CE-SECCION QUINTA-15001-23-31-000-2004-00372-02(3787)-2005

NULIDAD ELECCION DE PERSONERO - Procedencia. Ausencia de convocatoria para la elección / ELECCION DE PERSONERO - Nulidad. Ausencia de convocatoria para la elección / CONCEJO MUNICIPALConvocatoria para elegir funcionarios. Trámite. Marco legal La demanda de nulidad contra el acto demandado se sustenta en la violación del artículo 35 de la Ley 136 de 1994, por cuanto la convocatoria para la elección de funcionarios por parte de los concejos municipales debe efectuarse con una antelación de 3 días, lo cual se incumplió en la elección de la Personera Municipal de Sutatenza. La citada disposición señala las reglas de procedimiento obligatorias que deben observar los concejos municipales en su condición de nominadores de los personeros municipales, de ahí que el desconocimiento o la omisión en dicho procedimiento vicie de nulidad la elección realizada. De las pruebas relacionadas, y en especial de lo consignado en el Acta 001 correspondiente a la Sesión celebrada el 1º de enero de 2004, se advierte que la reunión efectuada por el Concejo Municipal de Sutatenza el día 4 de enero de 2004, mediante la cual eligió a la personera de ese municipio, se llevó a cabo por fuera de las condiciones legales, pues no está demostrado que se hubiera realizado la citación respectiva con tres días de antelación para dicha reunión, porque si bien en la sesión de instalación del Concejo llevada a cabo el día 1º de enero de 2004, se convocó para el día 4 del mismo mes, allí no se mencionó en

forma expresa que tal reunión se citaba para ese fin, vale decir, para llevar a cabo la elección del Personero. Ahora, pese a que las Actas 005 y 006 correspondientes al mes de febrero de 2004, dan cuenta que se presentó una proposición para que se aclarara el Acta 001, en el sentido que en la reunión llevada a cabo el 1º de enero de 2004 los concejales si aprobaron por unanimidad la convocatoria para la elección de personero municipal el día 4 de enero, lo cierto es que dicha propuesta no fue aprobada como tal por la Plenaria del Concejo, sino que simplemente se decidió incluir en el orden del día la intervención del Vicepresidente de dicha Corporación para dejar una constancia en ese sentido. De acuerdo con lo precedente, puede colegirse sin dubitación alguna, que al no prosperar la proposición de aclaración del Acta 001 de 1º de enero de 2004, ésta mantiene incólume su contenido, lo que significa que en ella no se efectuó convocatoria para la elección del personero municipal el día 4 de enero, tal como lo exige la norma antes citada. Ahora bien, contrario a lo afirmado por el apoderado de la demandada, la Sala debe reiterar, como lo ha hecho en otras oportunidades, que la ausencia de la convocatoria no es una formalidad simple e intrascendente, sino que se trata del ejercicio de una competencia reglada cuya omisión conduce a la invalidez del acto expedido, sin la observancia de tales formalidades. En consecuencia, existiendo certeza sobre la irregularidad observada en el trámite de citación para la elección del personero, la que no fue

saneada, hace que la sentencia recurrida se deba confirmar.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: FILEMON JIMENEZ OCHOA

Bogotá D.C., noviembre diecisiete (17) de dos mil cinco (2005) Radicación número: 15001-23-31-000-2004-00372-02 (3787)

Actor: LILIA EDITH AVILA VARGAS Demandado: PERSONERO DEL MUNICIPIO DE SUTATENZA Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia de 3 de febrero de 2005, proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante la cual se declaró la nulidad del Acta No. 002 de 4 de enero de 2004, expedida por el Concejo Municipal de Sutatenza, mediante la cual se le eligió como personera de ese Municipio a la señora Gloria Lucero

Sacristán Guacheta.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA

A. PRETENSIONES La señora Lilia Edith Avila Vargas, obrando en nombre propio y en ejercicio de la acción pública de nulidad de carácter electoral, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Boyacá, con el objeto de que se anule el acto que declaró la elección de la ciudadana Gloria Lucero Sacristán Guacheta como Personera del Municipio de Sutantenza, contenida en el Acta No. 002 de la sesión plenaria del Concejo Municipal de esa localidad celebrada el 4 de enero de 2004.

