CE-SECCION QUINTA-15001-23-33-000-2017-00209-01_20170817-2017

IRREGULARIDAD PROCESAL – Actuación dictada por magistrado sustanciador del proceso no tiene virtud de generar nulidad de la actuación Puede verse que el auto mediante la cual fue negada la suspensión provisional del acto demandado no fue dictada por la sala que integra el Tribunal Administrativo de Boyacá sino por el magistrado sustanciador del proceso (…) Lo anterior constituye una irregularidad procesal, ya que en virtud de lo dispuesto expresamente en el transcrito artículo 277 del CPACA es claro que dicho providencia debía ser dictada por la sala, por tratarse precisamente de un tribunal (…) Sin embargo, advierte la Sala que dicha irregularidad no tiene la virtud de generar la nulidad de la actuación, por lo cual, como en otras oportunidades, en casos similares, se tendrá por subsanada y en consecuencia procede a resolver el recurso de apelación.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTICULO 277

SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Naturaleza / SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Procedencia En el capítulo XI, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo estableció la posibilidad de decretar medidas cautelares en los procesos que se adelanten en esta jurisdicción, sin que la decisión implique prejuzgamiento por parte del operador jurídico respecto del asunto sometido a examen (…) El contenido de dicha regulación permite que el juez pueda decretar una amplia gama de medidas de naturaleza preventiva, conservativa, anticipativa y de suspensión, pero es claro que frente a los actos administrativos, tanto de carácter general como particular, opera principalmente la suspensión provisional de los efectos jurídicos (…) A

partir de las distintas normas que rigen las medidas cautelares y según lo dispuesto en el artículo 229 del CPACA, la suspensión provisional de los efectos de un acto exige la “petición de parte debidamente sustentada” (…) Así, la medida es procedente siempre y cuando se acredite que existe desconocimiento de las disposiciones y que dicha transgresión surja del análisis del acto y su confrontación con las normas superiores señaladas como violadas, o del análisis de las pruebas acompañadas con la petición hecha por el actor.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTICULO 229

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD ELECTORAL – No constituye mecanismo judicial atravez del cual se puedan controvertir etapas previas a la selección de la sociedad que desplegó el procedimiento para la elección de un funcionario Precisa la Sala que el medio de control de nulidad electoral no constituye el mecanismo judicial a través del cual puede controvertirse la validez de las etapas previas a la selección de la sociedad que desplegó el procedimiento para la elección del funcionario, ni la legalidad del contrato celebrado por el presidente del Concejo con la empresa B&B para el desarrollo del concurso de méritos (…) Es claro que el proceso que debía seguir el Concejo no podía estar basado en una nueva convocatoria para el cargo sino en aquella que había hecho inicialmente para la elección del personero correspondiente al periodo 2016-2020.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D. C., diecisiete (17) de agosto de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 15001-23-33-000-2017-00209-01

Actor: OSCAR BELTRÁN PÉREZ

Demandado: JOSÉ ISAÍAS PALACIOS PALACIOS (PERSONERO

MUNICIPAL DE SOGAMOSO) Asunto: Electoral – Auto Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el actor contra el auto de mayo diez (10) del año en curso, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Boyacá negó la suspensión provisional de los efectos del acto acusado en este proceso.

ANTECEDENTES

1. La demanda En su propio nombre y en ejercicio del medio de control de nulidad electoral previsto en el artículo 139 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el abogado Oscar Beltrán Pérez presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Boyacá para que se hicieran las siguientes declaraciones: “Se declare la nulidad del Acta de sesión Plenaria Extraordinaria No. 004 de fecha 2 de febrero de 2017, emitida por el Concejo Municipal de Sogamoso – Boyacá, en la cual se declaró la elección de ISAIAS PALACIOS […] como personero del mencionado municipio.

Como consecuencia de lo anterior el Concejo Municipal de Sogamoso, nuevamente inicie el trámite de elección de Personero de esta ciudad y esta vez lo realice con estricto rigor a lo expresado en la Ley 1551 de 2012, Ley 909 de 2004, el decreto 2485 de 2014, y la sentencia C-105 de 2013”.

