CE-SECCION QUINTA-15001-23-31-000-2003-03195-01(3713)-2005

ENTIDAD PUBLICA - Concepto / EMPRESA MIXTA DE SERVICIOS PUBLICOS - Naturaleza jurídica. Entidad estatal Respecto al concepto de "entidad pública" no existe disposición en la Ley 136 de 1994 ni tampoco en la Ley 489 de 1998 que lo defina en forma expresa sino que existe una amplia concepción doctrinal sobre qué debe entenderse por ello. Algunos doctrinantes opinan que las entidades públicas "son aquellas de origen estatal y cuyo capital también es estatal o público, sin que el régimen jurídico aplicable sea necesariamente el derecho público, a pesar de que ésta sea la regla general" NOTA DE RELATORIA: Concepto tomado del tratadista Libardo Rodríguez R., Derecho Administrativo General. Editorial Temis. Novena Edición. 1996. Página 38

EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS MIXTA - Concepto.

Marco normativo / ENTIDADES DE CARACTER ESPECIAL - Clases. Empresas oficiales y mixtas de servicios públicos / EMPRESA DE ENERGIA DE BOYACA - Naturaleza jurídica. Entidad estatal / ENTIDAD ESTATALConcepto. Naturaleza de las empresas mixtas de servicios públicos / REGIMEN CONTRACTUAL - Empresas mixtas de servicios públicos. Marco legal El problema que corresponde a la Sala definir consiste en determinar si la Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P., como empresa de servicios públicos domiciliarios mixta, es una entidad pública. Según el artículo 17 de la Ley 142 de 1994, son empresas de servicios públicos las empresas industriales o comerciales del estado o las sociedades por acciones, del orden nacional, departamental o municipal, que tengan por objeto la prestación de los servicios públicos

domiciliarios. El artículo 14 idem, las clasifica, según la conformación de su capital, así: a) Empresa de servicios públicos oficial, cuando su capital corresponde en un 100% a aportes de la Nación, las entidades territoriales o las entidades descentralizadas de aquélla o éstas. b) Empresa de servicios públicos mixta, cuando el 50% o más de su capital está constituido por aportes estatales. c) Empresa de servicios públicos privada, cuando su capital pertenece mayoritariamente a particulares o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse íntegramente para estos efectos a las reglas a las que se someten los particulares. La sociedad Empresa de Energía de Boyacá, según sus estatutos fue constituida como sociedad anónima y se clasifica como una empresa de servicios públicos mixta, en la cual el Estado posee el 99% de su capital social. Conforme a las anteriores disposiciones (Ley 489 de 1998 artículos 2°, 39 y 84), se evidencia que las empresas mixtas de servicios públicos no fueron enunciadas expresamente como entidades públicas, no obstante ello, conforme al numeral 1º, literal a), del artículo 2 de la Ley 80 de 1993, son personas jurídicas en donde la participación de aportes en su mayoría es estatal y su creación es autorizada por la Ley 142 de 1994, para la prestación de servicios públicos, no obstante su sometimiento al régimen privado en relación con sus actos, contratos y relaciones laborales. Así, es incuestionable que las empresas mixtas prestadoras de servicios públicos, dada la participación mayoritaria del capital estatal, como en el caso sub-lite que corresponde al 99% y la naturaleza de

su actividad (prestadora de servicios públicos domiciliarios), de interés general e inherente a la finalidad social del Estado que desarrollan, están vinculadas a la administración pública, y por ende, deben ser catalogadas como entidades estatales.

NOTA DE RELATORIA: Sentencia C-263 de 1996. Corte Constitucional.