B. HECHOS

Como fundamento de las pretensiones, la demandante expuso en síntesis, los siguientes:

1. La señora Gloria Lucero Sacristán Guacheta, fue elegida como Personera Municipal de Sutatenza para el período constitucional 2004-2007, en sesión del Concejo municipal celebrada el día 4 de enero de 2004, tal como consta en el Acta No. 002 de esa fecha.

2. Que el Concejo Municipal de Sutatenza vulneró el artículo 35 de la Ley 136 de 1994, porque no realizó la citación de fecha y hora para la realización de la elección de la personera, tal como lo ordena la referida disposición.

3. La única sesión llevada a cabo por el Concejo antes de la elección del Personero Municipal fue la efectuada el día 1º de enero de 2004, en la cual se instaló la Corporación, se posesionaron los concejales para el período 2004-2007 y en dicha sesión se convocó para la sesión de fecha 4 de enero de 2004, pero sin que se especificara que era con el objeto de elegir al Personero.

B. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACION La demandante invocó la violación del artículo 35 de la Ley 136 de 1994. La vulneración de esta disposición la sustenta con los argumentos que se pueden resumir de la siguiente manera: Sostiene que en la sesión del Concejo Municipal celebrada el día 1º de enero de 2004, el Presidente de dicha Corporación convocó para próxima reunión el día 4 del mismo mes y año, convocatoria que fue recordada mediante oficio CM001 de 2 de enero de 2002, sin que en ninguna de las mencionadas convocatorias se

hubiere especificado cual era el objeto de esta reunión y de manera sorpresiva se eligió Personero en la sesión celebrada el 4 de enero de 2004, actuación que resulta vulneratoria del artículo 35 de la Ley 136 de 1994, que establece que para la elección de funcionarios por parte del Concejo Municipal se debe citar a los concejales, previo señalamiento de la fecha con tres días de anticipación. Afirma que el anuncio de la convocatoria es un requisito sustancial que tiene por objeto dar publicidad, transparencia, claridad y seguridad en el manejo de los asuntos oficiales y además proteger el derecho político a la igualdad de los ciudadanos de acceder a los cargos públicos, derecho que fueron vulnerados a los demás aspirantes a la Personería, en virtud a que no se realizó la convocatoria para la sesión en la cual se eligió al personero.

2. DE LA SUSPENSION PROVISIONAL La demandante solicitó la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado. Por auto de 5 de febrero de 2004, el Tribunal resolvió decretar la suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto de elección demandado, decisión que fue revocada por esta Sección mediante auto de 24 de junio de 2004.

3. CONTESTACION DE LA DEMANDA La señora Gloria Lucero Sacristán Guacheta, mediante apoderado, intervino para contestar la demanda y manifestó su oposición a las pretensiones de la misma como también solicitó fueran denegadas. Así mismo, propuso la excepción de inepta demanda por falta de individualización del acto administrativo demandado Como razones de defensa adujo que los argumentos de la demanda no se ajustan

a la realidad porque los hechos demuestran otra cosa, toda vez que el Concejo Municipal de Sutatenza en la sesión de 1º de enero de 2004, acordó que se reunirían el 4 de enero del mismo año, para efectos de llevar a cabo la elección de Personero Municipal y así se hizo. Señala que en el presente caso por error involuntario no se consignó en el Acta de la sesión de 01 de enero de 2004, que se convocaba para el día 4 para realizar la elección de Personero, omisión ésta que no implica que el Concejo no hubiese acordado que se realizaría la elección. Reitera que el 1º de enero de 2004 se acordó que el día 4 del mismo mes se efectuaría la elección del Personero Municipal de Sutatenza, pero como tal circunstancia no quedó consignada en el Acta 001, el Concejo Municipal en sesiones posteriores, consignadas en las Actas 005 y 006 de 2004, pretendió aclarar aquella Acta 001, lo cual ha tenido inconvenientes, pero no porque exista desacuerdo en cuando a la decisión de la fecha para realizar la elección, porque todos los concejales están de acuerdo sobre la fecha de la convocatoria, sino porque la Personera para esa época y ahora demandante, le ha dicho a los concejales que no se puede realizar esa aclaración porque pueden incurrir en una ilegalidad que les puede ocasionar problemas posteriores.

4. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Boyacá mediante sentencia de 3 de febrero de 2005, resolvió declarar la improsperidad de la excepción de inepta demanda por falta de

individualización del acto demandado y declaró la nulidad del Acta No. 002 de fecha 4 de enero de 2004, expedida por el Concejo Municipal de Sutatenza, mediante la cual se eligió como personera de esa localidad a la señora Gloria Lucero Sacristán Guacheta. Respecto a la excepción sostuvo que si bien no se indicó en forma expresa el número del acta y la fecha de la reunión, esos son datos históricos de carácter formal, siendo esencial el contenido del Acto, pues es lo que produce efectos jurídicos, del cual tuvo conocimiento la Sala a través de la fotocopia del Acta anexada al expediente por la actora, razón por la cual en aplicación del principio de la prevalencia del derecho sustancial sobre las formalidades y en aras de hacer efectivo el derecho de acceso a la administración de justicia, se entiende que el acto demandado fue debidamente individualizado. Luego de hacer un recuento de las pruebas aportadas al proceso concluyó que en la sesión efectuada el 1º de enero de 2004, que precedió a la elección de la Personera Municipal, únicamente se convocó a reunión para el día 4 del mismo mes y año, y aunque en el acta no se menciona, la convocatoria tuvo origen espontáneo en el pleno de la Corporación, sin que se hiciera alusión que el objeto o razón de dicha reunión era la elección del Personero. Agregó, que los oficios remitidos a cada uno de los Concejales simplemente recuerdan la fecha y hora de la sesión, pero no indican el objeto o los temas a debatir. Consideró que la competencia para efectuar la convocatoria radica en la

Corporación y no en sus directivas o en una parcialidad de sus miembros, al igual que el motivo de la convocatoria es indispensable, y en todo caso se debe respetar el término de tres días de anticipación para convocar la sesión para la designación de funcionarios. Señaló que si bien mediante Actas 005 y 006 se pretendió aclarar el Acta 001 de 1º de enero de 2004, lo cierto es que tales circunstancias ocurrieron con posterioridad a la fecha en que fue admitida la demanda, razón por la cual si la convocatoria se hubiere efectuado al derecho, lo elemental era que constara en el acta y no se prestara a modificación posterior, menos aún que suscitara tanta discrepancia e inquietud entre los miembros de la Corporación Municipal que en fecha posterior se ocupaban del asunto.

5. EL RECURSO DE APELACION La demandada, mediante apoderado interpuso recurso de apelación contra la sentencia del Tribunal, argumentando que dicha decisión vulnera el derecho fundamental al debido proceso, por cuanto limitó la libertad probatoria, al negar la prueba testimonial solicitada por la defensa y tener como único medio de prueba para la demostración de si existió o no convocatoria previa para la elección del Personero Municipal la documental.

Explica que si bien las sesiones de los Concejo Municipal se demuestran con las actas, también resulta procedente acudir a pruebas supletorias cuando exista alguna duda o inconsistencia en las mismas, porque no existe norma expresa que consagre que las sesiones requieren prueba ad sustancian actus. Cuestiona la sentencia recurrida en cuanto centró la argumentación en el hecho

