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Demandante: Jair Marcel Mahecha Garzón NULIDAD ELECTORAL – Contra el acto de elección de concejal municipal / RECURSO DE APELACIÓN - No es la oportunidad procesal para ampliar los cargos de la demanda ni abrir nuevas discusiones en la segunda instancia La Sala observa que la apelación del demandante incluye una censura adicional a los cargos inicialmente planteados en la demanda. (…). Al respecto, se recuerda que el recurso de apelación no es la oportunidad procesal para ampliar los cargos de la demanda ni abrir nuevas discusiones en la segunda instancia. Antes bien, el objeto de este medio de impugnación es controvertir los argumentos que fundamentan la decisión del juez que conoció en primer grado la causa, que se enmarcan en la fijación del litigio determinada, a su vez, por los supuestos fácticos y jurídicos del libelo inicial, junto con las razones de defensa expuestas por la contraparte en la etapa correspondiente. Una postura contraria, que admita en el cauce de la alzada la ampliación de la controversia o permita incluir en el debate nuevas censuras a favor o en contra de la legalidad del acto acusado, desconocería los principios de igualdad, contradicción y congruencia entre la demanda y el fallo, todos inherentes al debido proceso. Por lo tanto, la Sala no incorporará en su análisis el concepto de socio controlante que desarrolla la ley comercial, para efectos de definir la configuración de una posible contratación por interpuesta persona en el caso de los negocios jurídicos celebrados entre la

Alcaldía de Tunja y la sociedad Blue Eventos M&B SAS, sin perjuicio de que se revise la posible estructuración de la inhabilidad por intervención en la celebración de contratos por parte del demandado, dentro de los linderos trazados en la litis desde la primera instancia. En esa medida, la apelación se restringirá a los argumentos de la apelación que coincidan con los propuestos inicialmente con la demanda, y no a las razones adicionales que trae la parte actora en el recurso.

NOTA DE RELATORÍA: Respecto al recurso de apelación, que no es la oportunidad procesal para ampliar los cargos de la demanda ni abrir nuevas discusiones en la segunda instancia, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 18 de junio de 2021, radicación 23001-23-33-000-202000387-01.

RÉGIMEN DE INHABILIDADES DEL CANDIDATO A ELECCIÓN POPULARFundamento y finalidad / RÉGIMEN DE INHABILIDADES DEL CANDIDATO A ELECCIÓN POPULAR - Contexto internacional Una de las manifestaciones del principio democrático radica en las garantías que tienen los ciudadanos de participar en las decisiones que los afectan en la vida económica, política, administrativa y cultural del país, y acceder al ejercicio de cargos públicos, en condiciones de igualdad y transparencia, conforme a los artículos 2 y 40 de la Carta Política. En este marco conceptual, otros principios de raigambre constitucional justifican, también, la incorporación de restricciones a los derechos políticos de elegir y ser elegido, fundadas en el interés general, el

pluralismo político y la moralidad administrativa. Así, el legislador ha instituido, de un lado, requisitos o calidades para aspirar a cargos de elección popular, y de otro, prohibiciones, inhabilidades e incompatibilidades con el fin de asegurar la idoneidad, probidad, igualdad y transparencia en el desempeño en las funciones públicas. Tratándose de cargos de elección por voto popular, las calidades o requisitos aluden a condiciones de aptitud legal, personal o subjetiva, referidas, generalmente, a la edad, nacionalidad, ejercicio de ciudadanía, domicilio o residencia. Por su parte, los regímenes de inhabilidades se relacionan con situaciones prohibitivas para el ciudadano que aspira a ser elegido a un cargo por voto popular. Unas veces, estas situaciones atañen a antecedentes que lo descalifican, (…) y, otras, al equilibrio que debe guiar la contienda política, como Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1

