CE-SECCION QUINTA-15001-23-31-000-2004-00410-02(3617)-2005

NULIDAD ELECCION DE PERSONERO - Procedencia. Incompetencia del presidente del concejo para convocar a elección / ELECCION DE PERSONERO - Nulidad. La competencia para convocar a elección corresponde al concejo y no al presidente / CONCEJO MUNICIPALAutoridad competente para convocar a elecciones de funcionarios Con base en el principio de legalidad, corresponde examinar el régimen de competencia en relación con el señalamiento de la fecha para la elección de funcionarios por parte de los concejos municipales, que es el asunto que se debate en esta segunda instancia. Sobre el particular considera la Sala que del tenor literal del artículo 35 de la Ley 136 de 1994 surge, sin lugar a la menor duda, que corresponde al concejo municipal y no al Presidente de esa Corporación ni a otra autoridad, determinar, con por lo menos tres (3) días de anticipación, la fecha en que han de elegir los funcionarios que les corresponde, por competencia derivada de la Constitución y la ley. En efecto, la expresión gramatical aludida, que textualmente dice “Los concejos se instalarán y elegirán a los funcionarios de su competencia en los primeros diez días del mes de enero correspondiente a la iniciación de sus periodos constitucionales, previo señalamiento de fecha con tres días de anticipación”, no permite deducir que otro sujeto distinto al Concejo como Corporación sea el encargado de señalar la fecha de esa elección o esté autorizado para fijarla en su lugar, cuando éste ha guardado silencio. Tampoco se encuentra en el ordenamiento legal otra norma que establezca que la fecha para la elección de Personero Municipal pueda ser señalada por el Presidente del

Concejo Municipal o por autoridad distinta a la Corporación. No puede aceptarse como válido el argumento del apelante en el sentido de que el Presidente de la Corporación, por su condición de vocero y encargado de realizar las convocatorias para las reuniones del Concejo, se halla autorizado para tomar la decisión acerca de la fecha para la elección del Personero, que no fue adoptada en la reunión de instalación del Concejo, como se desprende de la lectura de la correspondiente acta. En consecuencia la Sala confirmará la decisión de primera instancia en cuanto declaró la nulidad de la elección del Personero del Municipio de Motavita para el periodo comprendido entre el 1º de marzo de 2004 y el 28 de febrero de 2008, por violación del artículo 35 de la Ley 136 de 1994, con lo cual dicha elección se realizó en forma irregular, porque no se observó el procedimiento previsto en la citada norma.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: FILEMON JIMENEZ OCHOA

Bogotá D. C., veintidós (22) de septiembre de dos mil cinco (2005) Radicación número: 15001-23-31-000-2004-00410-02(3617)

Actor: FLOR MARGOTH GONZALEZ FLORES Demandado: PERSONERO DEL MUNICIPIO DE MOTAVITA Superado el trámite de la segunda instancia se procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandado contra la sentencia del 19 de agosto de 2004 del Tribunal Administrativo de Boyacá, por la cual accedió a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda La ciudadana Flor Margoth González Flores, actuando a nombre propio, en ejercicio de la acción pública electoral, solicita al Tribunal Administrativo de Boyacá que declare nulo la elección del señor ILBAR EDILSON LOPEZ RUIZ como Personero Municipal de Motavita, para el periodo comprendido entre el 1º de marzo de 2004 y el 28 de febrero de 2007, llevada a cabo el día 6 de enero de 2004 del Concejo Municipal; como consecuencia de lo anterior solicita que se cancele la respectiva credencial que se le hubiera otorgado.

La demanda se sustenta en los siguientes hechos: - El Concejo Municipal de Motavita elegido para el periodo 2004-2007, celebró sesión de instalación el día primero de enero de 2004, en la cual además eligió Mesas Directivas, de conformidad con lo establecido en el artículo 28 de la Ley 136 de 1994. - En días posteriores, el Presidente del Concejo Municipal citó a los miembros de dicha Corporación, mediante comunicación escrita, para celebrar sesión el día 6 de enero de 2004, con el objeto de elegir su Secretario y al Personero Municipal. - Atendiendo la citación hecha por el Presidente del Concejo Municipal, los señores concejales sesionaron en la fecha indicada y en ella eligieron al señor Ibar Edilson López Ruiz como Personero Municipal para el periodo comprendido entre el 1º de marzo de 2004 y el 28 de febrero de 2007. - En esa forma la elección se realizó sin cumplir con lo ordenado en el artículo 35 de la Ley 136 de 1994, según el cual, la fecha para la elección de Personera