2. La solicitud de suspensión provisional En el texto de la demanda, el actor pidió la suspensión provisional de los

efectos del acto de elección del personero municipal por considerar que está viciado debido a la desviación de poder en que incurrió el presidente del Concejo de Sogamoso. Manifestó que el citado servidor público “[…] se extralimitó en sus funciones y tomo (sic) decisiones que no le competen ya que este no tiene poder decisorio pero su conducta incidió el día de las pruebas para decidir continuar el proceso […]”. Agregó que “Este funcionario (sic) TORRES SUPELANO, aprovechándose de su cargo de Presidente del Concejo de Sogamoso, ese día se mostró exaltado, de mal genio, furioso por quienes reclamábamos garantías en la aplicación de las pruebas […]”, puesto que “[…] quería como fuera posible que la prueba se aplicara, el daba órdenes e instrucciones al oído a los miembros de la firma B&B que se encontraban presentes para que la prueba iniciara de todas maneras”. Estimó que el presidente de la corporación municipal dilató injustificadamente la firma del convenio con la Escuela Superior de Administración Pública (ESAP) para la realización del concurso y en forma unilateral decidió “escoger a dedo” a la firma B&B para que ejecutara el contrato, sin tener en cuenta a los restantes miembros de la mesa directiva del Concejo y sin adelantar el proceso de selección transparente y objetiva en la modalidad de mínima cuantía establecida en el artículo 1082 de 2015. Subrayó que la sociedad contratada para llevar a cabo el concurso que culminó con la elección del personero es una persona jurídica de derecho privado sin experiencia, sin especialidad en la selección de personal y sin idoneidad para adelantar dicho proceso.

Consideró que hubo violación de los derechos fundamentales previstos en los artículos 2, 4, 13, 23, 29, 83 y 209 de la Constitución de quienes estaban inscritos en la convocatoria para la escogencia del personero y están expuestos a un perjuicio irremediable cierto e inminente. Insistió en que la empresa B&B incumplió los requisitos legales porque su objeto social no incluye la selección de personal y destacó que el Decreto 2485 de 2014 dispuso que los concejos pueden contratar solo con universidades o instituciones de educación superior especializadas en dicha materia. Hizo remisión a los hechos y argumentos de la demanda donde señaló que el Concejo de Sogamoso interpretó erradamente la sentencia del Consejo de Estado que anuló la elección del personero y ordenó el proceso con base en una nueva convocatoria y expuso posibles irregularidades en desarrollo del concurso como la falta de cadena de custodia de las pruebas de conocimientos y competencias, la errónea calificación de algunas preguntas, la incorporación de preguntas de exámenes realizados en otros municipios y la ausencia de garantías para el derecho de contradicción por haber recibido los pliegos de preguntas y respuestas después del vencimiento del término para la reclamación.

3. La decisión apelada Al negar la suspensión provisional, el Tribunal Administrativo de Boyacá advirtió que el perjuicio irremediable fue enunciado sin que el actor hubiera explicado en qué podría consistir, por lo cual la posible afectación de los derechos debe definirse en la sentencia.

Subrayó que las normas de carácter legal invocadas por el demandante

corresponden a principios que rigen la actividad contractual del Estado, cuya violación fue alegada en el marco de un proceso irregular de selección del contratista que adelantaría el concurso. Explicó que en virtud de lo anterior, es claro que los argumentos del actor no atacan la elección del personero de Sogamoso, ya que están limitados a poner de presente las presuntas anomalías en el trámite de la contratación y el desarrollo de las pruebas. Consideró que el análisis de todos esos aspectos corresponde a la sentencia, pues no pueden ser establecidos a partir de la simple comparación entre el acto administrativo acusado y las disposiciones invocadas como violadas en la demanda.

4. La impugnación El demandante insistió en las posibles irregularidades que a su juicio afectaron el desarrollo del concurso, como la identificación de los participantes, el desorden registrado antes de la iniciación de los exámenes y la ausencia de garantías en la cadena de custodia de las pruebas, por cuanto en Colombia únicamente la empresa Thomas Gren & Sons es la autorizada para tales efectos.

