CE-SECCION QUINTA-17001-23-31-000-2004-00446-01(3828)-2005

NULIDAD NOMBRAMIENTO GERENTE DE ESE - Improcedencia. Sentencia inhibitoria por no demandar acto complejo que prorrogó periodo / GERENTE DE ESE - Autoridad competente para nombrar o prorrogar periodo / PRORROGA DEL PERIODO - Gerente de ESE. Naturaleza del acto. Trámite. Competencia. Recomendación / SENTENCIA INHIBITORIA - Procedencia. No demandar acto complejo: prórroga de periodo de gerente de ESE Es el jefe de la entidad territorial donde funciona la ESE respectiva, quien nombra a los gerentes o directores y resuelve sobre la prórroga del período de tres años para el que inicialmente sean designados, previo envío de una terna por parte de la junta directiva de la empresa, en el caso del nombramiento primigenio y, de una recomendación, proposición o visto bueno en tratándose de la prórroga. El Acta 002 de 2004 suscrita por la Junta Directiva de la ESE Hospital San Antonio de Manzanares no fue mas que aquélla recomendación o proposición por parte de sus miembros al alcalde municipal, por considerar conveniente prorrogar por tres años más el período del cargo de gerente ocupado por la señora María Lucelly Quiceno Chica. Pero de ninguna manera constituyó ése acto administrativo la decisión sobre la referida prórroga. Antes bien, el acto administrativo que prorroga el nombramiento del gerente o director de una ESE es uno complejo compuesto por (i) el acto que emana de la junta directiva de la empresa para proponer al alcalde municipal o distrital la prórroga del período de quien se encuentre

ocupando el cargo de gerente y (ii) por el acto que expide el alcalde municipal o distrital prorrogando el período. Por consiguiente, para efectos de demandar la prórroga del período del gerente o director de una ESE deben demandarse los actos que conforman el acto administrativo complejo. Dentro de este orden de ideas, al demandar el Acta 002 de 2004, en forma independiente del Decreto 030 de de 2004 proferido por el Alcalde de Manzanares, el demandante desatendió el artículo 229 del Código Contencioso Administrativo, según el cual “Para obtener la nulidad de una elección… deberá demandarse precisamente el acto por medio del cual la elección se declara…”. Así las cosas, el hecho de no haber demandado el actor el acto complejo que prorrogó el período para el que fue nombrada la demandada como gerente de la ESE Hospital San Antonio de Manzanares, debió conducir a un fallo inhibitorio en primera instancia por ineptitud de la demanda. Por tal motivo, la Sala revocará la sentencia apelada para proferir un fallo inhibitorio, puesto que se ha demandado un acto previo a la decisión sobre la prórroga del período de la gerente de la ESE Hospital San Antonio de Manzanares, mas no el que efectivamente lo prorrogó.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejera ponente: MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON

Bogotá D. C., quince (15) de diciembre de dos mil cinco (2005) Radicación numero: 17001-23-31-000-2004-00446-01(3828)

Actor: NESTOR JOSE JEREZ HERNANDEZ

Demandado: JUNTA DIRECTIVA DE LA ESE HOSPITAL SAN ANTONIO DE MANZANARES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la demandada y de la Junta Directiva de la ESE Hospital San Antonio de Manzanares contra la sentencia de 27 de enero de 2005, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Caldas declaró la nulidad del Acta No. 002 de 27 de marzo de 2004 suscrita por la mencionada junta directiva.

I. ANTECEDENTES 1) La demanda y su pretensión Mediante escrito presentado a la Oficina Judicial de Manizales con destino al Tribunal Administrativo de Caldas (fls. 7 a 14), el señor Néstor José Jerez Hernández, obrando en su propio nombre, instauró demanda en ejercicio de la acción electoral contra el Acta No. 002 de 27 de marzo de 2004, por considerar que a través de ésta la Junta Directiva de la ESE Hospital San Antonio de Manzanares prorrogó por 3 años más el período de la señora María Lucelly Quiceno Chica como gerente de la empresa. 1.1) Hechos de la demanda Los hechos expuestos por el demandante en respaldo de la nulidad, son los que se resumen a continuación: a) Por medio de Acuerdo No. 043 de 7 de diciembre de 1996, el Concejo de Manzanares transformó el Hospital Local San Antonio en una empresa social del Estado, de conformidad con el artículo 194 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1876 de 1994.

