CE-SECCION QUINTA-17001-23-31-000-2007-00364-02_20080815-2008

RECURSO DE APELACIÓN – Contra auto que negó la solicitud de suspensión provisional / SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Se confirma la decisión en tanto no se sustentó la solicitud como tampoco aparece manifiesta la violación de la norma invocada En este caso, si bien la medida se solicitó de modo expreso en el capítulo dedicado a las pretensiones de la demanda, lo evidente es que, como lo planteó el Tribunal Administrativo de Caldas, no se sustentó como para asegurar que la petición reunió el requisito exigido en el numeral 2º del artículo 152 del C.C.A.. En efecto, la solicitud omitió identificar las normas superiores que se consideran infringidas por el acto acusado y, consecuencialmente, tampoco expuso el respectivo concepto de violación, circunstancia que impide el examen orientado a definir si, efectivamente, se presenta la vulneración en el grado de manifiesta y ostensible que esa norma exige para la procedencia de la suspensión provisional. (…). [S]i se acudiera a los planteamientos contenidos en el Capítulo V de la demanda, como lo solicita el recurrente, la conclusión es que la suspensión provisional no está llamada a prosperar, pues la violación de la norma invocada no surge de manera nítida de la simple confrontación entre el acto acusado y las normas invocadas o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud, como lo exige el artículo 152 del C.C.A.. En efecto, el demandante sustenta la violación del artículo 223, numeral 1, del C.C.A. con el argumento de que el proceso electoral realizado el 28 de octubre de 2007 en el municipio de Villamaría

estuvo afectado por los hechos irregulares antes mencionados, pero en el expediente no obran documentos públicos que conduzcan a su demostración.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 228 / CÓDIGO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 152

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: MAURICIO TORRES CUERVO

Bogotá, D.C., quince (15) de agosto de dos mil ocho (2008) Radicación número: 17001-23-31-000-2007-00364-02

Actor: JAIRO VALLEJO ROMÁN Demandado: DIPUTADOS ASAMBLEA DEPARTAMENTO DE CALDAS Referencia: Recurso de apelación Se decide el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra el auto del 17 de junio de 2008, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Caldas negó la suspensión provisional del acto acusado.

ANTECEDENTES 1.- La demanda.- La demanda inicialmente presentada por el Señor Jairo Vallejo Román, estaba orientada a obtener la “Nulidad de todo el proceso electoral llevado a cabo el 28 de octubre del presente año –se refiere al año 2007en Villamaría – Caldas-, para el periodo 2008-2011”. Sin embargo, en acatamiento de lo dispuesto por el Tribunal Administrativo de Caldas en auto del 25 de abril del año en curso, dictado con fundamento en el auto del 10 de abril del mismo año por esta Sección del Consejo de Estado, el Señor Vallejo Román corrigió la demanda

para precisar sus pretensiones en los siguientes términos: 1ª. Se decrete la nulidad del Formulario E-26 AS, mediante el cual se declaró la elección de los Diputados a la Asamblea del Departamento de Caldas para el periodo 2008-2011. 2ª. Se ordene realizar nuevas elecciones para la Asamblea de Caldas con base en la causal de nulidad consagrada en el artículo 223, numeral 1, del C.C.A. 2.- La suspensión provisional.- En la demanda se solicita esa medida en los siguientes términos: “ SE DECRETE LA SUSPENSIÓN PROVISONAL “en el desempeño del cargo como Diputados de la Asamblea Departamental de Caldas para el cual resultaron electos el 28 de octubre de 2007, señores Carlos Arturo Agudelo Montoya, Luis Fernando Gómez Betancur, Hernán Penagos Giraldo, Jesús María Devia Saldarriaga, Jorge Iván Gómez Osorio, Adriana Franco Castaño, Jorge Eliécer Laverde Vargas, Néstor Toro Villa, Myriam González Rondón, Marleny Osorio Quintero, Jorge Luis Ramírez Agudelo, José Uberney Ospina Acevedo, Carlos Emilio Serna González y Arahugo Gañan Bueno, como lo faculta el inciso segundo del artículo 230 del Estatuto Contencioso Administrativo” como lo faculta el inciso segundo del artículo 230 del Estatuto Contencioso Administrativo”. 3.- La providencia impugnada.- El Tribunal Administrativo de Caldas en la providencia que es objeto de impugnación negó la suspensión provisional del acto acusado. Como fundamento de esa decisión adujo que la solicitud resulta insuficiente frente a los