Municipal debe ser señalada por la Corporación con una antelación de tres (3) días, pues el asunto no fue contemplado en la única sesión anterior a la del 6 de enero de 2004, que tuvo lugar el 1º del mismo mes. Considera la demandante que la elección demandada es nula por desconocer los principios básicos de la convivencia social como son la buena fe en todas la relaciones y la observancia de la plenitud de las leyes, y porque fundamentalmente violó normas de orden superior y el derecho fundamental al debido proceso, así: a) El artículo 1º de la Constitución Política en cuanto establece que Colombia es un Estado Social de Derecho, condición indispensable para la preservación del orden, que fue desacatado por el Concejo Municipal de Motavita al infringir el artículo 35 de la Ley 136 de 1994. Con lo cual también hubo extralimitación en el ejercicio de sus funciones por parte del Presidente del Concejo, con infracción del artículo 6º de la Constitución Política, porque en lugar de citar a los miembros de la Corporación para acordar la fecha de elección de Personero, en forma arbitraria decidió tal fecha. Cita al respecto la sentencia de esta Sección del 31 de mayo de 2002, por la cual se declaró la nulidad de la elección del Personero de Ventaquemada por el mismo motivo. b) Violación del debido proceso consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, porque es claro que el numeral 8º del artículo 313 de la misma Constitución atribuye la elección del Personero al Concejo Municipal y la ley le señala el procedimiento que debe observar para hacerlo. En escrito separado presentado antes de que sea admitida la demanda, la

demandante solicita la suspensión provisional del acto demandado, solicitud que fue negada por el Tribunal por considerar que no se cumplía el presupuesto del artículo 152 numeral 2 del C.C.A., porque las copias de las Actas del Concejo Municipal aportados al proceso no estaban debidamente autenticadas. Dicha decisión fue confirmada por esta Sección mediante auto del 20 de mayo de 2004 (folio 65).

2. Contestación de la demanda El demandado se opone a todas las pretensiones de la demanda por considerar que el acto acusado fue válidamente expedido y se encuentra fundamentalmente ajustado a las normas pertinentes.

Manifiesta el demandado que la argumentación de la demanda parte de una interpretación errónea del artículo 35 de la Ley 136 de 1994, porque de acuerdo con la construcción gramatical de dicha norma la palabra “señalamiento” corresponde a una forma abstracta y no personal del verbo señalar, que esencialmente indica una acción de sujeto indeterminado, que no puede el intérprete determinar, sino que queda sometido a lo que otras normas legales indiquen. Afirma que en el caso concreto el Presidente del Concejo Municipal de Motavita hizo la convocatoria a los miembros del Concejo en ejercicio de las funciones que le son propias y además con la anticipación de tres (3) días que la norma establece en el citado artículo 35 de la Ley 136 de 1994, y además, en cumplimiento de su deber, porque la Corporación debía reunirse en los primeros días de enero con tal fin y de no hacerlo podría generarse responsabilidad disciplinaria para sus integrantes. Agrega que en el supuesto de que sea la plenaria de la Corporación la que deba

señalar la fecha para la elección demandada, no puede considerarse esa condición como requisito esencial para la validez de las determinaciones que tome el Concejo, porque lo fundamental es que la convocatoria se hubiera hecho con la debida antelación a fin de garantizar la debida publicidad, evitando de esta manera las reuniones semiclandestinas que a veces realizan determinados grupos de concejales para sorprender a los demás grupos políticos que forma parte de la entidad administrativa. Aludiendo a la facultad que tiene el Alcalde para hacer convocatorias para sesiones extraordinarias del Concejo, opina que no se ve ninguna razón para que no lo pueda hacer el Presidente de la Corporación, para cumplir con el deber funcional de elegir personero dentro del plazo previsto por la ley. Observa que de acuerdo con las más recientes tendencias del derecho no es aceptable que cualquier irregularidad adquiera la categoría de nulidad, generando procesos inútiles e inconvenientes para la seguridad jurídica y la buena marcha de la administración, con la consiguiente congestión de los despachos judiciales, y que de acuerdo con la doctrina de la convalidación de los actos jurídicos, la designación hecha por el Concejo en una sesión cumplida dentro del término legal, previa citación hecha con la debida anticipación y con el quórum reglamentario, purgó cualquier irregularidad no relevante en que se pudo incurrir, considerando además que el Presidente del Concejo obró en pleno acuerdo con los señores Concejales. Considera necesario tener en cuenta que solo es esencial aquella formalidad sin la cual el acto jurídico se desnaturaliza o viola un principio o un derecho de alguna persona, de acuerdo con el principio constitucional según el cual lo sustancial