b) Siguiendo las pautas establecidas en el referido acuerdo para designar al gerente de la empresa, la Junta Directiva conformó y envió una terna de candidatos al alcalde municipal, quien nombró a la señora María Lucelly Quiceno Chica por el período de tres años comprendido entre el 21 de abril de 2001 y el 21 de abril de 2004. c) La misma Junta Directiva de la ESE Hospital San Antonio de Manzanares, en sesión de 27 de marzo de 2004, aprobó la prórroga del período de la gerente de la empresa. 1.2) Normas violadas y concepto de la violación A juicio del demandante, el Acta No. 002 correspondiente a la sesión de 27 de marzo de 2004 de la Junta Directiva del Hospital San Antonio de Manzanares, violó lo dispuesto por los artículos 1°, 2° y 3°, literal c) de la Ley 136 de 1994, el Decreto 3344 de 2003 y la Resolución No. 793 de 5 de diciembre de 2003 expedida por el Departamento Administrativo de la Función Pública, por cuanto: - Las juntas directivas de las empresas sociales del Estado carecen de competencia para prorrogar el período de los gerentes, por ser ésta una atribución exclusiva del jefe de la respectiva entidad territorial. Al respecto, precisó el actor que: “No es de competencia de estas juntas directivas proceder a su nombramiento (el del gerente) bajo la fachada de prorroga (sic) del período tal y como lo realizó la junta directiva del hospital San Antonio de Manzanares.” (fl. 10). - La gerente cuyo período fue prorrogado nunca ha demostrado el cumplimiento

del requisito relacionado con el título profesional en algún área de la salud. Sobre éste punto, anotó que: “el cumplimiento de los requisitos legales para desempeñar un empleo público han de cumplirse necesariamente, cualquiera sea el sistema en que la persona acceda al cargo.” (fl. 12). 2) Trámite previo a la sentencia de primera instancia 2.1) Con auto de 3 de mayo de 2004 (fl. 15), el magistrado ponente del asunto en primera instancia concedió al demandante 5 días para allegar el certificado del presupuesto del Municipio de Manzanares, para efectos de verificar la instancia en el caso concreto, junto con las copias necesarias para los traslados de la demanda. 2.2) En el escrito aportado en cumplimiento de dicho requerimiento (fls. 16 a 18), el demandante formuló solicitud de suspensión provisional del acto acusado. 2.3) El Tribunal Administrativo de Caldas, por medio de auto proferido el 31 de mayo de 2004 (fls. 21 a 25), admitió la demanda y negó la suspensión provisional del acta demandada, ésta última decisión por considerar que “de la mera confrontación entre el acto administrativo cuya nulidad se pretende y las normas presuntamente violadas, no se evidencia la violación que se pregona en la demanda”, razón por la cual estimó necesario “hacer un análisis y estudio pormenorizado que ha de ser materia de la sentencia.” (fl. 24). 2.4) El auto admisorio fue complementado mediante auto de 26 de junio de 2004 (fl. 29), para ordenar la notificación personal de los miembros de la Junta Directiva de la ESE Hospital San Antonio de Manzanares y de la demandada.

2.5) El proceso se abrió a pruebas a través de auto de 8 de julio de 2004 (fl. 36). 2.6) Con posterioridad a la apertura del período probatorio, intervinieron en el proceso a través de un mismo apoderado judicial la demandada y 3 de los 5 miembros de la Junta Directiva de la ESE Hospital San Antonio de Manzanares. En los dos memoriales allegados (fls. 39 a 42 y 43 a 50), el apoderado interpuso y sustentó el recurso de reposición contra el auto de 8 de julio de 2004, con fundamento en que se echaba de menos la notificación personal de 2 integrantes de la junta directiva de la empresa ordenada en el auto admisorio de la demanda, en atención a los numerales tercero y cuarto del artículo 233 del C.C.A.; de ahí que también, según su parecer, tal “error judicial” conduzca a dejar sin efectos la fijación en lista del proceso. 2.7) El recurso de reposición fue resuelto a través de auto de 30 de julio de 2004 (fls. 52 a 54), rechazándolo por improcedente, pues de acuerdo con el artículo 183 del C.C.A. es el de súplica el recurso que puede interponerse contra los autos interlocutorios dictados por el ponente. Agregó que aún cuando la reposición fuera procedente contra autos como el de 8 de julio de 2004, no hubiera sido posible la designación de curadores ad litem para que representaran a los miembros de la Junta Directiva de la ESE Hospital San Antonio de Manzanares con quienes no se había logrado la notificación personal del auto admisorio de la

