CE-SECCION QUINTA-17001-23-31-000-2008-00135-01_20080806-2008

RECURSO DE APELACIÓN – Contra auto que negó la suspensión provisional / SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Se confirma la decisión al no ser manifiesta la infracción de las normas alegadas Advierte la Sala, (…) tal como lo hizo el Tribunal A-quo, que la infracción de la norma jurídica invocada por el actor no es manifiesta por múltiples razones: Una primera es que establecer la posible violación del numeral 1º del artículo 223 del C.C.A., supera la sola confrontación o comparación entre el acto demandado y el contenido normativo de esa disposición, precisamente por estar referida a hechos que deben ser objeto de prueba. En segundo orden, si bien es posible que la violación de una disposición jurídica se pruebe con el auxilio de documentos públicos aducidos con la solicitud, en este caso encuentra la Sala que la parte demandante aportó (…) copia informal de múltiples documentos, unos privados otros públicos, pero ninguno en copia auténtica (…). Esta circunstancia, por sí sola, impide a la Sala entrar a apreciar el contenido de esos documentos y ello basta para que no se tengan como probados los hechos de la demanda, al menos en esta fase procesal. Y, por último, los videos (…), por no estar demostrado que hayan sido captados por un funcionario público o con su intervención, no pueden tomarse como documentos públicos y ello también impide que puedan ser valorados para efectos de decretar la suspensión provisional del acto demandado. En tercer lugar, luego de haberse admitido la demanda el actor presentó nuevas pruebas. (…). Para la Sala es claro que lo anterior no cambia la suerte de la solicitud, es más no puede ser tomado en cuenta porque según el numeral 2 del

artículo 152 del C.C.A., los documentos públicos de apoyo deben ser “aducidos con la solicitud”, lo que impide que a la postre se puedan incorporar nuevas pruebas al proceso para decidir la medida cautelar. (…). En cuarto lugar, aunque se omitieran las dos últimas consideraciones y se tuvieran como válidas las pruebas anexadas con la demanda. (…). Para la Sala continuaría siendo razonable sostener que la infracción no sería manifiesta, puesto que la acreditación de todos y cada uno de los fenómenos señalados en la demanda haría que el juez se adentrara en una valoración probatoria de gran extensión y con un grado de profundidad tal, que haría imposible calificar cualquier violación de manifiesta o evidente. (…).Y en quinto lugar, (…) se hace aún más incierta la posibilidad de la infracción manifiesta de la disposición citada por aquél, puesto que (…) no bastaría en esta fase del proceso probar cada uno de los hechos que supuestamente viciaron la jornada electoral allí, sino que además debería calcularse, a la luz del principio de la eficacia del voto, si las irregularidades demostradas tendrían entidad suficiente para provocar la nulidad de la elección.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 238 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 152 NUMERAL 2 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 223 NUMERAL 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: MARÍA NOHEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN

Bogotá, D.C., seis (6) de agosto de dos mil ocho (2008) Radicación número: 17001-23-31-000-2008-00135-01

Actor: JAIRO VALLEJO ROMÁN

Demandado: MARIO ARISTIZABAL MUÑOZ - GOBERNADOR DEPARTAMENTO DE CALDAS Referencia: Resuelve recurso de apelación Decide la Sala el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra el auto signado el 26 de junio de 2008, proferido por el Tribunal Administrativo de Caldas, en cuanto negó la suspensión provisional solicitada.

El Auto Apelado Con el auto del 26 de junio del corriente año el Tribunal Administrativo de Caldas admitió la demanda y negó la suspensión provisional solicitada. Para lo último precisó el Tribunal que la medida se rige por lo dispuesto en el artículo 238 de la Constitución, así como en el artículo 152 del C.C.A., y que la flagrante configuración de la causal de nulidad consagrada en el numeral 1 del artículo 223 ibídem, no se presenta según las siguientes razones: “Señala el demandante que en el proceso electoral efectuado en el Municipio de Villamaría se presentaron hechos fraudulentos, representados en presiones, y falta de garantías electorales para los movimientos políticos diferentes al Partido Liberal Colombiano, que definitivamente incidieron sobre los resultados finales obtenidos en las elecciones del 28 de octubre de 2007. La Sala no encuentra que sea palmaria o evidente la trangresión (sic) aducida por el actor, pues, con las pruebas aportadas con la demanda, no emerge con claridad la ostensible configuración de la causal de nulidad consagrada en el numeral 1º del artículo 223 del Código

