CE-SECCION QUINTA-15001-23-31-000-2008-00070-01_20080619-2008

RECURSO DE APELACIÓN – Contra auto que decretó la suspensión provisional / SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Se confirma dado que el demandado no obtuvo la mayoría de votos de los asistentes Para la Sala, contrario a lo planteado por el recurrente, la demandante sí demostró la manifiesta infracción del 30 de la Ley 136 de 1994, apreciable por confrontación directa de los documentos públicos allegados con la demanda. En efecto, el artículo 312 de la Constitución Política, con la modificación introducida por el artículo 4º del Acto Legislativo No. 2 de 2002, dispone que en cada municipio “… habrá una corporación administrativa elegida popularmente para períodos de cuatro (4) años que se denominará concejo municipal, integrado por no menos de siete, ni más de veintiún miembros según lo determine la ley, de acuerdo con la población respectiva”. Y de acuerdo con el artículo 313, numeral 8, de la Carta, corresponde a esas corporaciones públicas elegir al Personero y a los demás funcionarios que determine la ley. (…). [P]ara la validez de esas elecciones deben observarse las reglas que sobre quórum deliberatorio y mayorías consagran la Constitución y la ley. (…). De manera que, como lo advirtió el Tribunal Administrativo de Boyacá, de la simple comparación entre el acto acusado y el invocado artículo 30 de la Ley 136 de 1994 surge con claridad la manifiesta infracción que exige el artículo 152, numeral 2, del C.C.A. para la procedencia de la suspensión provisional, pues se estableció que el Concejo Municipal de Tunja

declaró la elección del Señor José Prisciliano Arias Arias como Personero del Municipio de Tunja no obstante que sólo obtuvo ocho (8) votos, número inferior a la mayoría de los votos de los asistentes a la sesión. Ahora, los argumentos que expuso el demandado en el recurso de apelación no desvirtúan las consideraciones que tuvo en cuenta el Tribunal para decretar esa medida. (…). La normatividad vigente en torno la mayoría decisoria en las corporaciones de elección popular no permite concluir, como lo hace el recurrente, que la elección debe recaer en el candidato que obtuvo el mayor número de votos. Como se ha reiterado en esta providencia, en términos del artículo 30 de la Ley 136 de 1994, las decisiones en los concejos y sus comisiones se deben tomar por la mayoría de los votos de los asistentes; y si bien es cierto que el Señor José Prisciliano Arias Arias superó la votación de los demás candidatos al cargo de Personero del Municipio de Tunja, lo evidente es que no obtuvo la mayoría de los votos de los asistentes que exige esa norma para que la elección sea válida. De esta forma, se reúnen los requisitos señalados en el artículo 152 del C.C.A. para la procedencia de la suspensión provisional del acto acusado, comoquiera que, de una parte, la medida se solicitó de modo expreso en capítulo especial de la demanda y, de otra, se demostró la infracción manifiesta del artículo 30 de la Ley 136 de 1994.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 312 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 313 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA –

ARTÍCULO 146 / ACTO LEGISLATIVO 02 DE 2002 – ARTÍCULO 4 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 152 / LEY 136 DE 1994ARTÍCULO 29 / LEY 136 DE 1994 - ARTÍCULO 30

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: MAURICIO TORRES CUERVO

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de junio de dos mil ocho (2008) Radicación número: 15001-23-31-000-2008-00070-01

Actor: OLGA LILIANA MAYORGA HERNÁNDEZ Demandado: JOSÉ PRISCILIANO ARIAS ARIAS Referencia: Resuelve recurso de apelación Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandado, Señor José Prisciliano Arias Arias, contra el auto del 12 de febrero de 2008 dictado por el Tribunal Administrativo de Boyacá mediante el cual se decretó la suspensión provisional del acto que declaró su elección como Personero del Municipio de Tunja.