NULIDAD ELECCION DE CONCEJAL - Procedencia. Celebración de contrato con entidad estatal / INHABILIDAD DE CONCEJAL - Celebración de contrato con entidad estatal: empresa de servicios públicos domiciliarios mixta / CELEBRACION DE CONTRATO - Requisitos para que se configure inhabilidad de concejal. Empresa de servicios domiciliarios / EMPRESA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS MIXTA - Configuración de inhabilidad de concejal por celebración de contrato Corresponde a la Sala determinar si el demandado se encontraba inhabilitado para ser elegido concejal del municipio de Duitama y, por lo tanto, si debe anularse su elección por configurarse la causal de inelegibilidad prevista en el numeral 3 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000. Para que se configure la prohibición establecida en esta norma, deben concurrir los siguientes elementos: a) Que el elegido concejal haya intervenido en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel. b) Que esa intervención haya ocurrido dentro del año anterior a la elección. c) Que en tal contratación exista un interés particular, ya sea del interviniente o de un tercero. d) Que el objeto del contrato se deba ejecutar o cumplir en el respectivo municipio. La causal de inhabilidad objeto de análisis, consagra la

prohibición para celebrar o intervenir en la celebración de contratos, que deben ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio, con entidades públicas. Dilucidado lo anterior, corresponde determinar si se hallan presentes los elementos que configuran la inhabilidad, para lo cual resulta pertinente recurrir a las pruebas que fueron allegadas; del recuento probatorio en mención, la Sala encuentra acreditado que se hallan presentes los elementos que configuran la inhabilidad, así: a) La calidad de entidad pública descentralizada de la Empresa de Energía de Boyacá S.A. ESP, en su calidad de contratante. b) Está demostrado que el demandado intervino en la celebración de contratos, en calidad de representante legal de la Unión Temporal Sermep de Colombia, prestataria del servicio contratado por la Empresa de Energía de Boyacá S.A. ESP, según los contratos antes referidos. c) La orden de prestación de servicios 00180 fue suscrita por el Presidente de EBSA y el Representante Legal de la Unión Temporal Sermep de Colombia, el 21 de abril de 2003, es decir, dentro del año anterior a la elección del demandado como concejal del municipio de Duitama, que tuvo lugar el 26 de octubre del mismo año. d) El sitio de ejecución del contrato, comprende entre otros, el mismo municipio para el cual fue elegido concejal el demandado, tal como expresamente allí se consignó, pues se determinó con claridad que el suministro de personal temporal, que constituía el objeto del contrato, lo era para los Oficinas de Tunja, Duitama y Sogamoso. Por lo tanto se confirmará la providencia del Tribunal que declaró la nulidad de la declaratoria de

elección del señor Hernán Ortega Joya como Concejal del Municipio de Duitama porque halló probada la inhabilidad prevista en el numeral 3 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: FILEMON JIMENEZ OCHOA

Bogotá, D. C., noviembre diecisiete (17) de dos mil cinco (2005) Radicación número: 15001-23-31-000-2003-03195-01(3713)

Actor: HECTOR ENRIQUE ALARCON ALARCON Demandado: CONCEJAL DEL MUNICIPIO DE DUITAMA Superado el trámite de la segunda instancia se procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandado contra la sentencia el 4 de octubre de 2004 proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda El ciudadano Héctor Enrique Alarcón Alarcón, actuando en nombre propio, en ejercicio de la acción pública electoral, solicitó al Tribunal Administrativo de Boyacá que declare la nulidad del acto contenido en el Acta Parcial de Escrutinio de los votos para Concejo Municipal, de fecha 1º de noviembre de 2003, por el cual la Comisión Escrutadora Municipal declaró la elección del señor Hernán Ortega Joya como Concejal del Municipio de Duitama para el periodo constitucional 2004-2007. Como consecuencia de lo anterior solicita que se declare la nulidad de tal elección y la cancelación de su respectiva credencial.