Contencioso Administrativo, lo que hace necesario penetrar en el fondo del asunto, para hacer un análisis y estudio pormenorizado del acervo probatorio que ha de ser materia de la sentencia y que en todo caso no es dable en esta oportunidad procesal.” El Recurso de Apelación El señor Jairo Vallejo Román arguye que por ser ésta una acción pública, a él, que no es abogado, no se le pueden exigir los requisitos formales del artículo 152 del C.C.A., en la forma como lo hace el Tribunal, pues el artículo 230 Constitucional no hace ninguna remisión a los mismos; además, la exigencia del numeral 2 del artículo 152 opera respecto de acciones de simple nulidad, de modo que en este proceso debe apenas compararse los hechos con las pruebas aducidas, lo que de haberse realizado habría conducido a la suspensión del acto enjuiciado. No comparte el memorialista que la suspensión provisional responda a un criterio excepcional, como lo dijo el Tribunal, pues en su opinión debe ser la regla general, para así evitar la acción de los corruptos y que una vez en el poder puedan ejecutar acciones públicas que afecten el presupuesto en contra del interés general, careciendo esos funcionarios, por virtud de las irregularidades presentadas en su elección de la requerida legitimación. Una de las pruebas que para el impugnante configura la violación manifiesta del ordenamiento jurídico es el oficio 123080 del 25 de octubre de 2007 de la Fiscalía 16, donde se resuelve situación jurídica el 22 de octubre de 2007 ordenando la detención preventiva del ex alcalde de Villamaría – Sr. Alberto López Osorio, del

actual alcalde del mismo municipio – Sr. Luis Fernando Marín y del Presidente del Partido Liberal allí mismo – Sr. Jorge Eliécer Restrepo Henao, por el presunto delito de estafa agravada, en concurso con el delito de urbanización ilegal. De igual forma dice el demandante que debe apreciarse la investigación que por paramilitarismo adelanta la Corte Suprema de Justicia a algunos líderes políticos del departamento, como Ferney Tabasco, su hijo Dixon Tapasco, y Enrique Emilio Ángel, los dos últimos ex parlamentarios con medida de aseguramiento vigente; todos ellos copartidarios de Jairo Alberto Llano Gómez, Directivo del Partido Liberal Colombiano de Caldas, quienes según el actor participaron en el fraude electoral por la intimidación física y psicológica sobre el electorado. Para probar este hecho y el descrito en el párrafo anterior, pide se oficie a la Corte Suprema de Justicia y a la Fiscalía General de la Nación para que informen lo pertinente. Luego de abundantes citas jurisprudenciales de la Corte Constitucional y de señalar que siendo candidato a la alcaldía de Villamaría en las elecciones del 28 de octubre de 2007 fue objeto de un atentado contra su vida, insiste el recurrente en que debe darse primacía al derecho sustancial, tal como lo manda el artículo 228 de la Constitución, prevaleciendo la efectiva protección y realización del derecho material, de modo que los jueces defiendan los valores, principios y postulados superiores en su labor de administrar justicia. Por último sostuvo: “Ciertamente, una cosa es que se pretermitan términos o que no se garantice el derecho de defensa como presupuestos del debido