demanda, porque la previsión del numeral 3° del artículo 233 del C.C.A. está dirigida a designar curador ad litem cuando es el nombrado o elegido por junta, consejo o entidad colegiada quien no pudo ser notificado de dicha providencia. 2.8) Mediante auto de 29 de septiembre de 2004 (fl. 59), se dispuso el traslado para alegar a las partes y al agente del Ministerio Público para emitir concepto. 2.8.1) El actor presentó escrito de alegatos (fls. 61 a 64), a través del cual reiteró la violación de las normas invocadas en la demanda y los cargos de nulidad contra el Acta No. 002 de 27 de marzo de 2004 suscrita por la Junta Directiva de la ESE Hospital San Antonio de Manzanares, en razón a la falta de competencia de ésa junta para prorrogar el período de la Gerente y la ausencia de uno de los requisitos legales para que la señora María Lucelly Quiceno Chica pueda ocupar el cargo. 2.8.2) El Procurador 28 Judicial II Administrativo emitió el concepto de rigor (fls. 67 a 69), en el sentido de declarar nula la designación demandada porque la Junta Directiva de la ESE Hospital San Antonio de Manzanares no siguió el procedimiento establecido por el Decreto 3344 de 2003 y la Resolución 793 de 5 de diciembre de 2003 del Departamento Administrativo de la Función Pública para resolver sobre la prórroga del período de la gerente de la empresa, en tanto que no conformó la terna de la cual se escoge al directivo, de la que bien puede hacer

parte el gerente cuyo período venció. 2.9) El apoderado de la demandada y de la Junta Directiva de la ESE solicitó la nulidad del proceso con base en la causal del numeral noveno del artículo 140 del C.P.C., pues insiste en que dejó de practicarse la notificación a 2 miembros de ésa junta, actuación que, por demás, fue ordenada en el auto admisorio de la demanda. Por tal motivo, estimó que no se había conformado la “litis contestatio”. 2.10) El magistrado ponente en la instancia anterior negó la nulidad propuesta a través de auto de 18 de noviembre de 2004 (fls. 77 a 84), por considerar haber dado estricto cumplimiento al artículo 233 del C.C.A. Explicó que a pesar de la orden de notificar personalmente a los miembros de la Junta Directiva de la ESE que se impartió en el auto admisorio, ésta quedó notificada por edicto, y que la designación del curador ad litem procede solo en el evento en que no haya sido posible surtir la notificación personal con el demandado nombrado o elegido por junta, consejo o entidad colegiada. 3) La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Caldas, mediante fallo proferido el 27 de enero de 2005 (fls. 85 a 95), declaró la nulidad del acto demandado, por “encontrar probado” que fue la Junta Directiva de la ESE Hospital San Antonio de Manzanares la que a través de Acta No. 002 de 27 de marzo de 2004 prorrogó por tres años más el período de la señora María Lucelly Quiceno Chica como gerente

de la empresa, sin que el Acuerdo No. 043 de 1996 le hubiera otorgado tal función; precisó que la atribución de las juntas directivas de las empresas sociales del estado en cuanto a la designación del gerente se limitaba a la elaboración de una terna (artículo 9, numeral 18 del acuerdo) que debía enviar al alcalde municipal para que fuera éste quien mediante acto administrativo resolviera sobre la prórroga del período del gerente. Fue así como concluyó el a quo que el acto demandado había sido proferido con abierto desbordamiento de la órbita de competencias de la Junta Directiva de la ESE Hospital San Antonio de Manzanares. Respecto del cargo relacionado con la falta de requisitos de la demandada para ser designada gerente de la ESE mencionada, lo excluyó del estudio porque el demandante no aportó ninguna prueba en su respaldo. 4) La apelación El apoderado de la demandada y de la Junta Directiva de la ESE Hospital San Antonio de Manzanares interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia (fls. 99, 112 a 117 y 126 a 137). Para el efecto, manifestó que el Alcalde de Manzanares fue quien mediante Decreto 030 de 28 de marzo de 2004 prorrogó por 3 años más el período de la gerente de la empresa, y que no había sido la junta la que había resuelto sobre el particular. Sostuvo que el demandante provocó una confusión en el proceso al no informar que el alcalde sí había prorrogado el período de la demandada como gerente del Hospital, motivo por el cual la decisión tenía un fundamento erróneo. 4.1) Adicionalmente, el mismo apoderado solicitó la aclaración de la sentencia de