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Demandante: Jair Marcel Mahecha Garzón las referidas al ejercicio de autoridad o la celebración de contratos antes de la realización de las elecciones, que otorgan ventaja y alteran el ejercicio democrático. (…). En línea con lo anterior, la Sala Plena del Consejo de Estado ha indicado, en punto a su teleología, la necesidad de proteger el interés general y rodear de transparencia, imparcialidad, igualdad y moralidad el acceso de las personas a la función pública. (…). Así, la Sala Electoral ha señalado que el

objetivo primordial de las inhabilidades consiste en “lograr la moralización, idoneidad, probidad, imparcialidad y eficacia de la labor de quienes van a ingresar o ya están desempeñando empleos públicos, garantizando de esta forma la prevalencia de los intereses generales de la comunidad sobre los personales del aspirante”. De igual manera, en la realización del principio democrático esta Sala ha reconocido que estos regímenes tienen como finalidad “prevenir afrentas contra las condiciones normales en las que se deben desarrollar los procesos electorales, producto de las situaciones personales de los aspirantes”. En este orden, por tratarse de una limitación a la capacidad electoral, las inhabilidades tienen un carácter taxativo y son de interpretación restrictiva, lo cual implica que el operador judicial debe considerar este aspecto al momento de adentrarse en el estudio de las inhabilidades electorales. (…). Por lo tanto, el juez debe limitar el análisis de las causales a los verbos rectores y a los presupuestos material, espacial y temporal, configuradores de la causal, sin que se extienda a situaciones no comprendidas en ella. Ahora bien, este parámetro legal de interpretación restrictiva de las inhabilidades no supone una comprensión literal o exegética, toda vez que el juez electoral debe tener la posibilidad de valorar la prohibición a partir de su finalidad o propósito para otorgarle su cabal poder normativo y eficacia, especialmente cuando la norma acusa vacíos en su configuración. Así mismo, la interpretación en la materia debe atender a la Convención Americana de Derechos Humanos, que establece un parámetro a la regulación interna de los derechos políticos de sus signatarios, en cuanto dispone en el artículo 23 que la ley podrá

reglamentarlos “exclusivamente por razones de edad, nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena, por juez competente, en proceso penal”. Por esta vía, el juez electoral también está habilitado para realizar un control de convencionalidad de los actos de elección popular, en virtud de los principios del derecho internacional aceptados por Colombia cuyo reconocimiento contempla expresamente el artículo 9º de la Constitución Política. Con este panorama, conviene revisar algunos ejemplos de cómo conciben otros Estados la inelegibilidad de las autoridades que se eligen por votación ciudadana. (…). Los ejemplos referidos [de Ecuador, Chile, México, Canadá, Australia], demuestran que la preocupación por establecer en el ordenamiento jurídico algunos condicionamientos al perfil y a la condición subjetiva de los candidatos a cargos de elección por voto popular, bien sea por antecedentes penales, por razón de haber ejercido determinado cargo público o por vínculos contractuales, no es, ni mucho menos, exclusiva de nuestro país. Por el contrario, se advierte un propósito moralizador común hacia la implementación de instrumentos que permitan combatir de forma efectiva la corrupción y asegurar la transparencia en el ejercicio de la función pública.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre los regímenes de inhabilidades y que se relacionan con situaciones prohibitivas para el ciudadano que aspira a ser elegido a un cargo por voto popular, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 13 de agosto de 2020, radicación 68001-23-33-000-2019-00926-01;

Corte Constitucional, sentencia C-064 de 2003. En cuanto a que estos regímenes [de inhabilidades] pretenden “que no se confunda el interés privado del funcionario con los intereses públicos, evitando así que éste obtenga, en uso de las influencias inherentes a su función, alguna ventaja o beneficio particular”, consultar: Corte Constitucional, sentencia C-1412 de 2000. De la teleología de las Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2

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Demandante: Jair Marcel Mahecha Garzón inhabilidades determinada por la necesidad de proteger el interés general y rodear de transparencia, imparcialidad, igualdad y moralidad el acceso de las personas a la función pública, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 14 de octubre de 2020, radicación 11001-03-150002020-00061-01. Sobre el propósito de las inhabilidades en el sentido de “garantizar que a los cargos de elección popular se presenten personas probas y carentes de antecedentes negativos en punto a su idoneidad y honorabilidad, y que no ostenten condiciones de privilegio por cuenta de vinculaciones con el Estado que desequilibren la contienda electoral”, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 30 de noviembre de 2010, radicación 23001-23-31-000-2008-00087-03 (IJ). En cuanto al objetivo