I. ANTECEDENTES 1.- La demanda.

La Señora Olga Liliana Mayorga Hernández, en su propio nombre y en ejercicio de la acción de nulidad electoral, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Boyacá con el fin de obtener la nulidad del acto que declaró la elección del Señor José Prisciliano Arias Arias como Personero del municipio de Tunja para el periodo constitucional 2008-2012, contenido en el Acta número 008

correspondiente a la sesión realizada por el Concejo de ese Municipio el 10 de enero de 2008. 2.- La suspensión provisional.- Con fundamento en el artículo 152 del C.C.A. el demandante solicitó la suspensión provisional del acto acusado y al efecto expuso los argumentos que se pueden resumir de la siguiente manera: 1º. El artículo 30 de la Ley 136 de 1994 prevé que en los concejos municipales y en sus comisiones permanentes, las decisiones se tomarán por la mayoría de los votos de los asistentes, salvo que la Constitución exija expresamente una mayoría especial. El Concejo Municipal de Tunja está integrado por 17 miembros y todos asistieron a la elección del Personero; por tanto la decisión mayoritaria se debía adoptar con un mínimo 9 votos. Como el Doctor José Prisciliano Arias Arias resultó elegido en esa calidad con 8 votos, número que no constituye la mayoría requerida, se vulneró de manera flagrante la citada disposición. 2º. La elección demandada no recayó en quien ocupó el primer puesto en el proceso de selección de aspirantes, como lo dispuso la Resolución número 001 del 2 de enero de 2008 expedida por la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Tunja. 3.- La providencia impugnada.- El Tribunal Administrativo de Boyacá en la providencia que es objeto de impugnación decretó la suspensión provisional del acto acusado por cuanto encontró demostrada la manifiesta infracción alegada por la demandante. Como fundamento de su decisión y después de transcribir apartes de la

providencia que dictó la Sala de esta Sección el 20 de enero de 20061, concluyó que el Concejo Municipal de Tunja declaró la elección del Señor José Prisciliano Arias Arias a pesar de que no obtuvo la mayoría requerida para el efecto, esto es “… la mitad mas uno de los votos totales”. Señaló que a la sesión asistieron 17 concejales, igual número al de sus integrantes y, por tanto, “… el quórum decisorio era determinado por la mitad más uno, es decir, 9 de 17 votos, obteniendo sólo 8 votos en total”. Concluyó, entonces, que en el Acta número 008 de 2008 se incurrió en violación de los artículos 29 y 30 de la Ley 136 de 1994. Por otra parte consideró innecesario el estudio de la alegada violación de la Resolución número 001 de 2008 aducida por la demandante, cargo que, además, requiere un estudio normativo de fondo que no es propio de la providencia que resuelve la suspensión provisional. 4.- El recurso de apelación.- 1 Expediente 2004-00453-02 El Señor José Prisciliano Arias Arias interpuso recurso de apelación contra el auto del 12 de febrero de 2008 en cuanto accedió a la medida cautelar, para en orden a que se revoque y, en su lugar, se aplace la definición del problema jurídico a la sentencia. Afirma que al examinar los argumentos del Tribunal Administrativo de Boyacá se advierte la ausencia de los presupuestos que exige el artículo 152 del C.C.A., así como la falta de consistencia lógica y jurídica. Como apoyo de esa

conclusión expone, en resumen, los siguientes argumentos: 1º. La manifiesta infracción a la que alude el numeral 2 del artículo 152 del C.C.A. sólo puede ser el resultado de la confrontación directa entre el acto acusado y las disposiciones invocadas. El Tribunal no hizo el menor análisis del artículo 30 de la Ley 136 de 1994 señalado como vulnerado por la demandante; se conformó con citar la sentencia dictada por la Sección Quinta del Consejo de Estado el 20 de enero de 2006 que al parecer resolvió un asunto similar y concluyó que el Doctor José Prisciliano Arias Arias fue ilegalmente elegido como Personero. Es decir que la verificación de la ilegalidad no se hizo de cara a una norma o a una fuente formal de derecho sino a los criterios consignados en la referida sentencia. 2º. Para resolver la medida provisional el juez se debe limitar al estudio de las disposiciones jurídicas invocadas como fundamento de la solicitud. La confrontación del acto acusado debió hacerse frente al artículo 30 de la Ley 136 de 1994, no obstante, el Tribunal concluyó que se incurrió en violación manifiesta de los artículos 29 y 30 de esa ley, es decir que adujo la violación de una norma respecto de la cual la demandante no hizo la menor referencia. 3º. Si la infracción de los artículos 29 y 30 de la Ley 136 de 1994 fuera manifiesta, al Tribunal le hubiera bastado enfrentar su contenido con el acto acusado. Sin embargo, para inferirla tuvo que acudir a la hermenéutica de la referida sentencia, circunstancia que conduce a afirmar, de una parte, que el