de que en el Acta de sesión de 1 de enero de 2004, no se consignó la convocatoria para el día 4 del mismo mes para llevar a cabo la elección, presupuesto que en su sentir es de orden formal y no sustancial porque lo que se pretende con tal requisito es garantizar la transparencia de la elección, sin que ello implique que el acta es el único y exclusivo medio que contenga la decisión de convocatoria. Sostiene que no existe supuestos de hecho y de derecho para declarar la nulidad del acto demandado, porque contrario a lo afirmado si existió convocatoria previa a la que hace referencia el artículo 35 de la ley 136 de 1994, ya que en la sesión celebrada el día 1o de enero de 2004, se acordó por consenso sesionar el 4 de enero para efectos de llevar a cabo la elección del personero, cosa distinta es que haya existido omisión en consignar tal circunstancia en el acta del Concejo, sin embargo, en las sesiones consignadas en las actas Nos. 005 y 006 de 2004 se pretendió aclarar el acta No. 001 en el sentido de dejar la constancia respectiva, pero ello no se pudo realizar debido a la coacción que ejerció sobre los concejales la entonces Personera Lilia Edith Avila Vargas. Aduce que la convocatoria previa permitió que se presentaran varias hojas de vida para la elección y la sesión celebrada únicamente tuvo como finalidad la elección del Personero, sin que se hubieran tratado otros asuntos, cumpliendo con el fin perseguido por la norma en cuanto a transparencia y publicidad se refiere.

6. ALEGATOS DE CONCLUSION

En la oportunidad señalada en el artículo 251 del Código Contencioso Administrativo, las partes no presentaron alegatos de conclusión

7. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO El Procurador Séptimo Delegado ante el Consejo de Estado rindió concepto de fondo solicitando que se confirme la decisión del Tribunal, aduciendo para ello que en las actas de las sesiones 001 y 002 de enero 1 y 4 nada quedó consignado en relación con el señalamiento previo con tres días de anticipación de la fecha de la elección, porque si bien en el acta 001 en el acápite "Marcha Final", se fijó como próxima fecha de reunión el día 4 de enero, no se dio a entender que ella se señalaba con el objeto de nombrar personero municipal.

Aduce que si bien se alegó que en las actas 005 y 006 se trato de subsanar el error de no señalarse el objeto de la reunión llevada a cabo el 4 de enero de 2004, a tales documentos debe restárseles credibilidad, por cuanto fueron posteriores a la fecha en que se admitió la demanda, además no se arribo a ninguna conclusión por parte de los concejales, quienes dejaron que fuera la jurisdicción administrativa quien decidiera el asunto.

II. CONSIDERACIONES De conformidad con lo establecido en el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo, esta Sala es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia dictada en primera instancia por

el Tribunal Administrativo de Boyacá. El recurso de apelación se interpuso dentro del término que para el efecto señala el artículo 250, inciso primero del Código Contencioso Administrativo.

En este proceso se pretende la nulidad de la elección de la señora Gloria Lucero Sacristán Guacheta como Personera del Municipio de Sutatenza, para el período 2004 –2007, contenida en el Acta número 002 del 4 enero de 2004 del Concejo de esa localidad (folios 11 y 12 cuaderno principal). La demanda de nulidad contra el acto demandado se sustenta en la violación del artículo 35 de la Ley 136 de 1994, por cuanto la convocatoria para la elección de funcionarios por parte de los Concejos Municipales debe efectuarse con una antelación de 3 días, lo cual se incumplió en la elección de la Personera Municipal de Sutatenza. La norma que se considera infringida dispone lo siguiente: "ELECCION DE FUNCIONARIOS: Los concejos se instalarán y elegirán a los funcionarios de su competencia en los primeros diez días del mes de Enero correspondiente a la iniciación de sus períodos constitucionales, previo señalamiento de fecha con tres días de anticipación. En los casos de faltas absolutas, la elección podrá hacerse en cualquier período de sesiones ordinarias o extraordinarias que para el efecto convoque el alcalde. Siempre que se haga una elección después de haberse iniciado un período, se entiende hecha sólo para el resto del período en curso" (subrayas fuera del texto) La anterior disposición señala las reglas de procedimiento obligatorias que deben observar los Concejos Municipales en su condición de nominadores de los Personeros Municipales, de ahí que el desconocimiento o la omisión en dicho procedimiento vicie de nulidad la elección realizada.