primordial de las inhabilidades que consiste en “lograr la moralización, idoneidad, probidad, imparcialidad y eficacia de la labor de quienes van a ingresar o ya están desempeñando empleos públicos, garantizando de esta forma la prevalencia de los intereses generales de la comunidad sobre los personales del aspirante”. De igual manera, en la realización del principio democrático y que los regímenes tienen como finalidad “prevenir afrentas contra las condiciones normales en las que se deben desarrollar los procesos electorales, producto de las situaciones personales de los aspirantes”, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 21 de enero de 2021, radicación 15001-23-33-0002019-00588-01; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 3 de diciembre de 2020, radicación 11001-03-28-000-2020-00016-00; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 31 de julio de 2009, radicación 08001-23-31-000-2007-00966-02. En cuanto a que las inhabilidades tienen un carácter taxativo y son de interpretación restrictiva, lo cual implica que el operador judicial debe considerar este aspecto al momento de adentrarse en el estudio de las inhabilidades electorales, consultar, entre otras: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 22 de abril de 2021, radicación 15001-23-33-000-2020-00120-01; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 18 de marzo de 2021, radicación 23001-23-33-000-2019-00465-01; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 11 de marzo de 2021,

radicación 05001-23-33-000-2019-03154-01; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 18 de febrero de 2021, radicación 05001-23-33-000-2019-02852-02. Sobre la interpretación restrictiva de las inhabilidades y que ello no supone una comprensión literal o exegética, toda vez que el juez electoral debe tener la posibilidad de valorar la prohibición a partir de su finalidad o propósito para otorgarle su cabal poder normativo y eficacia, especialmente cuando la norma acusa vacíos en su configuración, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 29 de enero de 2019, radicación 1100103-28-000-2018-00031-00; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 5 de agosto de 2021, radicación 70001-23-33-000-2020-00035-02. INHABILIDAD DEL CONCEJAL POR GESTIÓN DE NEGOCIOS / INHABILIDAD DEL CONCEJAL POR CONTRATACIÓN – Causales autónomas e independientes El artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, establece la (…) causal de inhabilidad para ser concejal municipal o distrital. (…). Conforme al numeral transcrito, se observa que la norma, en realidad, consagra dos (2) conductas constitutivas de inhabilidad: i) La intervención en la gestión de negocios ante entidades públicas y ii) La intervención en la celebración de contratos estatales. Ambas inhabilidades están enmarcadas en el año que

precede a las elecciones, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el mismo municipio o distrito correspondiente a la aspiración política. De acuerdo con la jurisprudencia de la Corporación, estas causales de inhabilidad persiguen como objetivo común, preservar la igualdad entre los candidatos, sobre Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3

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Demandante: Jair Marcel Mahecha Garzón el supuesto de existir una relación relevante con el Estado potencialmente ventajosa para alguno de ellos. (…). Ahora, a pesar de la identidad de propósito y que, por lo general, las gestiones ante las entidades públicas apunten a la celebración de contratos, es importante no perder de vista que se trata de causales de inhabilidad autónomas e independientes, referidas a conductas que ocurren en diferentes momentos y se manifiestan de formas distintas.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre las causales de inhabilidad y que persiguen como objetivo común, preservar la igualdad entre los candidatos, sobre el supuesto de existir una relación relevante con el Estado potencialmente ventajosa para alguno de ellos, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 8 de octubre de 2019, radicación 11001-03-15-0002018-02417-01. Con respecto a la finalidad preventiva de estas inhabilidades, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 27 de septiembre de 2018, radicación 11001-03-28-000-2018-00015-00. Sobre la gestión de negocios y

la celebración de contratos en el sentido de que se trata de causales de inhabilidad autónomas e independientes, referidas a conductas que ocurren en diferentes momentos y se manifiestan de formas distintas, consultar, entre otras: Consejo de Estado, Sala 17 Especial de Decisión de Pérdida de Investidura, sentencia de 27 de noviembre de 2020, radicación 11001-03-15-000-2020-0288300; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 21 de enero de 2021, radicación 50001-23-33-000-2020-00013-01. INHABILIDAD DEL CONCEJAL POR GESTIÓN DE NEGOCIOS - Intervención en gestión de negocios. Presupuestos Respecto de la inhabilidad por intervención en la gestión de negocios ante entidades públicas, la jurisprudencia ha identificado cuatro (4) presupuestos para su configuración: (i) Un elemento temporal, referente a la fecha de la elección y que se extiende durante el año que la precede. (ii) Un elemento geográfico, que dirige la atención al lugar donde se gestionaron los negocios lo cual debe coincidir con el municipio o distrito de la elección respectiva. (iii) Un elemento material u objetivo, referido a las actuaciones concretas y comprobadas del demandado ante la entidad pública para lograr un fin patrimonial o extra patrimonial, independientemente de su éxito. (iv) Un elemento subjetivo, relacionado con el interés propio o de terceros que motiva las gestiones adelantadas. En particular, respecto del elemento material u objetivo, la intervención en la gestión de negocios se ha relacionado con una conducta personal y activa del futuro