27 de enero de 2005 (fls. 103 a 108), encaminada a que el tribunal precisara que el Alcalde de Manzanares sí prorrogó el período de la gerente de la ESE. 4.2) El a quo resolvió la solicitud de aclaración mediante auto de 10 de marzo de 2005 (fls. 122 a 125), aclarando la parte considerativa, así: “Se habrá de entender, entonces, que cuando la Sala se refiere a la inexistencia de algún acto administrativo emanada del Alcalde de Manzanares que hubiera dispuesto la prórroga del nombramiento de la Gerente de la ESE, hace alusión a que dentro del proceso no se encontró probado que el mandatario municipal hubiere realizado el citado nombramiento mediante acto administrativo, pues sobre el particular ninguna prueba fue allegada a la actuación.” (fl. 125, subrayado del original). 4.3) En auto de 7 de abril de 2005 (fls. 139 a 140), el tribunal de instancia concedió el recurso de apelación interpuesto. 5) Actuaciones adelantadas en segunda instancia 5.1) El recurso de apelación fue admitido mediante auto de 10 de junio de 2005 (fls. 145 a 146). 5.2) El Procurador Séptimo Delegado ante el Consejo de Estado conceptuó que la sentencia apelada debe ser revocada y, en lugar de ésa decisión, la Sala debía declararse impedida para decidir el fondo del asunto (fls. 150 a 163). Explicó su posición manifestando inicialmente que para resolver sobre la prórroga del período del gerente de una ESE no era necesario conformar una terna, porque con la

prórroga “lo que se busca es darle continuidad al período de quien inicialmente había sido designado como Gerente de la ESE para permitir su permanencia, que no es un nuevo nombramiento, y con el fin de premiar las buenas gestiones administrativas” (fl. 161). Sobre el particular, continuó señalando que: “En casos como éste, la intención de la junta debía ser entendida como la inclinación por permitir la continuidad en el ejercicio de la función al nombrado inicialmente, al sugerirle al nominador la prórroga del período de la actual gerente, como aconteció en el asunto en examen.” (fl. 161). También señaló que la terna debía conformarse aún en caso de prórroga solo cuando el alcalde no estuviera de acuerdo con la propuesta de la junta directiva. De otra parte, indicó que el acta demandada era un acto de trámite porque el acto definitivo a través del cual es designado el gerente de una empresa social del Estado es proferido por el alcalde de la respectiva entidad territorial. Por lo tanto, estimó que el demandante no cumplió la obligación de demandar precisamente el acto que declara la elección o hace el nombramiento, en los términos del artículo 229 del C.C.A., que en el caso concreto correspondía al Decreto 030 de 28 de marzo de 2004 expedido por el Alcalde de Manzanares, aportado al proceso por los apelantes.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1) Competencia La competencia de esta Corporación para conocer de esta acción electoral está fijada por lo dispuesto en el artículo 129 del C.C.A., modificado por la Ley 446 de 1998, artículo 37; al igual que por lo normado en el Acuerdo 55 del 5 de Agosto de