entendimiento de esas disposiciones exige un escenario superior al del auto que decide la suspensión provisional y, de otra, que de aquellas no surge la conclusión a la que llegó el Tribunal en torno del quórum requerido para la elección de personero municipal. 4º. La sentencia que sirvió de apoyo al Tribunal –la del 20 de enero de 2006 de la Sección Quinta del Consejo de Estado-, es la mejor prueba de que la violación de las normas invocadas no es manifiesta, pues en la misma se consigna que la solicitud de suspensión provisional formulada en ese proceso fue negada por el Tribunal Administrativo de Boyacá por considerar que no se advertía que el acto de elección de la Personera del municipio de Colón violara de manera directa y flagrante de las normas invocadas, decisión que fue confirmada por el Consejo de Estado. 5º. La Corte Constitucional en sentencia C-231 de 1995 desestimó los cargos por inconstitucionalidad planteados contra la expresión ‘asistentes’ contenida en el artículo 30 de la Ley 136 de 1994 y aclaró que las decisiones en los concejos municipales no se adoptan por la mayoría de los votos de los integrantes sino por la mayoría de los votos de los asistentes (el recurrente trascribe apartes de esa sentencia). Dada la contundencia de los argumentos de la Corte Constitucional no puede dudarse que la evidencia o claridad de la violación aducida por el Tribunal es inexistente. 6º. La confrontación del acto acusado con los artículos 29 y 30 de la Ley 136 de 1994 permite concluir que no se configuraba la infracción alegada. La primera de esas disposiciones establece que “Las decisiones sólo podrán tomarse

con la asistencia de la mayoría de los integrantes de la respectiva corporación”. La preposición resaltada, de acuerdo con la definición del Diccionario de la Real Academia Española (expresa las circunstancias con que se ejecuta o sucede algo; juntamente y en compañía) no hace referencia al número de miembros del concejo que deben intervenir en la elección sino a la mayoría requerida para decidir. El artículo 30 de la Ley 136 de 1994, que define el concepto de mayorías y reproduce literalmente el artículo 146 de la Constitución Política, sustituye la preposición con por la preposición por, dando un giro significativo a la oración. Así consagra que “Las decisiones se tomarán por la mayoría de los votos de los asistentes”. Esta preposición, según la definición del referido Diccionario, “Indica el agente en las oraciones en pasiva”, es decir que alude a los destinatarios de la orden, a los titulares de la competencia legal. Armonizando esas interpretaciones se tiene que el constituyente y el legislador definieron dos momentos para la toma de decisiones en las corporaciones municipales: el primero, atinente a la conformación del quórum decisorio, regulado en los artículos 116 y 118 de la Ley 5ª de 1992, según el cual para la toma de decisiones se debe contar con la presencia de la mayoría de los integrantes de la corporación; el segundo, una vez conformado el quórum, la decisión sólo será válida si se adopta por la mayoría de los asistentes, es decir la mitad mas uno de ese quórum. 7º. Consta en el acto acusado que la Comisión Escrutadora informó los diecisiete (17) concejales presentes votaron así: por el Doctor José Arias ocho (8) votos,