candidato ante una entidad pública con la que aspira a celebrar un negocio jurídico u obtener una respuesta favorable frente a un interés extrapatrimonial. Ahora bien, no toda diligencia que se adelante con una autoridad pública configura la causal, pues debe tratarse de una conducta útil, trascendente y potencialmente efectiva, para cuya valoración también interesa el móvil, causa, aspecto modal o de propósito que la anima. (…). Adicionalmente, en estas gestiones se puede intervenir en nombre e interés propio, como apoderado, agente oficioso “o cualquier otra figura que permita asumir la defensa de intereses ajenos”. Así mismo, la Sala ha advertido en la actividad inhabilitante un intercambio que requiere una reacción o respuesta por parte de la entidad pública concernida, aunque esta sea negativa. (…). En contraste, se ha descartado la conducta prohibida tratándose de un servidor público que obra en ejercicio de sus atribuciones legales, pues en este escenario sus actuaciones no persiguen un interés propio ni de terceros particulares, sino que buscan satisfacer el interés general. (…). De otra parte, las características particulares de algunos casos han requerido precisar que, cuando la gestión de negocios es exitosa para el acuerdo de voluntades, únicamente se examina la causal de inhabilidad de intervención en Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4

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Demandante: Jair Marcel Mahecha Garzón la celebración de contratos. Por el contrario, si la gestión tendiente a la realización

de un contrato no prospera, entonces la causal se analiza como gestión de negocios propiamente dicha. En tales condiciones, es crucial para el juez electoral cuidarse de no soslayar, sin mayores consideraciones, una posible intervención en la gestión de negocios ante una entidad pública cuando el demandado no figura entre quienes suscribieron el contrato estatal obtenido, pues por este cauce corre el riesgo de vaciar de contenido la primera causal, omitiendo el debido estudio de las conductas que pudieran desplegarse en la etapa precontractual.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre los cuatro (4) presupuestos para la configuración de la inhabilidad por intervención en la gestión de negocios ante entidades públicas, consultar, entre otras: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 21 de enero de 2021, radicación 50001-23-33-000-2020-00013-01; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 3 de septiembre de 2020, radicación 1100103-28-000-2020-00010-00. Respecto del elemento material u objetivo en la inhabilidad de intervención en la gestión de negocios y que no toda diligencia que se adelante con una autoridad pública configura la causal, pues debe tratarse de una conducta útil, trascendente y potencialmente efectiva, para cuya valoración también interesa el móvil, causa, aspecto modal o de propósito que la anima. De ahí que las actuaciones que se atribuyan al demandado deban estar debidamente probadas y no ser el resultado de meras inferencias o deducciones subjetivas, consultar, entre otras: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 8 de octubre de 2019, radicación 11001-03-15-0002018-02417-01; sentencia de 21 de abril de 2009, radicación 11001-03-15-0002007-00581-00. Sala 17 Especial de Decisión de Pérdida de Investidura, sentencia de 27 de noviembre de 2020, radicación 11001-03-15-000-2020-02883-00. Sobre las gestiones y que en ellas se puede intervenir en nombre e interés propio, como apoderado, agente oficioso “o cualquier otra figura que permita asumir la defensa de intereses ajenos”, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 23 de octubre de 2008, radicación 07001-23-31-000-2007-00083-01; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 7 de marzo de 2013, radicación 52001-2331-000-2011-00664-01. Sobre lo que se ha considerado como “intervención en la gestión de negocios” ante entidades públicas, por ejemplo, la influencia que ejerció un candidato al concejo para obtener la vinculación de un tercero por contrato con el municipio , la participación de un candidato en la autorización que dio la junta directiva de una empresa para postularse como contratista de entidad pública , y las instrucciones impartidas por el candidato al mandatario de una sociedad sobre el alcance de su oferta en el marco de un proceso de contratación, consultar: Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 12 de agosto de 2010, radicación 08001-23-31-000-2010-00025-01; Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 24 de mayo de 2007, radicación 25001-23-15-000-2006-00210-01;

Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 10 de noviembre de 2005, radicación 2174-3175-3180. En cuanto a que se ha descartado la conducta prohibida tratándose de un servidor público que obra en ejercicio de sus atribuciones legales, pues en este escenario sus actuaciones no persiguen un interés propio ni de terceros particulares, sino que buscan satisfacer el interés general, consultar, entre otras: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 14 de noviembre de 2008, radicación 73001-23-31-000-2007-00710-01; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 17 de octubre de 2013, radicación 76001-23-31-000-2011-01747-01; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 11 de agosto de 2016, radicación 50001-23-33-000-2015-00647-01; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 5 de marzo de 2012, radicación 1100103-28-000-2010-00025-00; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 5 de junio de 2005, radicación 70001-23-31-000-2003-02150-01. Con respecto a que algunos casos han requerido precisar que, cuando la gestión de negocios es Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5

Radicación: 15001-23-33-000-2019-00630-01

Demandante: Jair Marcel Mahecha Garzón

exitosa para el acuerdo de voluntades, únicamente se examina la causal de inhabilidad de intervención en la celebración de contratos. Por el contrario, si la gestión tendiente a la realización de un contrato no prospera, entonces la causal se analiza como gestión de negocios propiamente dicha, consultar: Consejo de Estado, Sala 17 Especial de Decisión de Pérdida de Investidura, sentencia de 27 de noviembre de 2020, radicación 11001-03-15-000-2020-02883-00; Consejo de Estado, Sala Primera Especial de Decisión de Pérdida de Investidura, sentencia de 19 de febrero de 2019, radicación 11001-03-15-000-2018-02417-00. INHABILIDADES DEL CONCEJAL – Elementos que configuran la causal por intervención en celebración de contratos. Finalidad En punto a la intervención en la celebración de contratos, la Sección Quinta ha discurrido sobre su finalidad en los siguientes términos: [l]a inhabilidad por celebración de contratos tiene una clara finalidad constitucional –de hecho, todas la tienen–, tendiente a proteger la moralidad e imparcialidad del proceso electoral y del cargo al que se aspira, pues, de un lado, “busca evitar una confusión entre intereses públicos y privados”, ya que, “quien ha intervenido en nombre propio o de terceros en la celebración de un contrato con la administración, en principio defiende los intereses particulares frente a los intereses del Estado”; y del otro, “obstaculiza el aprovechamiento de recursos públicos para desfigurar los procesos electorales”. Así mismo, como elementos configurativos de la causal se han

identificado por la Sala (i) uno temporal, que se extiende durante el año anterior a la fecha de la elección, (ii) uno geográfico o espacial, que lo constituye el lugar (municipio, para el caso del concejal) donde se ejecutó el contrato, el cual debe coincidir con el lugar de la elección respectiva, (iii) otro material u objetivo, referido a la suscripción o celebración del contrato, y (iv) el elemento subjetivo, relacionado con el interés propio o de terceros que persigue la celebración del contrato estatal. En lo que atañe al elemento material u objetivo, la Sala ha hecho énfasis en su jurisprudencia más reciente, en que la intervención en la celebración del contrato se concreta en el acto mismo de su suscripción o firma, considerando los precisos términos en que fue formulada la causal, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 41 de la Ley 80 de 1993, que sujeta el perfeccionamiento de los contratos del Estado a que “se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito”. Adicionalmente, algunos precedentes reconocen la posibilidad de que la intervención en la celebración de contratos ocurra de forma indirecta, de modo que queden comprendidos terceros que no lo suscriben, pero frente a quienes logra probarse la contratación en virtud de una simulación, por interpuesta persona, por delegación, designación, representación o mandato. De otra parte, se ha insistido en que los actos de ejecución y liquidación de los contratos no configuran esta inhabilidad, dado que estas actividades ocurren con posterioridad a su celebración y, en esa medida, se ubican por fuera de los supuestos que

contempla la causal. Luego, mucho menos se puede tomar en consideración, para estos efectos, las ventajas que pudieran deducirse de la ejecución de un contrato estatal por parte del contratista que luego es candidato, so pretexto de apelar a la finalidad de la prohibición para deducir de ella su configuración.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la finalidad de la intervención en la celebración de contratos, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 13 de agosto de 2020, radicación 68001-23-33-000-2019-00926-01. De los elementos configurativos de la inhabilidad por intervención en la celebración de contratos, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 21 de enero de 2021, radicación 50001-23-33-000-2020-00013-01; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 3 de septiembre de 2020, radicación 11001-03-28-000-2020-0001000. En lo que atañe al elemento material u objetivo de la inhabilidad por