debe prevalecer sobre lo formal.

3. El concepto fiscal de primera instancia El Procurador Judicial 45 para Asuntos Administrativos recomienda acoger las pretensiones de la demanda, con base en la providencia de esta Sección proferida en un caso similar, también citada en la demanda, según la cual la irregularidad en el trámite de citación para la elección de Personero Municipal, alegada como causal de nulidad, no se puede subestimar, y que menos aún se puede desconocer el carácter substancial del procedimiento legal infringido, que está instituido para proteger el derecho a la igualdad de los ciudadanos frente a la oportunidad de acceder a los cargos públicos.

4. La providencia apelada El Tribunal Administrativo de Boyacá, en sentencia del 19 de agosto de 2004, acogiendo el concepto del Ministerio Público, declaró nula la elección del señor Ilbar Edilson López Ruíz como Personero Municipal de Motavita, contenida en el Acta No. 002 del 6 de enero de 2004 del Concejo Municipal y ordenó la cancelación de la credencial que le hubiera sido expedida.

Consideró el Tribunal que si bien para dicha elección se realizó un requerimiento a todos los Concejales con una antelación de 4 días a la fecha señalada para el efecto, tal citación la hizo el Presidente del Concejo, lo cual constituye una pretermisión de formalidades impuestas por la ley, lo que conduce a que por vicios formales que deben darse previo a la elección de Personero se configura la ilegalidad del acto demandado. Sustenta su decisión en lo que quedó sentado en el precedente jurisprudencial que se viene mencionando, según el cual la competencia para fijar la fecha de la

elección de Personero corresponde al Concejo en pleno, como cuerpo colegiado, y que en el presente caso se halla probado que no fue el Concejo Municipal de Motavita el que señaló la fecha para la elección del Personero de ese Municipio que aquí se demanda, porque el asunto no se trató en la sesión de instalación, realizada el 1º de enero de 2004, que fue la única anterior al 6 de enero del mismo año.

5. La apelación El demandado sustenta su recurso de apelación contra el fallo del Tribunal en las siguientes consideraciones: - Afirma que una atenta lectura del texto de la norma señalada como infringida por el acto acusado lleva a la deducción de que la palabra señalamiento que en ella se emplea no indica ningún sujeto específico encargado de fijar la fecha para la elección del Secretario del Concejo y del Personero Municipal, que corresponde a los Concejos, quedando sometida a lo que otras normas legales determinen de acuerdo con las facultades que a cada servidor o corporación atribuyan otras normas, como por ejemplo el Reglamento del respectivo Concejo; de donde deduce que en este caso hubo una interpretación gramatical errónea de la disposición. - Agrega que aun en el caso de que se insistiera que el señalamiento de la fecha para la elección del Personero Municipal le corresponde al Concejo, en este caso así se hizo porque el Presidente de la Corporación es quien lleva su representación y vocería y es justamente el encargado de hacer las convocatorias, como lo hizo en este caso. - Dice que en el fallo impugnado no se tuvieron en cuenta los argumentos por él presentados en la contestación de la demanda, en lo que se refiere a la

interpretación del artículo 35 de la Ley 136 de 1994, cuya errónea exégesis sirvió de fundamento a la decisión. - Considera además que el conocimiento privado que tenga el juez o el magistrado en los aspectos técnicos de una ciencia o arte jamás puede servir como fundamento de un fallo, por lo cual es del todo arbitraria la forma en que se negó la prueba pericial y el informe técnico solicitados en la contestación de la demanda para que se indicara la interpretación gramatical de la norma invocada como infringida; por lo cual insiste en que se decrete la prueba pericial solicitada, para no incurrir en el mismo error, porque es totalmente contrario a la técnica procesal que los falladores sean a la vez peritos lingüistas.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer del recurso de apelación propuesto contra el acto de elección del Primer Vicepresidente de la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Motavita, conforme a los artículos 129-1, 132-4 y 231 del C.C.A.