Afirma el demandante que el señor Hernán Ortega Joya, no podía inscribirse como candidato ni ser elegido Concejal del Municipio de Duitama, por encontrarse inhabilitado, de conformidad con el numeral 3 del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, porque dentro del año anterior a la elección intervino en la celebración de contratos con la Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P., en su condición de representante legal de la firma Unión Temporal SERMEP de Colombia, cuyo domicilio social es la carrera 14 No. 15-30 de Duitama. Señala que uno de los contratos suscritos por el demandado fue el No. 2002-262 de 16 de agosto de 2002, cuyo objeto era el suministro de trabajadores en misión, pactándose una duración del contrato de seis meses, mencionando además que fueron varios los contratos por él celebrados. En escrito separado presentado junto con la demanda, el accionante solicitó la suspensión provisional del acto acusado, que fue negada por el Tribunal, mediante auto del 15 de enero de 2004, por falta de prueba de los hechos que sustentan la acusación de inhabilidad, porque los documentos públicos aducidos con la demanda adolecían de falta de autenticación (folios 32 a 34).

2. Contestación de la demanda El señor Hernán Ortega Joya, a través de apoderado, se opone a las pretensiones de la demanda, al estimar que el acto demandado se ajusta al ordenamiento jurídico y solicita que se declaren imprósperas las pretensiones.

Como razones defensa aduce que la inhabilidad se genera por la celebración de

contratos con entidades públicas de cualquier nivel, dentro del año anterior a la elección y la Empresa de Energía de Boyacá S.A E.S.P. no es una entidad pública, porque estatutariamente es una sociedad anónima clasificada como empresa de servicios pública mixta, la cual se rige por el derecho privado, por tal razón, no forma parte de la estructura del Estado, ni en el sector central como tampoco del descentralizado, destacando que las empresas de servicios públicos domiciliarios no se enmarcan en ninguno de los niveles administrativos del Estado. Señal que la Unión Temporal SERMEP DE COLOMBIA, por él representada ha celebrado contratos con la Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P., cuya ejecución de se da en la ciudad de Tunja, lugar del domicilio contractual y sede de la Empresa contratante. Precisa que la sociedad SERMEP DE COLOMBIA, pone a disposición de la empresa contratante el personal que requiere, y el lugar donde debe cumplirse la misión o labor lo define la Empresa contratante y no la unión temporal. Sostiene que los contratos celebrados por la Unión Temporal que él representa están sometidos en forma exclusiva al derecho privado, y los mismos no hacen referencia a contratos para la prestación de servicios públicos, de ahí que todo el proceso responda a la naturaleza jurídica de la Empresa contratante, la cual no es una entidad pública. Concluye que la Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. no es una entidad pública, y que la Unión Temporal SERMEP DE COLOMBIA no ha celebrado con dicha empresa contrato para la prestación de servicios públicos, como tampoco los que se suscribieron lo fueron para ser ejecutados en la ciudad de Duitama,

motivo por el cual no resulta aplicable la prohibición contenida en el numeral 3o del artículo 40 de la Ley 617 de 2000.

3. La sentencia recurrida El Tribunal Administrativo de Boyacá, acorde con el concepto del Ministerio Público de la primera instancia, resolvió declarar la nulidad del Acta de Escrutinio Parcial de los Votos para el Concejo Municipal de Duitama, de la Comisión Escrutadora Municipal, de fecha 1º de noviembre de 2003, en cuanto declaró la elección del señor Hernán Ortega Joya como Concejal de dicha localidad para el periodo 2004-2007 y la cancelación de la credencial que le fue otorgada, y dispuso comunicar la providencia al Presidente del Concejo Municipal de Duitama y al Consejo Nacional Electoral para lo de sus competencias.

Consideró el Tribunal que es indiscutible la naturaleza pública de la Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P., por cuanto es un segmento de las empresas industriales y comerciales del Estado, las cuales constituyen el sector descentralizado por servicios de la administración pública. Precisó que pese a que algunos Entes del Estado se rijan mayoritariamente por normas de derecho privado, ello en modo alguno supone que por tal condición se escindan de la estructura general de la administración pública y se conviertan en privados. Estableció que siendo la Empresa de Energía una entidad pública y que con ella contrató el Concejal a nombre de la Unión Temporal SERMEP DE COLOMBIA, dentro del período inhabilitante establecido en la ley, conclusión obligada es que se configura la causal de inelegibilidad, porque no está en discusión ni la fecha de

los contratos, ni tampoco la ejecución de su objeto en el municipio de Duitama.