Como pruebas se allegó al expediente copia auténtica del Acta No. 001, correspondiente a la primera sesión del Concejo Municipal de Sutatenza del periodo constitucional 2004-2007, realizada el 1º de enero de 2004 (folios 7 a 10 cuaderno principal), quedando consignado en ella, en relación con el objeto de la presente controversia lo siguiente: - La Secretaría del Concejo dejó constancia que para esa fecha se habían presentado tres hojas de vida de aspirantes al cargo de Personero Municipal. - La Concejal Gloria Dilma Quintero Ramírez propuso abrir una convocatoria para que las personas interesadas en aspirar al cargo de la Personería Municipal presentaran sus hojas de vida. - Se fijó el día 4 de enero como fecha para la realización de reunión dell Concejo, sin que se hubiese señalado los temas que se desarrollarían en esa sesión. Se aportó igualmente copias auténticas de las comunicaciones dirigidas a los Concejales por la Secretaría de la Corporación, en las que se recordaba la convocatoria a la sesión extraordinaria del 4 de enero de 2004; pero en dicha comunicación no se indicó el motivo de la reunión. (folios 13 a 19) A folios 11 y 12 del expediente, obra copia del Acta de sesión No. 002 de 4 de enero de 2004, mediante la cual se aprobó por unanimidad y sin modificaciones la primera acta, y se llevo a cabo la elección que ahora se impugna. También obra en el expediente copia auténtica del Acta No. 005 correspondiente a la sesión celebrada por el Concejo de Sutatenza el día 22 de febrero de 2004, en

la que consta que en el punto "8. Proposiciones y Varios" (folio 102) el Concejal José Arnulfo Leguízamo Carranza solicitó: "(...) solicito a los honorables Concejales que aprueben la presente proposición en el sentido de aclarar el Acta No. 001 de fecha enero 1 del presente año, la cual fue aprobada el día 4 del mismo mes y que por omisión de esta Corporación fue aprobada sin habérsele dado lectura y que por ende quedaron algunos errores en la transcripción referente a que no quedo consignado en la referida Acta que la voluntad unánime de todos los concejales fue la de convocar para el día 4 de enero de 2004 a reunión con el fin de elegir Personero Municipal, proposición que fue presentada en el punto de proposiciones y varios por la honorable Concejal GLORIA QUINTERO y aprobada por todos los Concejales legalmente posesionados para el presente período constitucional, además se abrió convocatoria pública para que los interesados radicaran hojas de vida ante la Secretaría de esta Corporación, respecto a la fecha de la mencionada reunión se aprobó que era para elegir personero, el día 4 de enero de 2004, para lo cual quedábamos notificados en estrados por encontrarnos todos presentes en esta reunión y en la transcripción del Acta no aparece la fecha para la que se citó, cual era el fin y menos que se hubiera aprobado dicha proposición, por lo tanto se requiere que quede constancia de esta aclaración al Acta No. 001 de fecha 1 de enero de 2004.” Consta en dicha acta que en desarrollo y discusión de la anterior proposición el

Presidente del Concejo Municipal solicitó la intervención de la Personera Municipal, doctora Lilia Edith Avila Vargas, aquí demandante, quien no avaló la corrección del acta propuesta, aduciendo que no se podía modificar un acta que ya había sido aprobada, porque para ello se tuvo la debida oportunidad, es decir, en la sesión donde se dio lectura a la misma (folio 102). Así mismo, quedó consignado en dicha acta (folio 106) que el Concejal Nelson Favio Cuesta Barrera dejó constancia que en la sesión del 1º de enero de 2004, convocaron por unanimidad reunión para el día 4, a fin de llevar a cabo la elección de personero. Luego del debate dado a la proposición, los Concejales determinaron que no era procedente realizar la aclaración del acta hasta tanto se elevaran las consultas jurídicas correspondientes y se obtuviera concepto escrito sobre lo que se debe hacer. (folio 107) A folios 111 a 140, obra copia auténtica del Acta No. 006 correspondiente a la sesión del Concejo celebrada el día 29 de febrero de 2004, en la que consignó entre otros aspectos los siguientes: - Nuevamente el concejal Arnulfo Leguízamo Carranza solicita que la proposición por él presentada sobre la aclaración del Acta No. 001 de 1º de enero de 2004, sea incluida en el orden del día de dicha reunión, no obstante ello, la plenaria de la Corporación decidió simplemente adicionar el orden del día incluyendo un nuevo punto, en el sentido de permitir la intervención del Vicepresidente del