2. El acto demandado y la norma violada El acto demandado, cuya nulidad fue declarada por el Tribunal de primera instancia, es la elección del señor Ilbar Edilson López Ruiz como Personero Municipal de Motavita, en la sesión del Concejo de ese municipio realizada el 6 de enero de 2004.

La norma invocada por la demandante, que El Tribunal consideró vulnerada, es el artículo 35 de la Ley 136 de 1994, que establece: “Elección de funcionarios. Los concejos se instalarán y elegirán a los funcionarios de su competencia en los primeros diez días del mes de

enero correspondiente a la iniciación de sus periodos constitucionales, previo señalamiento de fecha con tres días de anticipación. En los casos de faltas absolutas, la elección podrá hacerse en cualquier periodo de sesiones ordinarias o extraordinarias que para el efecto convoque el alcalde”.

3. Cuestión Previa El apelante insiste en la prueba pericial que solicitó en su contestación de la demanda (folio 54) y que el Tribunal no decretó por considerarla improcedente e inconducente (folio 77).

Dicha prueba fue formulada con el fin de que peritos expertos en lingüística y gramática del idioma castellano a fin de que bajo la gravedad del juramento dictamine sobre el texto de la disposición antes trascrita, para que se establezca si conforme a su construcción y estructura la atribución de convocar para la elección del Personero Municipal corresponde al Concejo en pleno o se refiere a sujeto indeterminado, advirtiendo que se trata de conocer el genuino sentido gramatical utilizado en la norma. Observa la Sala en primer lugar que el demandado no insistió en la prueba a través del recurso legal. En segundo lugar comparte la apreciación de la Magistrada Sustanciadora de la primera instancia, porque es función intransferible del juez interpretar la ley para su aplicación en el caso concreto que debe resolver, y lo que el demandado pretende es que sea un perito quien determine el sentido de la norma que en este caso se considera vulnerada. Su solicitud por tanto es improcedente.

4. Análisis de la impugnación Las competencias de las autoridades públicas están regidas por el principio de legalidad consagrado en el artículo 6º de la Constitución Política, según el cual los

servidores públicos son responsables por infringir la Constitución y la ley, al igual que los particulares, y además, por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones. Lo anterior significa que los servidores públicos, en sus actuaciones, están limitadas por el ordenamiento legal. Lo cual conduce a afirmar que la falta de competencia de un servidor público no constituye un vicio de forma, sino una vulneración material de la ley, por cuanto la autorización legal es el presupuesto esencial que legitima su actuación. Con base en el principio de legalidad, corresponde examinar el régimen de competencia en relación con el señalamiento de la fecha para la elección de funcionarios por parte de los concejos municipales, que es el asunto que se debate en esta segunda instancia: Sobre el particular considera la Sala que del tenor literal del artículo 35 de la Ley 136 de 1994 surge, sin lugar a la menor duda, que corresponde al Concejo Municipal y no al Presidente de esa Corporación ni a otra autoridad, determinar, con por lo menos tres (3) días de anticipación, la fecha en que han de elegir los funcionarios que les corresponde, por competencia derivada de la Constitución y la ley. En efecto, la expresión gramatical aludida, que textualmente dice “Los concejos se instalarán y elegirán a los funcionarios de su competencia en los primeros diez días del mes de enero correspondiente a la iniciación de sus periodos constitucionales, previo señalamiento de fecha con tres días de anticipación”, no permite deducir que otro sujeto distinto al Concejo como Corporación sea el encargado de señalar la fecha de esa elección o esté autorizado para fijarla en su lugar, cuando éste ha guardado silencio.