4. La impugnación La representante judicial del demandado solicita que se revoque la sentencia recurrida y en su lugar se denieguen las pretensiones de la demanda.

Cuestiona la decisión del Tribunal en cuanto consideró que la Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. es una empresa pública descentralizada por servicios, pues en su sentir la Ley 142 de 1994, estableció una categoría especial de persona jurídica: Las empresas de servicios públicos domiciliarios, las cuales tiene una regulación especial y diferente a las establecidas para las personas jurídicas públicas. Afirma que si bien la Empresa antes mencionada tiene aportes de entidades públicas superiores al 90%, a pesar de tal proporción es una empresa de servicios públicos mixta, ya que no existe norma especial que establezca que cuando exista esa participación accionaria se transforme en una Sociedad de Economía Mixta o una Empresa Industrial y Comercial del Estado. Respecto al lugar de ejecución del contrato reitera que la Unión Temporal SERMEP DE COLOMBIA suministraba el personal que solicitaba la Empresa contratante, y ésta de acuerdo con sus necesidades los remitía a las ciudades o municipios que determinara, asignándole las funciones correspondientes, sin que pueda entenderse que la Unión Temporal estaba ejecutando el contrato en todos los Municipios del Departamento de Boyacá. Refiere que los contratos se suscribieron en la ciudad de Tunja, la cual se señaló como domicilio para todos los efectos contractuales y se ejecutaban en la sede de la Empresa de Energía de esa ciudad, al igual que allí se cumplían todos los

tramites administrativos relacionados con los contratos. Indicó que se confundió el lugar de ejecución del contrato, con el lugar al cual la Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. envía a los trabajadores en misión.

5. El concepto fiscal El señor Agente del Ministerio Público en la segunda instancia solicita que se revoque la sentencia objeto del recurso, porque el presupuesto para que se configure la inhabilidad derivada de la celebración de contratos y referido al hecho de la ejecución y cumplimiento del mismo en el respectivo municipio, no se cumple.

Destaca que atendiendo al componente económico del patrimonio de la Empresa de Energía de Boyacá, permite que esta sea considerada como una entidad pública, de naturaleza descentralizada. Explica que el contrato suscrito por el representante legal de la empresa de servicios temporales y la Empresa de Energía de Boyacá, tiene por objeto facilitar unas personas naturales, las que de conformidad con la Ley se denominan "trabajadores en misión" que aquella envía a las dependencias de sus usuarios a cumplir la tarea o servicios contratados por estos, motivo por el cual el contrato se cumple y ejecuta en el sitio en el cual se suscribe el contrato. Afirma que siendo el régimen de inhabilidades una limitante o restricción al ejercicio de derechos, el operador debe abordar el estudio de la norma con carácter restrictivo, lo que implica que al determinar el sentido y alcance de los términos "ejecutarse o cumplirse" en el respectivo municipio no puede ir mas allá para adentrarse a determinar o atender al sitio en el cual las personas deberán desarrollar la labor para la cual son solicitados por la empresa requirente, por

cuanto ese aspecto no comprende el objeto del contrato ni alude a su ejecución o cumplimiento, pues el mismo se ejecuta en el momento y sitio de la celebración y se cumple en la medida en que son atendidos los requerimientos hechos por la empresa solicitante del servicio. Precisa que el cumplimiento o ejecución del contrato consiste en la realización de las obligaciones convenidas, y en el presente asunto la obligación de suministro de personal tiene que cumplirse en la sede de la contratante EBSA, con su domicilio en la ciudad de Tunja y no se señaló lugar diferente para el cumplimiento de esta particular obligación, al igual que en la cláusula vigésima primera se señaló como domicilio contractual la ciudad de Tunja.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia Por la naturaleza del asunto esta Sala es competente para conocer del recurso de apelación contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Boyacá, conforme a los artículos 129-1, 132-4 y 231 del C.C.A.

