CE-SECCION QUINTA-15001-23-31-000-2009-00005-02-2009

SUSPENSION PROVISIONAL - Requisitos. Alcance de la exigencia de invocar las normas violadas por el acto administrativo Para que prospere la medida excepcional de suspensión provisional de un acto administrativo se requiere que de una simple confrontación entre el precepto de derecho, el acto administrativo y los documentos públicos aportados, si fuere el caso, aflore sin necesidad de detenido análisis, prima facie, el resultado incuestionable de la violación manifiesta de la norma superior; pero adicionalmente, la medida debe solicitarse y sustentarse de modo expreso, indicando la norma que se considera manifiestamente infringida. (…) Cuando el artículo 137.4 del C.C.A. dispone que es deber del demandante citar la norma que estima violada y desarrollar el correspondiente concepto de la violación, no se cumple esta exigencia con la simple invocación del ordenamiento a que pertenece la norma, sino que es menester concretar ésta con toda precisión.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 152 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 137 NUMERAL

4 PERSONERO DE TUNJA - Se confirma negación de suspensión provisional de su elección / PERSONEROS - Designación discrecional de los concejos / PERSONEROS - Los concejos no está obligados a nombrar a quien ocupe el primer lugar en la lista de elegibles Se señala en el libelo inicial que el acto acusado amerita ser suspendido provisionalmente por cuanto: (i) el Concejo de Tunja desconoció el listado de elegibles vigente, conformado por esa Corporación, para la elección del personero

de dicho municipio; (ii) el Acta acusada No. 205 de 2008 presenta una informalidad que puede incidir en su validez, consistente en que allí se consigna como fecha de elección del Personero de Tunja el día martes 24 de noviembre de 2008, cuando en realidad dicha sesión se llevó a cabo el día martes 25 de noviembre de 2008; y, (iii) el cargo de personero no se encuentra vacante. (…) En primer lugar, conviene señalar que para entrar a dilucidar si el Concejo de Tunja desconoció “el listado de elegibles”, conformado por esa Corporación para la elección del personero de dicho municipio, se haría necesario determinar si el mismo tenía fuerza vinculante, su contenido, vigencia y alcance, estudio que procede no en este momento procesal, en donde solo es posible confrontar el acto acusado con la norma superior que se dice violada, sino al emitir sentencia de mérito. Será allí donde se entre a confrontar si se imponía elegir al primero de la lista de elegibles; estudiar las hojas de vida de todos los candidatos; verificar si el procedimiento adoptado para la elección del nuevo personero fue acorde con el ordenamiento jurídico; y verificar cuáles candidatos reunían los requisitos legales y constitucionales y las más altas condiciones y competencias para el desempeño del cargo. El nombramiento de los empleos de carrera está sometido a un riguroso, objetivo y transparente concurso de méritos en donde es forzoso designar a aquélla persona que ocupe el primer lugar en la lista de elegibles, conforme lo tiene sentado la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado. Empero, tratándose de la elección de personeros, el sistema

de provisión del cargo difiere en la medida que el constituyente y el legislador otorgaron la facultad discrecional de libre designación a los concejos municipales. En efecto, dispone el artículo 313.8 de la Constitución Política que corresponde a los concejos elegir personeros para el período que fija la ley. Por su parte, el artículo 170 de la Ley 136 de 1994 - modificado por el artículo 1 de la Ley 1031 de 2006 -, establece que “A partir de 2008 los concejos municipales o distritales según el caso, para períodos institucionales de cuatro (4) años, elegirán personeros municipales o distritales, dentro de los primeros diez (10) días del mes de enero del año siguiente a la elección del correspondiente concejo”. Por otra parte, se advierte prima facie que la Resolución No. 001 del 2 de enero de 2008 del Concejo municipal de Tunja establece el protocolo, convocatoria, procedimiento y requisitos a tener en cuenta para la elección del personero municipal de Tunja y determina que ésta debe ser realizada dentro de los más altos criterios de imparcialidad y objetividad que permitan a la corporación edilicia la escogencia de personas que acrediten los requisitos constitucionales y legales y además reúnan las más altas condiciones y competencias; sin embargo – además de que su vigencia no está establecida - de su contenido no se desprende que se tenga que nombrar al primero de la lista de elegibles, además, porque ello habría que confrontarlo con lo dispuesto en los artículos 313.8 de la Constitución Política y 170 de la Ley 136 de 1994. Así las cosas, a juicio de la Sala, no se reúnen los

presupuestos exigidos por el artículo 152, numeral 2, del C.C.A., lo que impide la prosperidad de la medida materia de apelación.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 152 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 313 NUMERAL 8 / LEY 136 DE 1994 - ARTICULO 170 / LEY 1031 DE 2006 - ARTICULO 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: FILEMON JIMENEZ OCHOA

Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de julio de dos mil nueve (2009) Radicación numero: 15001-23-31-000-2009-00005-02

Actor: JOSE MANOLO MAYORGA DIAZ Demandado: PERSONERO DEL MUNICIPIO DE TUNJA Decide la Sala sobre el recurso de apelación interpuesto contra el auto de fecha 29 de abril de 2009 del Tribunal Administrativo de Boyacá, Sala de Decisión Nro. 5, mediante el cual negó la solicitud de suspensión provisional del acto de elección del señor JAVIER HUMBERTO FUENTES ORTEGA, como Personero Municipal de Tunja - Boyacá, para el periodo 2008 - 2012.

I. Antecedentes

1. La demanda JOSE MANOLO MAYORGA DIAZ, actuando en nombre propio, en ejercicio de la acción de nulidad electoral, solicitó la nulidad del acto que declaró la elección del señor JAVIER HUMBERTO FUENTES ORTEGA, como Personero Municipal de Tunja - Boyacá, para el periodo 2008 - 2012, contenido en el Acta Nro. 205 de

enero 25 de 2008 (sic), expedido por el Concejo Municipal de Tunja. Como consecuencia de lo anterior, se ordenara al Concejo Municipal de Tunja, que eligiera como Personero Municipal, para el resto del periodo institucional, que comenzó el pasado 1° de marzo de 2008, a quien concursó para el cargo de Personero Municipal y ocupó el primer puesto en el proceso de selección convocado a través de Resolución Nro. 001 del 2 de enero de 2008. Dijo que de acuerdo al listado de elegibles que se encuentra vigente, quien ocupó el primer puesto fue el demandante JOSE MANOLO MAYORGA DIAZ. Alegó que al presentarse la vacancia definitiva del cargo de Personero, en razón de la renuncia del señor JOSE PRISCILIANO ARIAS, que había sido elegido para el periodo 2008-2012, y teniendo en cuenta la existencia de una lista para la escogencia de dicho funcionario, no era necesaria una nueva convocatoria ni el agotamiento de un nuevo proceso para conformar otro listado de elegibles, pues la elección debía realizarse considerando cualquiera de las listas de elegibles.

2. De la suspensión provisional El accionante solicitó la suspensión provisional de los efectos del acto acusado en uno de los acápites de la demanda, haciendo un relato de los hechos y de las razones por las cuales considera que el acto de elección del señor JAVIER HUMBERTO FUENTES ORTEGA, como Personero Municipal de Tunja, es ilegal.

El Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante auto de fecha 29 de abril de 2009, decidió negar la solicitud de suspensión, pues consideró que no cumplía con los

requisitos establecidos por el artículo 152 del C.C.A., al no señalar expresamente las normas presuntamente desconocidas por el Concejo Municipal de Tunja, dentro del procedimiento de elección del Personero Municipal.

3. El recurso de apelación El demandante disiente de la decisión tomada por el Tribunal Administrativo de Boyacá, pues a su juicio, en la demanda se expusieron los fundamentos de derecho y el concepto de la violación, fundamentos de derecho que son comunes para la suspensión provisional y el proceso.

Dice que la acción de nulidad electoral es pública, de suerte que el rigor propio de la jurisdicción de lo contencioso administrativo se atenúa o, “por qué no”, desaparece, atendiendo a que esta acción la puede interponer cualquier ciudadano. Además, menciona, que conforme a los supuestos fácticos descritos en la solicitud de suspensión provisional, se advierte claramente que el cargo de personero no está legalmente vacante, por razón de que el acto de elección del Personero de Tunja que recayera en el señor JOSE PRISCILIANO ARIAS, se encontraba suspendido, y lo que hizo el Concejo del Municipio de Tunja, fue reproducir un acto suspendido con trasgresión del artículo 158 del C.C.A., por lo que el Tribunal ha debido proceder de oficio a decretar la suspensión provisional, pues así se lo impone la ley.

II. CONSIDERACIONES 1. - El artículo 152 del C.C.A. al establecer la medida precautelativa de suspensión provisional dispone: “Procedencia de la suspensión. El Consejo de Estado y los Tribunales Administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los

siguientes requisitos:

1. Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida.