por el doctor Manolo Mayorga cinco (5) votos, por el doctor Andrés Villabona dos (2) votos, por la doctora Claudia Vargas un (1) voto y un (1) voto nulo. De manera que una razón adicional de complejidad en el debate se deriva de ese voto nulo. El artículo 30 de la Ley 136 de 1994 precisa que “las decisiones se tomarán por la mayoría de los votos de los asistentes”, por tanto, se debe definir si el concejal que lo depositó se puede considerar como ‘presente’ para efectos de la integración del quórum, pues podría entenderse que lo hizo con el claro propósito de separarse del proceso democrático orientado a la elección de Personero. Conociendo los efectos del voto nulo, es viable sostener que la persona que optó por esa alternativa no estuvo interesada en participar en la elección y prefirió marginarse provocando la anulación de su voto. La marginación de quien anuló su voto disminuyó a 16 el número de concejales asistentes a la elección y para la elección se requería la mayoría simple que obtuvo el demandado. 8º. La evolución constitucional del concepto de mayorías descarta la violación evidente de las normas invocadas: (i) el artículo 83 de la Carta de 1886 consagraba que las decisiones en el Congreso Pleno, en las Cámaras y en las comisiones permanentes, se tomarían “por la mitad más uno de los votos de los asistentes, a no ser que la Constitución exija expresamente una mayoría especial; (ii) el artículo 146 de la Carta de 1991 señala que esas decisiones “se toman por la mayoría de los votos de los asistentes, salvo

que la Constitución exija expresamente una mayoría especial”. La Constitución de 1991 sustituyó la fórmula de la “mitad mas uno de los votos de los asistentes” por la de “mayoría de los votos de los asistentes”, es decir que abandonó el concepto de la mayoría absoluta para reemplazarlo por el de cualquier mayoría, circunstancia que implica que en casos como el planteado basta que una vez conformado el quórum decisorio el elegido obtenga una votación que supere a la de los demás aspirantes. Para concluir reitera que la confrontación del acto acusado y las normas sólo arroja un mar de inquietudes cuya definición corresponde al fallo. CONSIDERACIONES Competencia.- De acuerdo con el artículo 129 del C.C.A., la Sección Quinta del Consejo de Estado es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por el demandado, pues el artículo 132, numeral 8, ibídem, atribuye a los Tribunales Administrativos la competencia para conocer en primera instancia de los procesos relativos a la acción de nulidad electoral que se promuevan con motivo de la elección de los Personeros de los municipios capital de departamento o poblaciones de más de 70.000 habitantes. En este caso se controvierte la legalidad del acto que declaró la elección del Personero del Municipio de Tunja, capital del departamento de Boyacá y, por tanto, esta Corporación es competente para conocer del asunto en segunda instancia. El asunto a resolver.- El Señor José Prisciliano Arias Arias controvierte el auto del 12 de febrero de 2008 del Tribunal Administrativo de Boyacá, en cuanto decretó la suspensión

provisional del acto que declaró su elección como Personero del Municipio de Tunja, porque en su criterio la solicitud no reúne el requisito de la manifiesta infracción de una norma superior exigido por el numeral 2 del artículo 152 del C.C.A. para la procedencia de esa medida. El auto recurrido consideró que el acto que declaró la elección del doctor José Prisciliano Arias Arias como Personero del municipio de Tunja para el periodo 2008-2012 viola de manera manifiesta los referidos artículos 29 y 30 de la Ley 136 de 1994, pues aquel no obtuvo la mayoría de los votos de los asistentes que exige la ley. El demandado considera que de la confrontación del acto acusado y esas normas surgen las observaciones y objeciones expuestas que en su opinión deben resolverse en el fallo y solicita que se aplace a esa etapa procesal la definición del problema jurídico. En términos del artículo 152 del C.C.A. para que proceda la suspensión provisional de un acto administrativo cuando se ejerce la acción de nulidad se requiere (i) que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado presentado antes de que sea admitida, y (ii) que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, apreciable por confrontación directa, o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. Para la Sala, contrario a lo planteado por el recurrente, la demandante sí demostró la manifiesta infracción del 30 de la Ley 136 de 1994, apreciable por confrontación directa de los documentos públicos allegados con la demanda. En efecto, el artículo 312 de la Constitución Política, con la modificación