Reiteró que el presidente del Concejo de Sogamoso incurrió en desviación de poder al haber contratado ilegalmente a la empresa B&B, que no podía manejar el procedimiento porque no contaba con la experiencia y la idoneidad para desarrollarlo en legal forma. Destacó que la citada empresa no tiene la naturaleza de universidad, ni era sociedad especializada en procesos de selección de personal, dado que no tenía experiencia, su objeto social es indeterminado y no incluye labores de ese carácter. Precisó que no hubo violación de las reglas del concurso sino transgresión

del debido proceso y de los principios de legalidad, objetividad y transparencia contemplados en los artículos 2, 4, 29, 83 y 209 de la Constitución, 2 de la Ley 909 de 2004, 2 del Decreto 2485 de 2014 y el artículo 2.2.1.2.1.5.2 del decreto 1082 de 2015 en la escogencia objetiva de la empresa que organizó el concurso. Reiteró que el Concejo de Sogamoso desconoció la decisión adoptada por el Consejo de Estado en la sentencia que anuló la elección del personero inicialmente escogido para el periodo 2016-2020, en la cual dispuso que debía realizarse una nueva convocatoria pública para la designación del citado funcionario.

5. Oportunidad del recurso La providencia que admitió la demanda y negó la suspensión provisional de los efectos del acta de la sesión plenaria extraordinaria No. 004 de febrero dos (2) del presente año, expedida por el Concejo de Sogamoso, fue notificada mediante estado electrónico de mayo once (11) de 2017 y el recurso fue interpuesto el diecisiete (17) del mismo mes y año, por lo cual está dentro de la oportunidad señalada en el artículo 244 del CPACA teniendo en cuenta la información secretarial rendida al magistrado conductor del proceso, según la cual el dieciséis (16) de mayo del año en curso no hubo acceso al palacio de justicia de Tunja para los usuarios y empleados de la Rama Judicial y por esta razón ese día no corrieron términos (ff. 207 a 209 cdno 1).

CONSIDERACIONES

1. Competencia La Sección Quinta es competente para conocer la apelación interpuesta por el actor contra la providencia que negó la solicitud de suspensión de los efectos del acto demandado, según lo dispuesto en los artículos 1501, 152.82 y 2773 del CPACA.

2. Cuestión previa: la providencia que resuelve la medida de suspensión Al regular las normas especiales aplicables al trámite del proceso electoral, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en el inciso final del artículo 277, dispuso lo siguiente: “En el caso de que se haya pedido la suspensión provisional del acto acusado, la que debe solicitarse en la demanda, se resolverá en el mismo auto admisorio, el cual debe ser proferido por el juez, la Sala o Sección […]”. (Negrillas fuera del texto).

Puede verse que el auto mediante la cual fue negada la suspensión provisional del acto demandado no fue dictada por la sala que integra el Tribunal Administrativo de Boyacá sino por el magistrado sustanciador del proceso (ff. 157 a 163 cdno 1). Lo anterior constituye una irregularidad procesal, ya que en virtud de lo dispuesto expresamente en el transcrito artículo 277 del CPACA es claro que dicho providencia debía ser dictada por la sala, por tratarse precisamente de un tribunal. Sin embargo, advierte la Sala que dicha irregularidad no tiene la virtud de generar la nulidad de la actuación, por lo cual, como en otras oportunidades, en casos similares4, se tendrá por subsanada y en consecuencia procede a resolver el recurso de apelación.

3. La suspensión provisional de los efectos de los actos En el capítulo XI, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo estableció la posibilidad de decretar medidas cautelares en los procesos que se adelanten en esta 1 “Artículo 150. Modificado Ley 1564 de 2012, art. 615. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación (…)”. (Negrillas fuera del texto). 2 “Artículo 152. Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: […] 8. De la nulidad del acto de elección de contralor departamental, de los diputados a las asambleas departamentales; de concejales del Distrito Capital de Bogotá; de los alcaldes, personeros […] y demás autoridades municipales con setenta mil (70.000) o más habitantes […]”. 3 “Art. 277. (…) En el caso de que se haya pedido la suspensión provisional del acto acusado, la que debe solicitarse en la demanda, se resolverá en el mismo auto admisorio, el cual debe ser proferido por el juez, la sala o Sección. Contra este auto sólo procede en los procesos de única instancia el recurso de reposición y, en los de primera, el de apelación”. (Negrillas fuera del texto). 4 Este criterio ya fue aplicado por la Sección Quinta, en casos similares, entre otros, en auto de marzo dieciséis (16) de 2017, expediente 20001-23-39-000-2016-00591-01, C.P. Carlos Enrique Moreno