2. Si la acción es de nulidad basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. (…)” Como lo dispone la norma transcrita, para que prospere la medida excepcional de suspensión provisional de un acto administrativo se requiere que de una simple confrontación entre el precepto de derecho, el acto administrativo y los documentos públicos aportados, si fuere el caso, aflore sin necesidad de detenido análisis, prima facie, el resultado incuestionable de la violación manifiesta de la norma superior; pero adicionalmente, la medida debe solicitarse y sustentarse de modo expreso, indicando la norma que se considera manifiestamente infringida.

Al analizar los razones que esboza el libelista para sustentar la suspensión provisional del acto impugnado se advierte que no se invoca como vulnerado ningún precepto de carácter superior, por lo que en principio se estima que no se cumplió con la exigencia prevista en el artículo 152 del C.C.A. Ahora, si se estudiara la viabilidad de la suspensión provisional frente a las normas citadas en la demanda como quebrantadas, esto es los artículos 13, 25, 29, 58, 83 y 209 de la Constitución Política; los decretos 2400 de 1968, 3074 de 1968, 1950 de 1973, 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978 y 573 de 1988;

las Leyes 61 de 1987 y 27 de 1992; las Resoluciones números 001 del 2 de enero de 2008 y 0159 del 13 de noviembre de 2008, emanadas de la Mesa Directiva del Concejo municipal de Tunja y el “Acta No. 008 del 10 de enero de 2008, por medio de la cual se establece un listado de elegibles para el cargo de Personero”, es preciso tener en cuenta lo siguiente: La invocación que se hace de los decretos 2400 de 1968, 3074 de 1968, 1950 de 1973, 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1045 de 1978 y 573 de 1988 y de las Leyes 61 de 1987 y 27 de 1992, resulta defectuosa, pues el actor no individualiza los artículos de tales ordenamientos que se consideran infringidos por el acto cuya anulación se depreca. Cuando el artículo 137.4 del C.C.A. dispone que es deber del demandante citar la norma que estima violada y desarrollar el correspondiente concepto de la violación, no se cumple esta exigencia con la simple invocación del ordenamiento a que pertenece la norma, sino que es menester concretar ésta con toda precisión. De otro lado, si bien es cierto de manera genérica se citan un gran número de normas como vulneradas por el acto acusado, la verdad final es que el accionante no confronta éste con cada una de aquéllas para verificar el quebranto, presupuesto indispensable para que opere la suspensión provisional. Se señala en el libelo inicial que el acto acusado amerita ser suspendido

provisionalmente por cuanto: (i) el Concejo de Tunja desconoció el listado de elegibles vigente, conformado por esa Corporación, para la elección del personero de dicho municipio; (ii) el Acta acusada No. 205 de 2008 presenta una informalidad que puede incidir en su validez, consistente en que allí se consigna como fecha de elección del Personero de Tunja el día martes 24 de noviembre de 2008, cuando en realidad dicha sesión se llevó a cabo el día martes 25 de noviembre de 2008; y, (iii) el cargo de personero no se encuentra vacante. Sobre el último punto, aduce el accionante que el Concejo de Tunja eligió en forma irregular como personero de ese municipio, para el período institucional que inició el 1º de marzo de 2008, al abogado José Prisciliano Arias Arias quien ejerció el cargo hasta mediados de septiembre de 2008; que dicho acto de elección fue demandado y el Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante providencia confirmada por la Sección Quinta de esta Corporación, decretó su suspensión provisional; que el 10 de noviembre de 2008, estando suspendido el acto por medio del cual se eligió como Personero municipal al abogado José Prisciliano Arias Arias, éste en forma irregular presentó renuncia del cargo, la cual fue irregularmente aceptada por la Mesa Directiva del Concejo del municipio de Tunja, mediante la Resolución No. 0158 del 12 de noviembre de 2008. Al estar suspendido el acto por medio del cual se eligió a José Prisciliano Arias Arias, no podía presentar válidamente renuncia del cargo, ni la Mesa Directiva del Concejo

aceptar dicha dimisión.

Para resolver se considera: En primer lugar, conviene señalar que para entrar a dilucidar si el Concejo de Tunja desconoció “el listado de elegibles”, conformado por esa Corporación para la elección del personero de dicho municipio, se haría necesario determinar si el mismo tenía fuerza vinculante, su contenido, vigencia y alcance, estudio que procede no en este momento procesal, en donde solo es posible confrontar el acto acusado con la norma superior que se dice violada, sino al emitir sentencia de mérito. Será allí donde se entre a confrontar si se imponía elegir al primero de la lista de elegibles; estudiar las hojas de vida de todos los candidatos; verificar si el procedimiento adoptado para la elección del nuevo personero fue acorde con el ordenamiento jurídico; y verificar cuáles candidatos reunían los requisitos legales y constitucionales y las más altas condiciones y competencias para el desempeño del cargo.