proceso, y otra diferente que a pesar de plantearse una serie de irregularidades que atentan contra la democracia, el derecho a elegir y ser elegido, el respeto a la pluralidad de ideas y proyectos políticos, entre otras, y aportarse pruebas contundentes sobre las mismas, se decida no acceder a la suspensión provisional solicitada simplemente porque no se cumplió con los requisitos de forma del artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, cuando en el capítulo V de la demanda se hizo expresa referencia a las irregularidades generadoras de la nulidad, y se aportaron las respectivas pruebas, cuando es un deber de quienes administran justicia garantizar, simultáneamente, la defensa de los derechos subjetivos y la primacía de la Constitución en el ordenamiento jurídico, como lo tiene decantado la jurisprudencia Constitucional” CONSIDERACIONES DE LA SALA El ciudadano JAIRO VALLEJO ROMÁN impugnó el auto del 26 de junio del corriente año, a través del cual el Tribunal Administrativo de Caldas negó la suspensión provisional de los efectos jurídicos del acto de elección del Dr. MARIO ARISTIZABAL MUÑOZ como Gobernador del departamento de Caldas, para el período constitucional 2008-2011. Luego de valorar los argumentos esbozados por el recurrente, así como los fundamentos de la medida precautelativa y los documentos acompañados con la solicitud, encuentra la Sala que la decisión del Tribunal A-quo debe mantenerse, de acuerdo con las siguientes reflexiones: Dispuso el constituyente en el artículo 238 de la Carta Fundamental que es esta jurisdicción la competente para suspender los efectos jurídicos de los actos

administrativos “por los motivos y con los requisitos que establezca la ley”. La anterior técnica legislativa es la que en el concierto jurídico se conoce bajo el nombre de Reserva Legal, consistente en que por voluntad del constituyente la regulación de una materia sólo puede hacerse mediante la expedición de la respectiva ley, la que en este preciso evento le fijó unos parámetros bien claros como son los motivos o razones por las cuales puede llegarse a suspender un acto administrativo y los requisitos formales para que la petición sea por lo menos objeto de examen sustancial. Aunque el código contencioso administrativo fue expedido antes de la vigencia de la Constitución Política de 1991, en particular mediante el Decreto Ley 01 del 2 de enero de 1984, sus disposiciones conservan la presunción de conformidad con el ordenamiento constitucional hasta tanto no sea declarada su inexequibilidad por la Corte Constitucional. Es por ello que puede decirse que la regulación que de la suspensión provisional se hizo en el artículo 152, modificado por el Decreto 2304 de 1989 artículo 31, se presume conforme a lo dispuesto al efecto en la Constitución vigente y que en buena medida atiende los parámetros trazados en el artículo 238 Constitucional. En efecto, el artículo 152 del C.C.A., modificado por el Decreto 2304 de 1989 art. 31, reguló la suspensión provisional así: “1. Que la medida se solicite y sustente de modo expreso en la demanda o por escrito separado, presentado antes de que sea admitida.

2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por

confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud” En cuanto a requisitos, que vendría a ser la parte formal de la medida, se estableció que debía solicitarse expresamente por la parte demandante, junto con la demanda o en escrito separado, el cual debía presentarse en todo caso antes de ser admitida. Y, en cuanto a lo sustancial, es claro que se regula por lo dispuesto en el numeral 2, definido por una violación manifiesta de alguna de las disposiciones citadas por el actor, a través de un proceso de comparación entre el acto acusado y dichas normas, admitiendo solamente como apoyo documentos públicos presentados con la misma solicitud. Esta regulación, contrario a lo sostenido por el impugnante, presenta las mismas características de toda ley de la República, entre ellas la de generalidad, de suerte que su aplicación opera sin distingo alguno, sin consideración a las calidades de la persona que intenta la acción pública, sin que pueda pedirse que la valoración sea una para los titulados en Derecho y otra, un poco más laxa, para quienes carezcan de esa condición, ya que se trata de unas exigencias que marcan el carácter estricto, excepcional o restrictivo con que debe valorarse la medida, al estar en juego uno de los pilares del Estado de Derecho como es el principio de legalidad que lleva a presumir la conformidad del acto con la ley, el cual puede quedar en suspenso mientras se adelanta y falla el proceso cuando el juez encuentre, en forma evidente o palmar, que el acto acusado ha violado alguna disposición jurídica. Tampoco es cierto, como lo sostiene el recurrente, que se esté sacrificando el