Rubio. jurisdicción, sin que la decisión implique prejuzgamiento por parte del operador jurídico respecto del asunto sometido a examen. El contenido de dicha regulación permite que el juez pueda decretar una amplia gama de medidas de naturaleza preventiva, conservativa, anticipativa y de suspensión, pero es claro que frente a los actos administrativos, tanto de carácter general como particular, opera principalmente la suspensión provisional de los efectos jurídicos. A partir de las distintas normas que rigen las medidas cautelares y según lo dispuesto en el artículo 229 del CPACA, la suspensión provisional de los efectos de un acto exige la “petición de parte debidamente sustentada”. Cuando se pretenda la suspensión provisional en ejercicio de los medios de control de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, es necesario acreditar el cumplimiento de los requisitos fijados en el artículo 231 del CPACA. La norma señaló que la suspensión procederá “por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud”. (Negrillas fuera del texto). Así, la medida es procedente siempre y cuando se acredite que existe desconocimiento de las disposiciones y que dicha transgresión surja del análisis del acto y su confrontación con las normas superiores señaladas como violadas, o del análisis de las pruebas acompañadas con la petición hecha por el actor.

4. El caso concreto El demandante pretende la suspensión provisional de los efectos del acta de la sesión plenaria extraordinaria No. 004 de febrero dos (2) del presente año expedida por el Concejo de Sogamoso, en cuanto eligió al señor José Isaías Palacios Palacios como personero municipal para lo que resta del periodo 2016-2020 (ff. 40 a 44 cdno 1).

Observa la Sala que en la apelación, el actor expuso una serie reiterativa de los argumentos contenidos en la demanda y en la solicitud de suspensión provisional del acto acusado, por lo cual por razones metodológicas y para el análisis que corresponde para resolver, serán agrupados en tres (3) ejes temáticos así: 4.1. La desviación de poder en la expedición del acto demandado El demandante insistió en que el presidente del Concejo de Sogamoso incurrió en desviación de poder al haber contratado ilegalmente a la empresa B&B para adelantar el concurso de méritos que culminó con la elección del personero municipal. Subrayó el desconocimiento de los principios de legalidad, imparcialidad y transparencia porque no hubo selección objetiva de la sociedad que tuvo a cargo el procedimiento, pues el presidente del Concejo no formuló la invitación pública para la contratación, hizo una “escogencia a dedo” y no tuvo en cuenta la participación de los demás miembros de la mesa directiva de la corporación. Agregó que B&B no contaba con la experiencia y la idoneidad para desarrollar dicha actividad, no tiene la naturaleza jurídica de universidad, no está especializada en procesos de selección de personal y

su objeto social es indeterminado, sin que contemple labores de este carácter. Advierte la Sala, como acertadamente lo señaló el a quo, que este primer motivo de desacuerdo planteado por el actor no está dirigido a cuestionar la legalidad del acto de elección del señor Palacios Palacios como personero de Sogamoso. La argumentación está orientada específicamente a discutir la validez del proceso mediante el cual fue contratado la empresa que adelantó el concurso de méritos, el cual corresponde a una etapa previa y separada de dicho procedimiento y del acto de elección. Así lo reconoció el propio actor en el recurso de apelación cuando afirmó que “[…] no hay una violación de las reglas del concurso sino una transgresión al debido proceso (art. 29 c/n) y a los principios de legalidad, objetividad, transparencia contemplados en las normas invocadas como violadas […] para la escogencia objetiva de la empresa que debió organizar el concurso de méritos”. Precisa la Sala que el medio de control de nulidad electoral no constituye el mecanismo judicial a través del cual puede controvertirse la validez de las etapas previas a la selección de la sociedad que desplegó el procedimiento para la elección del funcionario, ni la legalidad del contrato celebrado por el presidente del Concejo con la empresa B&B para el desarrollo del concurso de méritos. Respecto de la alegada falta de experiencia e idoneidad de la citada sociedad para adelantar el concurso y la ausencia de este tipo de actividades dentro de su objeto social, estima la Sala, al igual que el a quo, que es asunto que deberá resolverse en la sentencia, siempre que sea parte de la