requisitos formales que exige el artículo 152 del C.C.A. porque no se sustentó de modo expreso la infracción de normas constitucionales o legales. Agregó que si se hiciera un ejercicio “laxo” de hermenéutica y se acudiera a los argumentos expuestos en la demanda para sustentar la solicitud de nulidad, lo evidente es que en este momento no existen los elementos probatorios que demuestren la violación que se plantea. 4.- El recurso de apelación.- El demandante interpuso recurso de apelación contra el auto del 17 de junio de 2008 con el fin de que se revoque y, en su lugar, se acceda a esa medida. Destaca que no es un profesional del derecho y por tanto no se le puede exigir que conozca las formalidades que señala el artículo 152 del C.C.A. para la prosperidad de la medida. Agrega que dado que la acción electoral que ejerce es una acción pública, corresponde al juez interpretar el contenido de la demanda para darse cuenta que el sustento de la suspensión provisional está consignado desde el inicio de aquella y se concreta en el capítulo V, denominado “Violación al régimen electoral”, donde (i) se consignan los actos violatorios de los regímenes constitucional y legal, (ii) se analizan discriminadamente las pruebas constitutivas de infracción y (iii) se evidencia la ilegitimidad de quienes accedieron a los cargos para los cuales fueron elegidos con fraude electoral. Afirma que la decisión del Tribunal desconoce el postulado constitucional de la prevalencia del derecho sustancial consagrado en el artículo 228 de la Constitución Política, según el cual

la tarea del juez no se reduce a garantizar el cumplimiento de los contenidos materiales de la ley, sino que es su deber adentrarse en el análisis crítico de los mismos. Considera que el argumento de que la solicitud de suspensión provisional no cumplió los requisitos de forma del artículo 152 del C.C.A. no es suficiente para desconocer una realidad como la registrada en las elecciones realizadas el 28 de octubre de 2007 en el Municipio de Villamaría (Caldas), donde hubo fraude, intimidación a los jurados de votación, violencia hacia los electores y falta de garantías, irregularidades a las que se hizo expresa referencia en el Capítulo V de la demanda y que generan la nulidad del acto acusado. En el escrito que contiene el recurso el demandante se refiere a algunas de las pruebas allegadas con la demanda, entre ellas, al oficio número 123080 emitido por la Fiscalía Dieciséis en el que se informa que a algunas de las personas que participaron en el debate electoral en ese municipio se les impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva como presuntos autores del delito de estafa, y a las investigaciones que adelanta la Corte Suprema de Justicia por ‘paramilitarismo’ contra líderes políticos del departamento de Caldas. Y solicita que se oficie a esas Corporaciones para que remitan sendas certificaciones “sobre las mencionadas investigaciones y, de ser posible, se remita copia de las actuaciones adelantadas”. CONSIDERACIONES Competencia.- De acuerdo con el artículo 129 del C.C.A., el Consejo de Estado es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por el demandado, pues el

artículo 132, numeral 8, ibídem, atribuye a los Tribunales Administrativos la competencia para conocer en primera instancia de los procesos relativos a la acción de nulidad electoral que se promuevan con motivo de la elección de los diputados a las Asambleas Departamentales. El proceso que promueve en este caso está orientado a obtener la nulidad del acto que declaró la elección de los diputados a la Asamblea del Departamento de Caldas y, por tanto, esta Corporación es competente para conocer del asunto en segunda instancia. El asunto por resolver.- El demandante controvierte el auto del 17 de junio de 2008 del Tribunal Administrativo de Caldas que negó la suspensión provisional del acto que declaró la elección de los diputados a la Asamblea de ese departamento con el argumento de que la solicitud no reunió los requisitos formales que exige el artículo 152 del C.C.A. dado que no sustentó de modo expreso la infracción de normas constitucionales o legales. Como argumento principal de reproche el recurrente aduce, en lo fundamental, que en observancia del postulado constitucional de la prevalencia del derecho sustancial consagrado en el artículo 228 de la Constitución Política, correspondía al Tribunal interpretar el contenido de la demanda para darse cuenta que el sustento de la suspensión provisional está consignado en aquella y se concretamente, en el capítulo V, denominado “Violación al régimen electoral”. El artículo 152 del C.C.A. dispone que para que proceda la suspensión provisional de un acto administrativo cuando se ejerce la acción de nulidad se requiere (i) que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado presentado antes de que sea admitida, y (ii) que

haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, apreciable por confrontación directa, o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud. En este caso, si bien la medida se solicitó de modo expreso en el capítulo dedicado a las pretensiones de la demanda, lo evidente es que, como lo planteó el Tribunal Administrativo de Caldas, no se sustentó como para asegurar que la petición reunió el requisito exigido en el numeral 2º del artículo 152 del C.C.A.. En efecto, la solicitud omitió identificar las normas superiores que se consideran infringidas por el acto acusado y, consecuencialmente, tampoco expuso el respectivo concepto de violación, circunstancia que impide el examen orientado a definir si, efectivamente, se presenta la vulneración en el grado de manifiesta y ostensible que esa norma exige para la procedencia de la suspensión provisional. La exigencia en el cumplimiento de los requisitos previstos en esa norma en modo alguno implica el desconocimiento del artículo 228 de la Constitución Política que consagra la prevalencia del derecho sustancial, pues las formas procesales constituyen un instrumento para hacer efectivos los derechos sustanciales que protegen y desarrollan. Significa lo anterior que sólo en el evento que se concrete la solicitud de suspensión provisional es posible hacer la confrontación requerida determinar la manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas. Ahora, como fundamento de la solicitud de nulidad, el demandante invoca la causal prevista en el numeral 1º del artículo 223 del C.C.A. que dispone que las actas de