2003 expedido por la Sala Plena del Consejo de Estado. 2) El caso concreto La demandada y la Junta Directiva de la ESE Hospital San Antonio de Manzanares solicitan que se revoque la sentencia de 27 de enero de 2005 por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Caldas declaró la nulidad del Acta No. 002 de 27 de marzo de 2004 expedida por la mencionada junta. La Sala habrá de dictar una sentencia inhibitoria por el motivo que se explica a continuación: El demandante pretendía con la demanda electoral instaurada obtener la nulidad del Acta No. 002 de 27 de marzo de 2004 suscrita por la Junta Directiva de la ESE Hospital San Antonio de Manzanares, acto administrativo éste que consideró contentivo de la decisión de prorrogar por 3 años más (de 21 de abril de 2004 a 20 de abril de 2007) el período de la señora María Lucelly Quiceno Chica en el cargo de gerente de la empresa. Las censuras del demandante apuntaban a demostrar dos cargos de nulidad contra el acto acusado. En primer lugar que, de conformidad con los artículos 1°, 2° y 3° literal c) del Decreto 139 de 1996, el Decreto 3344 de 2003 y la Resolución No. 793 de 5 de diciembre de 2003 del Departamento Administrativo de la Función Pública, aquélla junta directiva no tenía competencia para prorrogar el período de la gerente del Hospital, sino que su intervención se limitaba a conformar una terna que debía ser enviada al alcalde municipal para que fuera éste quien resolviera

sobre la posible prórroga del período de ése servidor. En segundo lugar, que la demandada no cumplía uno de los requisitos legales para desempeñar el cargo de gerente de una empresa social del Estado, como quiera que no ostentaba título profesional en algún área de la salud. Pues bien, así planteada la pretensión de la demanda, se advierte que el actor incurrió en el equívoco de demandar un acto administrativo distinto al que después debió expedir la autoridad competente (en este caso, el Alcalde del Municipio de Manzanares) para resolver sobre la prórroga del período del cargo de gerente de la ESE Hospital San Antonio de Manzanares, ocupado desde el 21 de abril de 2004 por la señora María Lucelly Quiceno Chica. No es cierto, como lo entendió el demandante, que el Acta No. 002 de 27 de marzo de 2004 haya sido el acto por medio del cual se prorrogó el período de la demandada como gerente del mencionado Hospital, porque de su contenido se desprende que la intención de la Junta Directiva fue, primero, establecer si era viable prorrogar el período del gerente de una ESE prescindiendo de la conformación de una terna y, aclarado éste punto, sugerir al alcalde municipal que prorrogara el período de la gerente, que vencería el 21 de abril del mismo año. Fue así como en ése documento (fls. 3 a 6) se consignó lo siguiente: “En el punto de TOMA DE DECISIONES con respecto a la Gerencia de la ESE el Doctor Celio Aristizabal hace un breve resumen del artículo 192 de la ley 100 de 1993 que considera la posibilidad de prorrogar los períodos de los gerentes. Manifiesta su clara y

firme intensión (sic) de que la actual gerente continúe, teniendo en cuenta las buenas relaciones y coordinación que hay entre la gerencia del hospital y la alcaldía y la buena gestión ejercida. Cede la palabra al Asesor Jurídico Externo de la institución para que explique a los otros miembros de la Junta Directiva el concepto legal al respecto de prorrogar el período de la actual gerente al frente del hospital. “El Asesor Jurídico lee el artículo 192 de la ley 100 de 1993 relacionado con la dirección de los Hospitales Públicos, y, luego de su lectura, explica que el término del cargo de los Directores de los Hospitales Públicos de cualquier nivel de complejidad que es mínimo de tres años, puede ser prorrogables (sic). Igualmente, menciona que dicha PRORROGABILIDAD la contempla el Art. 2º Del DECRETO NUMERO 0139 DE ENERO 17 DE 1.996. “Explica el Asesor Jurídico que la DESIGNACION INICIAL del Gerente exige la presentación de Terna de candidatos por parte de la JUNTA DIRECTIVA al Jefe de la Entidad Territorial, mientras que para la figura Jurídica de la PRORROGA en el periodo del Gerente que venga actuando no se exige ello. Que el Decreto (sic) 793 de Diciembre 5 de 2003 expedido por el DIRECTOR DEL DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCION PUBLICA contempla el caso de la TERNA solamente para la designación de los Gerentes o Directores, más nunca para la PRORROGA DEL PERIODO DEL GERENTE QUE VENGA ACTUANDO, y que tal situación es de lógica interpretación ya que el tema de la PRORROGA es totalmente