2. El acto demandado El acto cuya nulidad fue declarada por el a-quo, está contenido en el Acta Parcial de Escrutinio de Votos para el Concejo Municipal de Duitama, Boyacá, suscrita el 1º de noviembre de 2003, y corresponde a la declaratoria de la elección del señor Hernán Ortega Joya como Concejal de ese municipio en los comicios realizados el 26 de octubre de 2003 (folio 19); la causal de nulidad que el Tribunal Administrativo de Boyacá encontró probada es la inhabilidad establecida en el artículo 43 numeral 3 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, derivada de la participación en la celebración de contratos con

una empresa de servicios públicos domiciliarios por parte del demandado, dentro del año anterior a su elección como Concejal.

3. Análisis de la impugnación El apelante plantea dos argumentos fundamentales en lo que sustenta su inconformidad con la decisión del Tribunal, a saber: i) El haberse considerado a la Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. como una empresa pública descentralizada por servicios y, ii) Señalarse que el contrato suscrito con la Empresa mencionada se ejecutó en el Municipio de Duitama, donde resultó elegido.

Corresponde a la Sala determinar si el demandado se encontraba inhabilitado para ser elegido Concejal del Municipio de Duitama y, por lo tanto, si debe anularse su elección por configurarse la causal de inelegibilidad prevista en el numeral 3 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000. La norma que consagra la inhabilidad alegada por el demandante y que el Tribunal encontró configurada es del siguiente tenor: “ARTICULO 40. DE LAS INHABILIDADES DE LOS CONCEJALES. El artículo 43 de la Ley 136 de 1994 quedará así: "Artículo 43. Inhabilidades: No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital: ....

3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la ..... celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito. ...” Conforme al texto trascrito, para que se configure la prohibición deben concurrir

los siguientes elementos: a. Que el elegido concejal haya intervenido en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel. b. Que esa intervención haya ocurrido dentro del año anterior a la elección. c. Que en tal contratación exista un interés particular, ya sea del interviniente o de un tercero. d. Que el objeto del contrato se deba ejecutar o cumplir en el respectivo municipio. La causal de inhabilidad objeto de análisis, consagra la prohibición para celebrar o intervenir en la celebración de contratos, que deben ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio, con entidades públicas. La naturaleza jurídica de la empresa contratante En primer lugar, el problema que corresponde a la Sala definir consiste en determinar si la Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P., como empresa de servicios públicos domiciliarios mixta, es una entidad pública. Según el artículo 17 de la Ley 142 de 1994, son empresas de servicios públicos las empresas industriales o comerciales del estado o las sociedades por acciones, del orden nacional, departamental o municipal, que tengan por objeto la prestación de los servicios públicos domiciliarios. El artículo 14 idem, las clasifica, según la conformación de su capital, así: a) Empresa de servicios públicos oficial, cuando su capital corresponde en un 100% a aportes de la Nación, las entidades territoriales o las entidades descentralizadas de aquélla o éstas. b) Empresa de servicios públicos mixta, cuando el 50% o más de su capital está constituido por aportes estatales. c) Empresa de servicios públicos privada, cuando su capital pertenece mayoritariamente a particulares o a entidades surgidas de convenios internacionales que deseen someterse íntegramente para estos efectos a las