El nombramiento de los empleos de carrera está sometido a un riguroso, objetivo y transparente concurso de méritos en donde es forzoso designar a aquélla persona que ocupe el primer lugar en la lista de elegibles, conforme lo tiene sentado la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado. Empero, tratándose de la elección de personeros, el sistema de provisión del cargo difiere en la medida que el constituyente y el legislador otorgaron la facultad discrecional de libre designación a los concejos municipales. En efecto, dispone el artículo 313.8 de la Constitución Política que corresponde a los concejos elegir personeros para el período que fija la ley. Por su parte, el artículo 170 de la Ley 136 de 1994modificado por el artículo 1 de la Ley 1031 de 2006 -, establece que “ A partir de 2008 los concejos municipales o distritales según el caso, para períodos institucionales de cuatro (4) años, elegirán personeros municipales o distritales, dentro de los primeros diez (10) días del mes de enero del año siguiente a la elección del correspondiente concejo”. Por otra parte, se advierte prima facie que la Resolución No. 001 del 2 de enero de 2008 del Concejo municipal de Tunja (folios 7 y 8 del cuaderno principal) establece el protocolo, convocatoria, procedimiento y requisitos a tener en cuenta para la elección del personero municipal de Tunja y determina que ésta debe ser realizada dentro de los más altos criterios de imparcialidad y objetividad que permitan a la corporación edilicia la escogencia de personas que acrediten los requisitos constitucionales y legales y además reúnan las más altas condiciones y competencias; sin embargo – además de que su vigencia no está establecida - de su contenido no se desprende que se tenga que nombrar al primero de la lista de elegibles, además, porque ello habría que confrontarlo con lo dispuesto en los artículos 313.8 de la Constitución Política y 170 de la Ley 136 de 1994. En lo que hace referencia a la censura según la cual el Acta acusada No. 205 de 2008 presenta una informalidad consistente en que allí se consigna como fecha de elección del Personero de Tunja el día martes 24 de noviembre de 2008, cuando en realidad dicha sesión se llevó a cabo el día martes 25 de noviembre de 2008,

es preciso advertir que el acto administrativo puede adolecer de ciertos errores que no poseen la virtualidad de conducir a su anulación, ni la fuerza suficiente para afectar su validez, tal como el que pone de presente el libelista. Por ello, pese a que se constate el hecho a que se alude en la demanda, el mismo por si solo no tiene la trascendencia para sustentar la suspensión provisional del acto. Por último, considera la Sala que si el procedimiento mediante el cual se aceptó la renuncia del anterior personero, José Prisciliano Arias Arias, fue irregular, es algo que no puede constatarse en este momento procesal en donde sólo es viable confrontar el acto acusado con la norma que se estima violada. Además, se trata de hechos que son ajenos a la presente controversia, en donde se está impugnando el Acta No. 205 del 24 de noviembre de 2008, mediante la cual se nombró personero del municipio de Tunja al abogado Javier Humberto Fuentes Ortega. Así las cosas, a juicio de la Sala, no se reúnen los presupuestos exigidos por el artículo 152, numeral 2, del C.C.A., lo que impide la prosperidad de la medida materia de apelación. Por tanto, se debe confirmar la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Boyacá en auto de fecha 29 de abril de 2009, mediante el cual se negó la medida de suspensión provisional de los efectos del acto acusado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, RESUELVE PRIMERO.- Confirmar el auto de fecha veintinueve (29) de abril de 2009, numeral

6, proferido por el Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante el cual se negó la medida de suspensión provisional del acto declaratorio de la elección del señor JAVIER HUMBERTO FUENTES ORTEGA, como Personero Municipal de TunjaBoyacá, para el periodo 2008 - 2011, contenido en el Acta Nro 205 del 24 de noviembre de 2009, expedido por el Concejo Municipal de Tunja. SEGUNDO.- Reconócese personería al doctor EDWIN YALIAN ALARCON AVILA, portador de la tarjeta profesional No. 165.848 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado del demandado, en los términos del poder obrante a folio 120. Ejecutoriado el presente auto devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE

FILEMON JIMENEZ OCHOA

Presidente

SUSANA BUITRAGO VALENCIA MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON

MAURICIO TORRES CUERVO

VIRGILIO ALMANZA OCAMPO

Secretario