fijación del litigio, con base en las pruebas que sean recaudadas en el curso del proceso, puesto que en esta etapa inicial del proceso dicha circunstancia no puede tenerse por demostrada únicamente a partir del certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá (ff. 76 a 82 cdno 1). Entonces, por este primer aspecto la providencia del a quo será confirmada. 4.2. Posibles irregularidades en el trámite del concurso de méritos El actor reiteró que en desarrollo del concurso que culminó con la elección del personero de Sogamoso fueron registradas varias irregularidades que afectaron los derechos de quienes participaron en la convocatoria para el cargo. Hizo énfasis en factores como el problema en la identificación de algunos aspirantes, el desorden registrado antes de la iniciación del examen de conocimientos, la repetición de preguntas de pruebas de competencias practicadas en otros municipios de Boyacá, la calificación errónea de varias preguntas, las restricciones al derecho de reclamación y la ausencia de garantías en la cadena de custodia de las pruebas, ya que a su juicio en Colombia solo la empresa Thomas Gren & Sons es la autorizada para tales efectos. Advierte la Sala que las presuntas anomalías anteriormente descritas como violatorias de las reglas de la convocatoria hecha por el Concejo de Sogamoso están basadas únicamente en las manifestaciones hechas por el actor en la demanda y en la apelación. En el expediente que fue remitido para el trámite del recurso no aparece ninguna prueba que permita establecer la ocurrencia de tales hechos en el trámite del concurso, lo cual descarta en etapa inicial el alegado

desconocimiento de la convocatoria. Estima la Sala que en lo que corresponde a este aspecto, la suspensión provisional no es procedente porque la ausencia de pruebas impide abordar el análisis de las circunstancias supuestamente irregulares que según el actor viciaron el concurso y de la posible incidencia que pudieron tener en la elección del personero. 4.3. Desconocimiento de la decisión del Consejo de Estado Al igual que en los hechos de la demanda, el actor resaltó que al expedir el acto acusado el Concejo de Sogamoso desconoció la sentencia mediante la cual esta corporación anuló la elección del personero municipal inicialmente designado para el periodo 2016-2020. Explicó que en la citada decisión judicial, la Sección Quinta dispuso la realización de un nuevo proceso público y abierto desde la convocatoria para la elección del personero, sin que esta orden fuera acatada por la corporación municipal. Precisa la Sala que en sentencia de diciembre primero (1º) de 2016, la Sección resolvió el recurso de apelación interpuesto contra un fallo de primera instancia dictado por el Tribunal Administrativo de Boyacá y declaró la nulidad de la elección del señor Wilmer Sierra Fagua como personero de Sogamoso para el periodo 2016-2019 contenida en el acta de sesión plenaria ordinaria No. 008-2016 de enero diez (10) de 20165. Sin embargo, advierte la Sala que no es cierto que esta corporación haya ordenado al Concejo de Sogamoso la puesta en marcha de un nuevo proceso desde la convocatoria, como lo interpretó el actor en la demanda y

en el memorial que contiene la apelación. Al final de la parte considerativa, la decisión adoptada por esta corporación fue específica al señalar que “De conformidad con la sentencia de unificación de 26 de mayo de 2016,6 la Sala precisa que como consecuencia de la declaratoria de la nulidad del acto, el Concejo del municipio de Sogamoso deberá efectuar un nuevo procedimiento a partir de la convocatoria efectuada”. (Negrillas fuera del texto). Es claro que el proceso que debía seguir el Concejo no podía estar basado en una nueva convocatoria para el cargo sino en aquella que había hecho inicialmente para la elección del personero correspondiente al periodo 20162020. Entonces no le asiste razón al demandante. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta RESUELVE PRIMERO: Confirmar la providencia apelada, esto es el auto de mayo diez (10) del presente año dictado por el Tribunal Administrativo de Boyacá en cuanto negó la suspensión provisional de los efectos del acto acusado. 5 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de diciembre primero (1º) de 2016, expediente 15001-23-33-000-2016-00185-01 (Acumulado), C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de mayo veintiséis (26) de 2016, expediente 11001-03-28-000-2015-00029-00, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio.

SEGUNDO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal

de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Consejera de Estado Ausente con excusa

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera de Estado

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero de Estado