Concejo Municipal para que dejara la constancia sobre la aclaración al Acta 001. - En el punto correspondiente a Intervención del Vicepresidente del Concejo Municipal, el Concejal José Arnulfo Leguízamo Carranza (folios 129 y 130), manifestó: “(...) Bueno quiero hacer la aclaración del Acta No. 001, donde el objetivo, de la primera, de la reunión del día 4 de enero era la elección de Personería y en el Acta no aparecía, el objetivo principal era elección del personero, que la habíamos aprobado la reunión antes, todos, el objetivo principal de la reunión del día 4 de enero era elección de personero, creo que no es mas la aclaración, así se había hablado el día primero de enero hablamos (sic), de que las hojas de vida eran recibidas hasta el día 4, donde en el acta no aparecía, entonces esas eran las dos aclaraciones que quería hacer.” Y en lo concerniente al punto de proposiciones y varios, el Concejal Norberto Arturo Ramírez mencionó que si fue cierto que el día 1º de enero de 2004, se convocó por unanimidad para el día 4 del mismo mes y año. De las pruebas relacionadas, y en especial de lo consignado en el Acta 001 correspondiente a la Sesión celebrada el 1º de enero de 2004, se advierte que la reunión efectuada por el Concejo Municipal de Sutatenza el día 4 de enero de 2004, mediante la cual eligió a la personera de ese municipio, se llevó a cabo por fuera de las condiciones legales, pues no está demostrado que se hubiera

realizado la citación respectiva con tres días de antelación para dicha reunión, porque si bien en la sesión de instalación del Concejo llevada a cabo el día 1º de enero de 2004, se convocó para el día 4 del mismo mes (folio 10), allí no se mencionó en forma expresa que tal reunión se citaba para ese fin, vale decir, para llevar a cabo la elección del Personero. Ahora, pese a que las Actas Nos. 005 y 006 correspondientes al mes de febrero de 2004, dan cuenta que se presentó una proposición para que se aclarara el Acta No. 001, en el sentido que en la reunión llevada a cabo el 1º de enero de 2004 los concejales si aprobaron por unanimidad la convocatoria para la elección de personero municipal el día 4 de enero, lo cierto es que dicha propuesta no fue aprobada como tal por la Plenaria del Concejo, sino que simplemente se decidió incluir en el orden del día la intervención del Vicepresidente de dicha Corporación para dejar una constancia en ese sentido. De acuerdo con lo precedente, puede colegirse sin dubitación alguna, que al no prosperar la proposición de aclaración del Acta No. 001 de 1º de enero de 2004, ésta mantiene incólume su contenido, lo que significa que en ella no se efectuó convocatoria para la elección del Personero Municipal el día 4 de enero, tal como lo exige la norma antes citada. Ahora bien, contrario a lo afirmado por el apoderado de la demandada, la Sala debe reiterar, como lo ha hecho en otras oportunidades, que la ausencia de la convocatoria no es una formalidad simple e intrascendente, sino que se trata del

ejercicio de una competencia reglada cuya omisión conduce a la invalidez del acto expedido, sin la observancia de tales formalidades. En consecuencia, existiendo certeza sobre la irregularidad observada en el trámite de citación para la elección del personero, la que no fue saneada, hace que la sentencia recurrida se deba confirmar.

III. LA DECISION En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, falla: Confirmase la sentencia dictada el 3 de febrero de 2005 por el Tribunal Administrativo de Boyacá: Devuélvase el expediente al Tribunal de origen;

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

FILEMON JIMENEZ OCHOA

Presidente

REINALDO CHAVARRO BURITICA MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON

DARIO QUIÑONES PINILLA

VIRGILIO ALMANZA OCAMPO

Secretario