DIFERENTE al de la Designación y, por ello mismo, no se exige el concurso o invitación pública o la conformación de terna para la PRORROGA DEL GERENTE que venga actuando en tal cargo. “Concluye el Asesor Jurídico diciendo que, en su legal saber y entender, para la PRORROGA del cargo de GERENTE DE LA E.S.E. HOSPITAL SAN ANTONIO DE MANZANARES no se hace necesario ni la convocatoria a concurso alguno ni la elaboración de terna de candidatos de ninguna naturaleza, por cuanto ellos son aspectos exclusivos para ‘PROVEER’ el cargo de Gerente, nunca para la ‘AMPLIACION’ DEL PLAZO PARA EL EJERCICIO DEL CARGO QUE SE VIENE DESEMPEÑANDO, SIENDO SUFICIENTE, para la PRORROGA DEL CARGO DE GERENTE, que la JUNTA DIRECTIVA, -de consuno con el Jefe de la Entidad TerritorialDECIDAN PRORROGAR EL CARGO DE GERENTE en reunión celebrada el efecto (sic), y tal decisión será totalmente válida. “(…) “Después de la exposición del Asesor Externo del señor Alcalde pone en consideración de los miembros de la Junta Directiva la toma de decisión frente a la prorroga (sic) a lo cual TODOS LOS MIEMBROS DE LA JUNTA DIRECTIVA PRESENTES por unanimidad aprueban prorrogar por un periodo de tres años mas (sic)- comprendidos entre Abril 21 de 2004 hasta el 20 de Abril de 2007el término de la actual GERENTE DE LA EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO HOSPITAL SAN ANTONIO de Manzanares a la Doctora MARIA

LUCELLY QUICENO CHICA. “(…) “El señor alcalde sugiere que se convoque a reunión extraordinaria el día domingo 28 de marzo con el fin de aprobar el acta anterior correspondiente al 27 de marzo de 2004.” (Negrillas y mayúsculas fijas del original, folios 3 a 6). Como lo anunciaba el Alcalde de Manzanares en la sesión correspondiente al acta parcialmente trascrita, al día siguiente expidió el Decreto No. 030 de 28 de marzo de 2004 (fls. 100 a 101), mediante el cual decidió “Nombrar a la doctora MARIA LUCELLY QUICENO CHICA… para ejercer el cargo de GERENTE de la EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO HOSPITAL SAN ANTONIO, por el período comprendido entre el 21 de abril de 2004 y el 20 de abril de 2007.”. (Subraya la Sala). De manera tal que existió un acto administrativo posterior al Acta No. 002 de 27 de marzo de 2004, que verdaderamente prorrogó el período de la demandada para ejercer el cargo de gerente de la ESE Hospital San Antonio de Manzanares. Y así tenía que haber sido porque de acuerdo con el artículo 192 de la Ley 100 de 1993, “Los directores de los hospitales públicos de cualquier nivel de complejidad, serán nombrados por el jefe de la respectiva entidad territorial que haya asumido los servicios de salud… por períodos mínimos de tres (3) años prorrogables.”, de la terna que la junta directiva del hospital haya remitido, según los artículos 10° del Decreto 1892 de 1994, 11, numeral 17 del Decreto 1876 de

1994, 1° del Decreto 3344 de 2003 y 1° de la Resolución No. 793 de 5 de diciembre de 2003. De ahí que la prórroga sea una decisión que también corresponda al jefe de la respectiva entidad territorial, previa proposición o visto bueno de la junta directiva de la ESE, sin que sea necesario la conformación de una terna. Así lo ha explicado esta Sala en asuntos dentro de los cuales se ha demandado en debida forma el acto administrativo a través del cual un alcalde ha resuelto prorrogar el período del gerente de una ESE: “…si bien ambas actuaciones, es decir, el nombramiento por primera vez y la prórroga del período de 3 años del gerente o director de la ESE, requieren la intervención previa de la junta directiva de la empresa respectiva antes de la decisión del jefe de la entidad territorial, mientras que para la primera se requiere la conformación de una terna que debe resultar del procedimiento indicado por el Decreto 3344 de 2003 y la Resolución No. 793 de 5 de diciembre de 2003, para lo segundo indudablemente no es necesaria la conformación de la terna sino la propuesta al alcalde o gobernador, según el caso, de la prórroga, porque se trata de la extensión en el tiempo de una relación legal y reglamentaria previamente consolidada.”1 Definido, entonces, que es el jefe de la entidad territorial donde funciona la ESE respectiva quien nombra a los gerentes o directores y resuelve sobre la prórroga del período de tres años para el que inicialmente sean designados, previo envío