introducida por el artículo 4º del Acto Legislativo No. 2 de 2002, dispone que en cada municipio “… habrá una corporación administrativa elegida popularmente para períodos de cuatro (4) años que se denominará concejo municipal, integrado por no menos de siete, ni más de veintiún miembros según lo determine la ley, de acuerdo con la población respectiva”. Y de acuerdo con el artículo 313, numeral 8, de la Carta, corresponde a esas corporaciones públicas elegir al Personero y a los demás funcionarios que determine la ley. Ahora, para la validez de esas elecciones deben observarse las reglas que sobre quórum deliberatorio y mayorías consagran la Constitución y la ley. Al efecto, las normas constitucionales pertinentes disponen lo siguiente: “Artículo 145.- El Congreso pleno, las cámaras y sus comisiones no podrán abrir sesiones ni deliberar con menos de una cuarta parte de sus miembros. Las decisiones sólo podrán tomarse con la asistencia de la mayoría de los integrantes de la respectiva corporación, salvo que la Constitución determine un quórum diferente. “Artículo 146.- En el Congreso pleno, en las Cámaras y en sus comisiones permanentes, las decisiones se tomarán por la mayoría de los votos de los asistentes, salvo que la Constitución exija expresamente una mayoría especial. Esas normas, que, por mandato expreso del artículo 148 ibídem igualmente rigen para las demás corporaciones públicas de elección popular, fueron reproducidas en las siguientes disposiciones de la Ley 136 de 1994: “ARTICULO 29. QUORUM. Los Concejos y sus comisiones no podrán abrir sesiones y deliberar con menos de una cuarta parte de sus

miembros. Las decisiones sólo podrán tomarse con la asistencia de la mayoría de los integrantes de la respectiva corporación, salvo que la Constitución determine un quórum diferente. ARTICULO 30. MAYORIA. En los concejos y sus comisiones permanentes, las decisiones se tomarán por la mayoría de los votos de los asistentes salvo que la Constitución exija expresamente una mayoría especial.” De manera que para definir si la elección del Doctor José Prisciliano Arias Arias como Personero del municipio de Tunja para el periodo 2008-2012 se ajusta a las previsiones de esas normas superiores, es preciso establecer si contó con la mayoría de los votos de los asistentes a la respectiva sesión. En el acto acusado -Acta número 008 de 2008, correspondiente a la sesión del Concejo del Municipio de Tunja celebrada el 10 de enero de 2008-, consta que son 17 los concejales que integran esa Corporación; igualmente consta que la Comisión Escrutadora designada para esta elección informó que se depositaron diecisiete (17) votos, igual al número de concejales presentes y, por consiguiente, la elección sólo podía adoptarse con el voto favorable de por lo menos nueve (9) concejales, cifra que es la mayoría frente a los 8 votos restantes. Ahora, el resultado de la votación fue el siguiente: Ocho (8) votos por el doctor José Arias Cinco (5) votos por el doctor Manolo Mayorga Dos (2) votos por el doctor Andrés Villabona Un (1) voto por la doctora Claudia Vargas Un (1) voto nulo

De manera que, como lo advirtió el Tribunal Administrativo de Boyacá, de la simple comparación entre el acto acusado y el invocado artículo 30 de la Ley 136 de 1994 surge con claridad la manifiesta infracción que exige el artículo 152, numeral 2, del C.C.A. para la procedencia de la suspensión provisional, pues se estableció que el Concejo Municipal de Tunja declaró la elección del Señor José Prisciliano Arias Arias como Personero del Municipio de Tunja no obstante que sólo obtuvo ocho (8) votos, número inferior a la mayoría de los votos de los asistentes a la sesión. Ahora, los argumentos que expuso el demandado en el recurso de apelación no desvirtúan las consideraciones que tuvo en cuenta el Tribunal para decretar esa medida. En efecto: 1º. Afirma que el Tribunal no hizo el menor análisis del artículo 30 de la Ley 136 de 1994. Pero ocurre que tal estudio no era necesario toda vez que la medida provisional prospera cuando la violación de la norma superior es flagrante, surge del simple cotejo entre la norma invocada y el acto acusado, como ocurre en este caso. Ahora, es cierto que en el auto recurrido se transcribieron apartes de la sentencia dictada por la Sección Quinta del Consejo de Estado el 20 de enero de 2006 dentro del proceso número 2004-00453-02(3836) relacionados con las definiciones de quórum y mayoría. Sin embargo, esa referencia no implica que el estudio de la infracción se hubiera hecho con apoyo en los criterios consignados en esa sentencia, como lo entiende el recurrente; la alusión a la