Tampoco se encuentra en el ordenamiento legal otra norma que establezca que la fecha para la elección de Personero Municipal pueda ser señalada por el Presidente del Concejo Municipal o por autoridad distinta a la Corporación. No puede aceptarse como válido el argumento del apelante en el sentido de que el Presidente de la Corporación, por su condición de vocero y encargado de realizar las convocatorias para las reuniones del Concejo, se halla autorizado para tomar la decisión acerca de la fecha para la elección del Personero, que no fue adoptada en la reunión de instalación del Concejo, como se desprende de la lectura de la correspondiente acta (folios 98 a 101). La competencia de los concejos municipales para señalar la fecha de elección de funcionarios fue implícitamente reconocida por la Corte Constitucional en la Sentencia C-107 de 1995, en cuanto afirmó: “Considera esta Corporación que, no habiendo señalado la propia Carta las fechas de elección de contralores departamentales, distritales y municipales, la atribución corresponde, por cláusula general de competencia, al legislador, el cual, mientras no desconozca la Constitución, puede actuar con libertad, sin que, por tanto, pueda entenderse desautorizado para atribuir competencia sobre el particular a las corporaciones que inician su propio período y no a las antiguas, aspecto éste que en nada riñe con la Carta Política y parece ajustado a la lógica institucional, que demanda una coherente función de fiscalización de las gestiones administrativas”. Debe señalarse de otra parte que, como lo ha reiterado esta Sección, no se puede desconocer el carácter sustancial del procedimiento legal infringido, que está

instituido para proteger el derecho político fundamental de igualdad de los ciudadanos frente a la oportunidad de acceder a los cargos públicos, porque es claro que el requisito de hacer pública, con tiempo, la fecha de elección de funcionarios, entre ellos el personero, es de carácter sustancial, pues tiene por objeto dar publicidad, transparencia, claridad y seguridad en el manejo de los asuntos oficiales de las comunidades municipales, ampliando de la mejor manera posible las aspiraciones a la administración, y que ese objetivo no se logra a través de las comunicaciones enviadas por el Secretario del Concejo a cada uno de los Concejales, convocándolos para la elección, sino a través del consenso alcanzado por la Corporación reunida en sesión válida, y que esa decisión conste en la correspondiente acta y se publique en la forma prevista en los artículos 26 y 27 Ley 136 de 1994. Así se consideró en la sentencia del 31 de mayo de 2002, Expediente 2851, en la cual se expresa: La Sala está en desacuerdo con la decisión de primera instancia que comparte el Ministerio Público, porque del tenor literal y general del artículo 35 de la Ley 136 de 1994, sin lugar a la menor duda se sigue que corresponde al cuerpo y no a determinados individuos, instalarse como corporación y elegir funcionarios, previo señalamiento de fecha con tres días de anticipación que también deben fijar los concejales, puesto que la oración gramatical no tiene otro sujeto que pueda desempeñar esas funciones o compartirlas. Además, es claro que, como lo ha sostenido la jurisprudencia de esta Sección1, el requisito de anunciar con tiempo fecha de elección de

funcionarios, entre ellos el personero, es de carácter sustancial, pues tiene por objeto dar publicidad, transparencia, claridad y seguridad en el manejo de los asuntos oficiales de las comunidades municipales, ampliando de la mejor manera posible las aspiraciones a la administración, objetivo que por supuesto se logra con la abierta comunicación a los ciudadanos, la constancia en actas y la noticia por los medios autorizados (arts. 26 y 27 Ley 136 de 1994). 1 ? Sentencia del 29 de mayo de 1999, Sección Quinta, Exp. 2250. En consecuencia la Sala confirmará la decisión de primera instancia en cuanto declaró la nulidad de la elección del Personero del Municipio de Motavita para el periodo comprendido entre el 1º de marzo de 2004 y el 28 de febrero de 2008, por violación del artículo 35 de la Ley 136 de 1994, con lo cual dicha elección se realizó en forma irregular, porque no se observó el procedimiento previsto en la citada norma. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: Se confirma la sentencia del 19 de agosto de 2004 del Tribunal Administrativo de Boyacá, por la cual se declaró la nulidad de la elección del señor Ilbar Edilson López Ruiz como Personero Municipal de Motavita para el periodo comprendido entre el 1º de marzo de 2004 y el 28 de febrero de 2008, efectuada por el Concejo de ese Municipio y contenida en el Acta No. 02 correspondiente a la sesión de esa

Corporación realizada el 6 de enero de 2004. En firme esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFIQUESE.

FILEMON JIMENEZ OCHOA

Presidente

REINALDO CHAVARRO BURITICA MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON

DARIO QUIÑONES PINILLA

VIRGILIO ALMANZA OCAMPO

Secretario