de una terna por parte de la junta directiva de la empresa, en el caso del nombramiento primigenio y, de una recomendación, proposición o visto bueno en tratándose de la prórroga, el Acta No. 002 de 27 de marzo de 2004 suscrita por la Junta Directiva de la ESE Hospital San Antonio de Manzanares no fue mas que aquélla recomendación o proposición por parte de sus miembros al alcalde municipal, por considerar conveniente prorrogar por tres años más (del 21 de abril de 2004 al 20 de abril de 2007) el período del cargo de gerente ocupado por la señora María Lucelly Quiceno Chica. Pero de ninguna manera constituyó ése acto administrativo la decisión sobre la referida prórroga. Antes bien, el acto administrativo que prorroga el nombramiento del gerente o director de una ESE es uno complejo compuesto por (i) el acto que emana de la junta directiva de la empresa para proponer al alcalde municipal o distrital la prórroga del período de quien se encuentre ocupando el cargo de gerente y (ii) por el acto que expide el alcalde municipal o distrital prorrogando el período. Por consiguiente, para efectos de demandar la prórroga del período del gerente o director de una ESE deben demandarse los actos que conforman el acto administrativo complejo. Dentro de este orden de ideas, al demandar el Acta No. 002 de 27 de marzo de 2004 de la Junta Directiva de la ESE Hospital San Antonio de Manzanares en forma independiente del Decreto No. 030 de 28 de marzo de 2004 proferido por el 1 Consejo de Estado, Sección Quinta. Sentencia de 14 de octubre de 2005, expediente No. 3763; posición

expuesta también en sentencia de 29 de septiembre de 2005, expediente No. 3724, entre otras. Alcalde de Manzanares, el demandante desatendió el artículo 229 del C.C.A., según el cual “Para obtener la nulidad de una elección… deberá demandarse precisamente el acto por medio del cual la elección se declara…”. Debido al contenido de la mencionada norma en cuanto a que únicamente hace referencia a “la elección”, debe precisarse que la aplicación de esta disposición también se extiende a los casos de demandas contra actos nombramientos o designaciones y de prórrogas de éstos -como el presente-, pues lo que interesa es que el acto demandado sea el definitivo, es decir, que verdaderamente contenga la declaración de elección, o la decisión de nombrar, designar o prorrogar el nombramiento o la designación, según el caso. Así las cosas, el hecho de no haber demandado el actor el acto complejo que prorrogó el período para el que fue nombrada la demandada como gerente de la ESE Hospital San Antonio de Manzanares, debió conducir a un fallo inhibitorio en primera instancia por ineptitud de la demanda. 2 No obstante, el a quo no advirtió tal circunstancia, sino que, por el contrario, consideró que el acta de la junta directiva era el acto de prórroga del período de la demandada como gerente de la mencionada ESE y, de ahí derivó la falta de competencia de ése órgano que, a su vez, ameritaba acceder a la pretensión anulatoria de la demanda. Por tal motivo, la Sala revocará la sentencia apelada para proferir un fallo

inhibitorio, puesto que se ha demandado un acto previo a la decisión sobre la prórroga del período de la gerente de la ESE Hospital San Antonio de Manzanares, mas no el que efectivamente lo prorrogó. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: 2 La Sección Quinta ha procedido de esta forma cuando no se demanda el acto que declara la elección o hace el nombramiento, como, por ejemplo: Sentencia de 17 de noviembre de 1995, expediente No. 1468. Otras secciones de esta Corporación han hecho lo propio en sentencias dentro de las cuales se pueden mencionar: Sección Primera, sentencias de 18 de junio de 1998 (expediente No. 4276), 16 de noviembre de 2001 (expediente No. 7068) y 23 de marzo de 2000 (expediente No. 2852). Revócase la sentencia de sentencia de 27 de enero de 2005 proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas. En su lugar: Declárase la Sala inhibida para decidir de fondo la demanda electoral instaurada por el señor Néstor José Jerez Hernández contra la señora María Lucelly Quiceno Chica. Ejecutoriada esta providencia, envíese el expediente al tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

FILEMON JIMENEZ OCHOA

Presidente

REINALDO CHAVARRO BURITICA MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON

DARIO QUIÑONES PINILLA