misma se propuso como un antecedente, como apoyo para fundamentar la decisión. 2º. Es igualmente cierto que la providencia recurrida además de referirse al artículo 30 de la Ley 136 de 1994, única norma invocada por la demandante como vulnerada, mencionó al artículo 29 ibídem, relativo al quórum requerido para que los concejos municipales puedan tomar decisiones. No obstante, como se anotó en precedencia, la suspensión provisional del acto acusado decretada por el Tribunal Administrativo de Boyacá se sustentó exclusivamente en el desconocimiento del artículo 30 de esa ley, pues afirmó que “la elección acusada procedió con desconocimiento de las normas que regulan la mayoría decisoria en las corporaciones públicas”, tema del que se ocupa ésta norma. 3º. Los argumentos del recurrente señalados en los numerales 5º y 6º del resumen precedente, lejos de desvirtuar la violación manifiesta del artículo 30 de la Ley 136 de 1994, corroboran que para la validez de las decisiones que adopten los concejos municipales se requiere la mayoría de los votos de los asistentes. 4º. Es desacertado el argumento del recurrente frente a los efectos del voto nulo, en cuanto considera que su existencia significa que la persona que lo depositó prefirió marginarse del proceso de elección disminuyendo a 16 el número de concejales asistentes a la elección. Sin necesidad de lucubraciones jurídicas frente al tema, basta señalar que la norma invocada como transgredida prevé que las decisiones se tomarán por la mayoría de los votos de los asistentes a la respectiva sesión, y no a la mayoría de

los votos válidos. Para concluir si se incurrió en desconocimiento del artículo 30 de la Ley 136 de 1994 es suficiente demostrar que el concejal que depositó el voto calificado como nulo asistió a la sesión y participó en la elección, como efectivamente ocurrió en el caso que se estudia. 5º. La normatividad vigente en torno la mayoría decisoria en las corporaciones de elección popular no permite concluir, como lo hace el recurrente, que la elección debe recaer en el candidato que obtuvo el mayor número de votos. Como se ha reiterado en esta providencia, en términos del artículo 30 de la Ley 136 de 1994, las decisiones en los concejos y sus comisiones se deben tomar por la mayoría de los votos de los asistentes; y si bien es cierto que el Señor José Prisciliano Arias Arias superó la votación de los demás candidatos al cargo de Personero del Municipio de Tunja, lo evidente es que no obtuvo la mayoría de los votos de los asistentes que exige esa norma para que la elección sea válida. De esta forma, se reúnen los requisitos señalados en el artículo 152 del C.C.A. para la procedencia de la suspensión provisional del acto acusado, comoquiera que, de una parte, la medida se solicitó de modo expreso en capítulo especial de la demanda y, de otra, se demostró la infracción manifiesta del artículo 30 de la Ley 136 de 1994. En consecuencia la Sala confirmará el auto recurrido.

III. LA DECISION Por lo expuesto, EL CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO, SECCION QUINTA,

R E S U E L V E :

1º. Se confirma el auto del 12 de febrero de 2008 dictado por el Tribunal Administrativo de Boyacá, en cuanto decretó la suspensión provisional del acto que declaró la elección del Señor José Prisciliano Arias Arias como Personero del Municipio de Tunja para el periodo 2008-2012. 2º. Ejecutoriado este auto y previas las constancias del caso devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Presidenta

MARÍA NOHEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN MAURICIO TORRES CUERVO

VIRGILIO ALMANZA OCAMPO

Secretario