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6

Radicación: 15001-23-33-000-2019-00630-01

Demandante: Jair Marcel Mahecha Garzón intervención en la celebración de contratos, consultar, entre otras: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 29 de abril de 2021, radicación 11001-0328-000-2020-00002-00; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 8 de abril de 2021, radicación 85001-23-33-000-2019-00184-01. En cuanto a que

algunos precedentes reconocen la posibilidad de que la intervención en la celebración de contratos ocurra de forma indirecta, de modo que queden comprendidos terceros que no lo suscriben, pero frente a quienes logra probarse la contratación en virtud de una simulación, por interpuesta persona, por delegación, designación, representación o mandato, consultar, entre otras: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 8 de octubre de 2019, radicación 11001-03-15-000-2018-02417-01; Sala Primera Especial de Decisión de Pérdida de Investidura, sentencia de 19 de febrero de 2019, radicación 11001-03-15-000-2018-02417-00. Con respecto a que los actos de ejecución y liquidación de los contratos no configuran esta inhabilidad, dado que estas actividades ocurren con posterioridad a su celebración y, en esa medida, se ubican por fuera de los supuestos que contempla la causal. consultar, entre otras: Consejo de Estado, Sala 13 Especial de Decisión de Pérdida de Investidura, sentencia de 16 de octubre de 2020, radicación 11001-03-15-0002020-03518-00; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 13 de agosto de 2020, radicación 68001-23-33-000-2019-00926-01; Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 16 de diciembre de 2020, radicación 20001-23-33-000-202000005-01.

INHABILIDAD DEL CONCEJAL POR GESTIÓN DE NEGOCIOS - Intervención

en la gestión de negocios cuando hubo posterior celebración de contratos estatales La Sala se aparta de la lectura que el Tribunal de instancia le dio a la jurisprudencia de esta Corporación que, en el sub judice, le llevó a examinar tan solo de forma subsidiaria y superficial las gestiones de negocios atribuidas al demandado, ante la incontrastable verdad de que hubo, finalmente, una celebración de contratos estatales y que el concejal demandado no los suscribió, puesto que fueron firmados por las personas que fungieron en cada momento como representantes legales de la empresa contratista. Sobre el punto, es indispensable precisar que la tesis que ha expuesto la Corporación para analizar exclusivamente la causal de intervención en la celebración de un contrato estatal no se traduce en descartar de plano y para todos los casos, la gestión de negocios cuando se obtiene el acuerdo de voluntades, sino en reconocer que este lleva implícitas las actuaciones previas del contratista, adelantadas por él directamente o a través de un tercero. (…). Ahora, si bien las providencias referidas por el Tribunal para respaldar su postura se remontan a una época en la que la Sección sostenía que la intervención en la celebración de contratos comprendía actuaciones en la etapa precontractual, más bien propias de la intervención en la gestión de negocios, lo cierto es que en ninguno de esos casos se sentó la regla conforme a la cual sería válido ignorar las tratativas previas al contrato, so pretexto de su posterior perfeccionamiento, bien por el mismo demandado o por un tercero. Es por ello que interpretaciones como la que propuso el a quo eliminan el efecto

útil de la norma —para el caso, el aparte correspondiente del numeral 3 del artículo 43 de la Ley 136 de 1994— y arriesgan la vigencia de la causal de inhabilidad por intervención en gestión de negocios ante entidades públicas, pese a que se ha insistido en que es autónoma e independiente de la celebración de contratos estatales, toda vez que la primera se ubica en el plano de los acercamientos o avances hacia un negocio jurídico que puede o no concretarse con una entidad pública. De hecho, por vía de aquella interpretación sí podrían Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7

Radicación: 15001-23-33-000-2019-00630-01

Demandante: Jair Marcel Mahecha Garzón promoverse conductas como la contratación por interpuesta persona, a la que aludieron varios sujetos procesales en este caso.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el análisis de la causal de intervención en la celebración de un contrato estatal y que ello no se traduce en descartar de plano y para todos los cas