentesco y la prueba testimonial no produjo el resultado esperado por el demandante para demostrar el acuerdo entre los primeramente citados y el demandado para la actuación de aquéllos en nombre de éste en la mencionada contratación.

4. La impugnación

El representante judicial del demandado solicita que se revoque en su integridad el fallo apelado y en su lugar se denieguen las peticiones de la demanda. Afirma el apelante que los documentos aportados al proceso ponen en evidencia que los contratos sin formalidades plenas números 583 y 584 del 12 de junio de 2003, que sirvieron de sustento a la decisión del Tribunal favorable a las pretensiones de la demanda, son de suministro, conforme al artículo 968 del C. de Co., pero el sitio señalado para su ejecución era el Municipio de Ubalá y no el de El Espino, por un lado, y por otro, no existe prueba de que el señor Nairo Alexander Tarazona Gallo hubiera intervenido directamente o hubiera hecho gestiones para la celebración de tales contratos, pues en el primero ni siquiera se relaciona su nombre y en el segundo, si bien aparece relacionado su nombre, y la única actuación directamente relacionada con él es la consignación del valor total de los contratos en su cuenta de Davivienda, lo que tiene que ver con su ejecución o cumplimiento y no con su celebración.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia Por la naturaleza del asunto esta Sala es competente para conocer del recurso de apelación contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Boyacá, conforme a lo previsto en el artículo 29 de la Ley 78 de 1986

2. El acto demandado El acto cuya nulidad fue declarada por el a quo, está contenido en el Acta Parcial de Escrutinio de Votos para el Alcalde Municipal de El Espino, Boyacá, suscrita el 28 de octubre de 2003, y corresponde a la declaratoria de la elección del señor

Nairo Alexander Tarazona Gallo como Alcalde de ese municipio en los comicios realizados el 26 de octubre de 2003 (folio 60); la causal de nulidad que el Tribunal Administrativo de Boyacá encontró probada es la inhabilidad establecida en el artículo 95 numeral 3 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000, derivada de la celebración de contratos con el municipio por parte del demandado, dentro del año anterior a su elección como Alcalde.

3. Alcance y argumentos de la apelación Conforme a la previsión del artículo 357 del C. de P. C., modificado por el artículo 1º, num. 175 del D.E. 2282 de 1989, y teniendo en cuenta que el único apelante es el demandado, el recurso que aquí se resuelve se entiende interpuesto en lo desfavorable a dicho apelante, contra quien el Tribunal encontró configurada la inhabilidad invocada en la demanda, por razón de los contratos de compraventa de materiales de construcción celebrados con la Nación, a través del Batallón de

Ingenieros No. 13 Antonio Baraya con sede en Ubalá, Cundinamarca. Por lo tanto esta Sala no se ocupará de analizar los cargos de la demanda que el Tribunal no encontró probados, relativos a la inhabilidad derivada de contratos supuestamente celebrados por el demandado con el Municipio de El Espino, Boyacá, a través de interpuestas personas. Previa la anterior precisión, se procede a analizar los argumentos de la impugnación. Dice el apelante que la inhabilidad que el Tribunal encontró probada y con base en

la cual declaró la nulidad del acto electoral demandado es inexistente, porque las pruebas documentales que obran en el proceso ponen en evidencia que los contratos sin formalidades plenas números 583 y 584 del 12 de junio de 2003 debían ejecutarse o cumplirse por parte del demandado mediante la entrega de la mercancía en el Municipio de Ubalá, Cundinamarca y no en El Espino Boyacá.

Al respecto observa la Sala: 1º.- La norma que consagra la inhabilidad alegada por el demandante y que el Tribunal encontró configurada es del siguiente tenor: “ARTICULO 95. INHABILIDADES PARA SER ALCALDE. (Modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000) No podrá ser inscrito como candidato, ni elegido, ni designado

alcalde municipal o distrital: ....

3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio. ....” (se resalta) Conforme al texto trascrito, para que se configure la infracción deben concurrir los siguientes elementos: a) Que el elegido Alcalde haya intervenido en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel. b) Que esa intervención haya ocurrido dentro del año anterior a la elección. c) Que en tal contratación exista un interés particular, ya sea del interviniente o de un tercero. d) Que el objeto del contrato se deba ejecutar o cumplir en el respectivo municipio.

2º El fundamento fáctico de la inhabilidad que el Tribunal encontró probado en el proceso, lo constituyen los Contratos sin Formalidades Plenas Nos. 583 y 584 del 12 de junio de 2003, celebrado entre el Batallón de Ingenieros No. 13 “Antonio Baraya” y el demandado, cuyo objeto fue la adquisición de bienes para la construcción de una red eléctrica (folios 177 y 181), y cuyo sitio de entrega acordado fue el Municipio de Ubalá, Cundinamarca. 3º En los contratos sin formalidades plenas suscritos por el demandado en su calidad de propietario de Ferremateriales Boyacá, en los cuales se sustenta la decisión impugnada, se encuentran presentes algunos elementos de la inhabilidad, que no son suficientes para concluir como lo hizo el Tribunal, que ésta se configura. En efecto: a) La entidad pública contratante es la Nación, a través del funcionario autorizado como ordenador del gasto del Batallón de Ingenieros No. 13 “Antonio Baraya”, de Ubalá, Cundinamarca. b) El demandado intervino como contratista proveedor, en su calidad de dueño de la ferretería Ferremateriales Boyacá, ubicada en el Espino, como se deduce del Certificado de la Cámara de Comercio de Duitama que obra a folio 19. c) La fecha de expedición de las Ordenes de suministro, junio 12 de 2003, está comprendida dentro del año anterior a la elección del demandado como Alcalde del Municipio de El Espino, que tuvo lugar el 26 de octubre del mismo año, teniendo en cuenta que, como lo ha aseverado esta Sala, cuando la inhabilidad

surge de la intervención como contratista, el factor temporal señalado en la norma tiene como punto de partida la fecha de celebración del contrato. d) En relación con el cuarto elemento de la inhabilidad, a saber, que el objeto del contrato debiera ejecutarse o cumplirse en el municipio para el cual resultare elegido Alcalde se observa lo siguiente:

1. Como lo indica el apelante, en los respectivos contratos remitidos por el Comandante del Batallón de Ingenieros No. 13 General Antonio Baraya, con sede en Ubalá, Cundinamarca (folio 167) se estipula que el sitio de entrega de los materiales adquiridos por el Batallón de Ingenieros No. 13 “Antonio Baraya” es dicha sede y no el Municipio de El Espino, Boyacá. La respectiva cláusula contractual, que es del mismo tenor en los dos contratos, a la letra dice: “Los anteriores elementos deben ser entregados en el Almacén de INGENIEROS,

Dirección BATALLON DE INGS. BARAYA UBALA C/MARCA”.

También fue remitido en esa oportunidad el comprobante de “Egresos de Fondos” por razón de esos contratos, expedido por el mismo funcionario ordenador del gasto (folio 176), por concepto de la “CANCELCION COMPROMISOS

ADQUIRIDOS POR DEPOSITOS ESPECIALES OFICIALES COMPRAS CUYO

OBJETO LA CONSTRUCCION RED ELECTRICA BATALLON ALTA MONTAÑA EN EL DEPARTAMENTO DE BOYACA EL ESPINO CORRESPONDIENTE MES DE JUNIO DE 2003”, del que se deduce que los contratos de adquisición de materiales Nos. 583 y 584 del 12 de junio de 2003, tenían como destino la

construcción de la red hidroeléctrica para el Batallón de Alta Montaña ubicada en el Municipio de El Espino, Boyacá, que se realizó mediante Contrato Interadministrativo No. 033 de 2003, celebrado entre el Ministerio de Defensa Nacional y el Fondo Rotatorio del Ejército (folio 180). Por lo anterior, y dado que los elementos objeto de los mismos estaban destinados para su utilización en la construcción de la red eléctrica del Batallón de Alta Montaña, ubicado en el Municipio de El Espino, es decir en el domicilio del proveedor, teniendo en cuenta además que dicho municipio es considerablemente distante del de Ubalá, Cundinamarca, no obstante la evidencia documental según la cual se pactó como sitio de entrega de los materiales Batallón de Ingenieros No. 13 General Baraya de Ubalá, mediante auto de esta Sala del 20 de octubre de 2005 se dispuso oficiar al Comandante del Batallón para que informe sobre el sitio y la fecha en que fueron recibidos tales materiales así como el nombre y el cargo del funcionario que los recibió, y la remisión de copias auténticas de la correspondiente Acta de Ingreso al Almacén y de los documentos que sirvieron de soporte al pago (folios 234 a 236). En atención a dicha solicitud, el Comandante informó que los materiales fueron recibidos en la forma señalada en los contratos, por el señor SP. Aníbal Forero Hernández, en su calidad de Almacenista de la Unidad (folio 241). También remitió copias auténticas de los documentos solicitados (folios 242 y 245). De la manifestación del Comandante del Batallón así que de los documentos

remitidos y de los demás que obran en el proceso se podría deducir que, tal como se señaló anteriormente, en los respectivos contratos se estipula que el sitio de entrega de los materiales adquiridos por el Batallón de Ingenieros No. 13 “Antonio Baraya” es la sede de dicho Batallón ubicada en Ubalá, Cundinamarca (folios 177 y 181). Sin embargo, para aclarar dudas en relación con este hecho, se solicito al Comandante una respuesta explícita a la información referida, que fue contestada con Oficio del 23 de febrero de 2006 (folio 272) en el sentido de que “los elementos adquiridos al depósito FERREMATERIALES BOYACA, ubicado en el Municipio del Espino - Boyacá, .... no ingresaron físicamente al Almacén General del Batallón, pero sí al almacén del proyecto ubicado en el sitio de la obra”. En razón de lo anterior la apelación no prospera, pues el apelante no probó su aserto encaminado a desvirtuar el cuarto elemento de la inhabilidad que el Tribunal encontró probado, a saber, que el objeto del contrato se cumplió en el municipio para el cual el demandado resultó elegido Alcalde . En consecuencia se confirmará la sentencia recurrida, favorable a las peticiones de la demanda.

III. LA DECISION Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativa, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Se confirma la sentencia del 27 de enero de 2005, proferida por el Tribunal

Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión No. 2, por la cual se declaró la nulidad de la declaratoria de la elección del señor NAIRO ALEXANDER TARAZONA GALLO como Alcalde de dicha localidad para el periodo 2004-2007, contenida en el Acta de Escrutinio Parcial de los Votos para Alcalde suscrita por la Comisión Escrutadora Municipal, del 28 de octubre de 2003, se ordenó la cancelación de su credencial. Ejecutoriado el presente fallo devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFIQUESE.

REINALDO CHAVARRO BURITICA

Presidente

MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON FILEMON JIMENEZ OCHOA

DARIO QUIÑONES PINILLA

VIRGILIO ALMANZA OCAMPO

Secretario