reglas a las que se someten los particulares. La sociedad Empresa de Energía de Boyacá, según sus estatutos (folios 98 a 108 cuaderno No. 2) fue constituida como sociedad anónima y se clasifica como una empresa de servicios públicos mixta, en la cual el Estado posee el 99% de su capital social. El tratadista Libardo Rodríguez Rodríguez incluye dentro del concepto de "entidades de carácter especial", las empresas oficiales y mixtas de servicios públicos, creadas en desarrollo de los artículos 150-7 y 365 de la Carta, por la Ley 142 de 1994 (Estructura del Poder Público en Colombia, Temis 7ª Edición, páginas 48 y s.s.). Ahora, respecto al concepto de "entidad pública" no existe disposición en la Ley 136 de 1994 ni tampoco en la Ley 489 de 1998 que lo defina en forma expresa sino que existe una amplia concepción doctrinal sobre qué debe entenderse por ello. Algunos doctrinantes opinan que las entidades públicas "son aquellas de origen estatal y cuyo capital también es estatal o público, sin que el régimen jurídico aplicable sea necesariamente el derecho público, a pesar de que ésta sea la regla general"[] La ley 489 de 1998, proferida para regular el ejercicio de la función administrativa, determinar la estructura y definir los principios y reglas básicas de la organización y funcionamiento de la administración pública, establece en su artículo 2°: "Artículo 2°. Ambito de aplicación. La presente ley se aplica a todos los organismos y entidades de la rama ejecutiva del poder público y de la administración pública y a los servidores públicos que por mandato constitucional

o legal tengan a su cargo la titularidad y el ejercicio de funciones administrativas, Rodríguez R., Libardo Derecho Administrativo General. Editorial Temis. Novena Edición.

1996. Página 38 prestación de servicios públicos o provisión de obras y bienes públicos y, en lo pertinente, a los particulares cuando cumplan funciones administrativas.

Parágrafo. Las reglas relativas a los principios propios de la función administrativa, sobre delegación y desconcentración, características y régimen de las entidades descentralizadas, racionalización administrativa, desarrollo administrativo, participación y control interno de la administración pública se aplicarán, en lo pertinente, a las entidades territoriales, sin perjuicio de la autonomía que les es propia de acuerdo con la Constitución Política." A su vez el artículo 39 de la aludida Ley al establecer la integración de la administración pública prevé: Artículo 39. Integración de la administración pública. La administración pública se integra por los organismos que conforma la rama ejecutiva del poder público y por todos los demás organismos y entidades de naturaleza pública que de manera permanente tiene a su cargo el ejercicio de las actividades y funciones administrativas o la prestación de servicios públicos del Estado colombiano. ...... Las gobernaciones, las alcaldías, las secretarías de despacho y los departamentos administrativos son los organismos principales de la administración en el correspondiente nivel territorial. Los demás les están adscritos o vinculados, cumplen sus funciones bajo su orientación, coordinación y control en los términos que señala la ley, las ordenanzas o los acuerdos, según el caso. ..............." (Negrillas fuera de texto) Específicamente el artículo 84 idem se ocupa de las empresas oficiales de

servicios públicos en los siguientes términos: "Las empresas oficiales de servicios públicos domiciliarios y las entidades públicas que tienen por objeto la prestación de los mismos se sujetarán a la Ley 142 de 1994, a lo previsto en la presente ley en los aspectos no regulados por aquélla y a las normas que las complementen, sustituyan o adicionen." Conforme a las anteriores disposiciones, se evidencia que las empresas mixtas de servicios públicos no fueron enunciadas expresamente como entidades públicas, no obstante ello, conforme al numeral 1º, literal a), del artículo 2 de la Ley 80 de 1993, son personas jurídicas en donde la participación de aportes en su mayoría es estatal y su creación es autorizada por la Ley 142 de 1994, para la prestación de servicios públicos, no obstante su sometimiento al régimen privado en relación con sus actos, contratos y relaciones laborales. Así, es incuestionable que las empresas mixtas prestadoras de servicios públicos, dada la participación mayoritaria del capital estatal, como en el caso sub-lite que corresponde al 99% y la naturaleza de su actividad (prestadora de servicios públicos domiciliarios), de interés general e inherente a la finalidad social del Estado que desarrollan (Artículos 334, 336 y 365 a 370 de la Constitución Política), están vinculadas a la administración pública, y por ende, deben ser catalogadas como entidades estatales. Sobre este punto en particular, la Corte Constitucional en sentencia C-263 de 1996, dijo: 2.1. Los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado, y si bien su prestación no constituye un deber ineludible y exclusivo de éste, es su