escrutinio de los jurados de votación son nulas “Cuando se haya ejercido violencia contra los escrutadores o destruido o mezclado con otras las papeletas de votación, o éstas se hayan destruido por causa de violencia”, Y en el Capítulo V de la demanda, denominado ‘Violación al Régimen Electoral’, se desarrolla ese cargo para señalar que en el proceso que concluyó con la elección, entre otros, de los disputados a la Asamblea de Caldas, se cometieron, entre otras, las siguientes irregularidades: - Violencia física y sicológica a los sufragantes - Manipulación a los sufragantes para que votaran a favor del Partido Liberal - Presión sicológica a los jurados electorales para que incurrieran en fraude electoral - Limitación a la labor de los testigos electorales - Presión física y sicológica al demandante Señor Jairo Vallejo Román - Errores aritméticos en mas del 70% de las mesas escrutadas - Falta de garantías electorales Sin embargo, esa sustentación no se puede tener en cuenta para resolver la suspensión provisional. Por una parte, por cuanto el artículo 152 del C.C.A. exige que la medida se sustente de modo expreso en capítulo especial de la demanda o en escrito separado presentado antes de su admisión, y, por otra, porque para que prospere la nulidad no se requiere la violación flagrante y manifiesta de la norma que se invoca como infringida, requisito que sí resulta indispensable para la procedencia de aquella. De manera que, como lo advirtió el Tribunal Administrativo de Caldas, la medida

provisional solicitada no reúne los requisitos formales exigidos en el artículo 152 del C.C.A.. No obstante lo anterior, como igualmente lo planteó esa Corporación, si se acudiera a los planteamientos contenidos en el Capítulo V de la demanda, como lo solicita el recurrente, la conclusión es que la suspensión provisional no está llamada a prosperar, pues la violación de la norma invocada no surge de manera nítida de la simple confrontación entre el acto acusado y las normas invocadas o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud, como lo exige el artículo 152 del C.C.A.. En efecto, el demandante sustenta la violación del artículo 223, numeral 1, del C.C.A. con el argumento de que el proceso electoral realizado el 28 de octubre de 2007 en el municipio de Villamaría estuvo afectado por los hechos irregulares antes mencionados, pero en el expediente no obran documentos públicos que conduzcan a su demostración. Así: (i) la mayor parte de los documentos que obran en el expediente obran en fotocopia simple, (ii) no está demostrado que los videos que se aportaron y que según se afirma contienen el testimonio de algunos ciudadanos de ese municipio que decidieron “declarar sobre la opresión, violencia y abuso efectuados por candidatos del Partido Liberal Colombiano”, hubiesen sido recibidos por funcionario público en ejercicio de su cargo o con su intervención (artículo 251, inciso tercero, del Código de Procedimiento Civil), (iii) las pruebas que obran a folios 1209 a 1232, además de carecer de constancias de autenticidad, resultan extemporáneas para el estudio de la suspensión

provisional, pues fueron allegadas con posterioridad a la providencia que resolvió esa solicitud. Además, si en gracia de discusión se aceptaran como válidas esas pruebas para el estudio de la medida provisional, se llegaría a la conclusión de que la violación alegada no es manifiesta, dado que la demostración de las irregularidades que plantea el demandante exige una valoración que por su amplitud y complejidad descarta la posibilidad de que se haga en la providencia que resuelve sobre la suspensión provisional. A la misma conclusión llegó esta Sala en providencia del pasado 6 de agosto1 que resolvió el recurso de apelación interpuesto por el mismo Señor Vallejo Román contra el auto del 26 de junio de 2008 del Tribunal Administrativo de Caldas que negó la suspensión provisional del acto de elección del Gobernador de ese departamento. De esta forma, se confirmará la providencia recurrida.

Por lo expuesto, EL CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO, SECCION QUINTA, R E S U E L V E : 1º. Se confirma el auto del 17 de junio de 2008 del Tribunal Administrativo de Caldas, en cuanto negó la suspensión provisional del acto que declaró la elección de los Diputados a la Asamblea de ese departamento para el periodo 2008-2011. 2º. Ejecutoriado este auto y previas las constancias del caso devuélvase el expediente al Tribunal de origen. COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE. 1 Expediente número 2008-0135-01

SUSANA BUITRAGO VALENCIA MARÍA NOHEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN

Presidenta

FILEMÓN JIMÉNEZ OCHOA MAURICIO TORRES CUERVO

VIRGILIO ALMANZA OCAMPO

Secretario