responsabilidad asegurar su funcionamiento continuo, permanente y eficiente. Si bien inicialmente se consideró que el único prestador de servicios públicos era el Estado, la Constitución haciendo eco a la evolución de la noción en la doctrina y la jurisprudencia hizo viable su gestión no sólo por el Estado, directa o indirectamente, sino por comunidades organizadas y aún por particulares (C.P. art. 365), según lo aconsejen las conveniencias sociales y las características técnicas y económicas del servicio. Las características específicas del servicio y la naturaleza pública o privada del sujeto que lo presta, determinan el régimen jurídico aplicable en cada caso, el cual nunca será puro, es decir, exclusivamente de derecho público o derecho privado, sino mas bien un derecho mixto que participa de la naturaleza de ambos, sin descartar, dada la calidad de dicho sujeto, que se pueda dar una prevalencia de uno de estos derechos sobre el otro. (...) Diferentes disposiciones de la ley 142 de 1994, con miras a asegurar la organización, el funcionamiento, la continuidad, la eficiencia y la eficacia del servicio, otorgan a las empresas de servicios públicos domiciliarios una serie de derechos, privilegios y prerrogativas que son propias del poder público... Consecuente con lo dicho, si la ley le ha otorgado a las empresas el repertorio de derechos, prerrogativas y privilegios que se han mencionado, que son propios de las autoridades públicas, también pueden serle aplicables los mecanismos del control de legalidad que se han establecido para los actos administrativos que profieren las autoridades administrativas, pues al lado de la prerrogativa pública el derecho igualmente regula los mecanismos para la protección de los derechos de

los administrados" Dilucidado lo anterior, corresponde determinar si se hallan presentes los elementos que configuran la inhabilidad, para lo cual resulta pertinente recurrir a las pruebas que fueron allegadas: Orden de Prestación de Servicios No. 00180, suscrita el 21 de abril de 2003, entre la Empresa de Energía de Boyacá S.A. E.S.P. y el señor Hernán Ortega Joya, en su calidad de Representante Legal de la Unión Temporal SERMEP DE COLOMBIA, cuyo objeto es el suministro de personal temporal para la Oficina de Control de Pérdidas y Spard de la EBSA en oficinas de Tunja, Duitama y Sogamoso, señalándose como valor la suma de $12.034.397. (folio 110 del expediente) Al folio 117 del cuaderno de pruebas No.1, obra copia del memorando No. 62020279 de 16 de abril de 2003, dirigido al Presidente de EBSA por parte de los Interventores de los contratos 2002-262 y 2002-262B, en el cual se consigna lo siguiente: "En virtud a que el contrato No. 2002-262 y su prórroga 2002-262B, cuyo objeto es el suministro de trabajadores en misión para cubrir los requerimientos de la Unidad de Control de Pérdidas a nivel del Departamento, fenece el próximo 19 de abril de 2003, esta interventoría delegada se permite requerir de sus buenos oficios a efectos de que la Unión Temporal que viene efectuando el servicio continué haciéndolo mediante la modalidad de orden de trabajo durante el lapso

de tiempo y con el personal que se describe a continuación: Tunja: Seis Digitadores y Un Revisor Duitama: Tres Revisores, un digitador, un supervisor y un vehículo Sogamoso: Tres revisores, un digitador, un supervisor y un vehículo Los costos son los que tradicionalmente se han acordado con la empresa y los trabajadores en misión los cuales se describen a continuación: (...)

VALOR TOTAL DEL SERVICIO: DOCE MILLONES TREINTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y SIETE PESOS...." Al expediente se allegó copia auténtica del contrato No. 2003-251 suscrito el 13 de junio de 2003, entre la Empresa de Energía de Boyacá y el señor Hernán Ortega Joya, en su calidad de Representante Legal de la Unión Temporal SER