derecho a la forma, que no se esté dando primacía al derecho sustancial con la posición asumida por el Tribunal Administrativo de Caldas al señalar que “no encuentra que sea palmaria o evidente la trangresión (sic) aducida por el actor”, puesto que la “manifiesta infracción” de una de las normas jurídicas citada por el actor no es propiamente un requisito formal, ya que según se dijo por esta Sala, corresponde al requisito sustancial de la solicitud, por tratarse del eje central de la suspensión provisional, debido a que sin violación manifiesta de una norma jurídica no habrá lugar a dejar suspenso el acto. Ahora bien, el accionante fundó su solicitud en la supuesta configuración de la causal de nulidad prevista en el numeral 1º del artículo 223 del C.C.A., modificado por la Ley 62 de 1988 artículo 17, según el cual “Las actas de escrutinio de los jurados de votación y de toda corporación electoral son nulas en los siguientes casos: 1º) Cuando se haya ejercido violencia contra los escrutadores o destruido o mezclado0 con otras las papeletas de votación, o éstas se hayan destruido por causa de violencia. (…)”. Y, precisa que la misma se dio por la ocurrencia de irregularidades como: (i) Violencia física y psicológica contra los electores antes y durante la jornada electoral; (ii) Manipulación de los electores por parte de funcionarios de la administración municipal; (iii) Presión psicológica sobre jurados electorales; (iv) Limitación al trabajo de los testigos electorales; (v) Presión física y

psicológica sobre el demandante como candidato a la alcaldía de Villamaría; (vi) 5.370 firmas de ciudadanos inconformes con el desarrollo de la jornada electoral en el municipio de Villamaría; (vii) “Errores aritméticos en más del 70% de las mesas escrutadas”, y (viii) Falta de garantías electorales. Advierte la Sala, según el panorama anterior y tal como lo hizo el Tribunal A-quo, que la infracción de la norma jurídica invocada por el actor no es manifiesta por múltiples razones: Una primera es que establecer la posible violación del numeral 1º del artículo 223 del C.C.A., supera la sola confrontación o comparación entre el acto demandado y el contenido normativo de esa disposición, precisamente por estar referida a hechos que deben ser objeto de prueba. En segundo orden, si bien es posible que la violación de una disposición jurídica se pruebe con el auxilio de documentos públicos aducidos con la solicitud, en este caso encuentra la Sala que la parte demandante aportó, del folio 1 al 511, copia informal de múltiples documentos, unos privados otros públicos, pero ninguno en copia auténtica en los términos del artículo 254 del C. de P. C. Esta circunstancia, por sí sola, impide a la Sala entrar a apreciar el contenido de esos documentos y ello basta para que no se tengan como probados los hechos de la demanda, al menos en esta fase procesal. Y, por último, los videos que dice aportar la parte demandante (fl. 512), por no estar demostrado que hayan sido captados por un funcionario público o con su intervención, no pueden tomarse como documentos públicos y ello también impide que puedan ser valorados para efectos de decretar

la suspensión provisional del acto demandado. En tercer lugar, luego de haberse admitido la demanda el actor presentó nuevas pruebas (periódicos de folios 576 y 577), incluso con su escrito sustentatorio de la apelación pidió se solicite a la Corte Suprema de Justicia y a la Fiscalía General de la Nación la remisión de algunos informes para ser tenidos en cuenta al momento de decidir la alzada. Para la Sala es claro que lo anterior no cambia la suerte de la solicitud, es más no puede ser tomado en cuenta porque según el numeral 2 del artículo 152 del C.C.A., los documentos públicos de apoyo deben ser “aducidos con la solicitud”, lo que impide que a la postre se puedan incorporar nuevas pruebas al proceso para decidir la medida cautelar, premisa reforzada además con lo dicho en su parte final por el artículo 155 ibídem al prescribir que “El Consejo de Estado decidirá de plano el recurso de apelación” que se formule contra los autos dictados por los Tribunales Administrativos al decidir sobre el particular. En cuarto lugar, aunque se omitieran las dos últimas consideraciones y se tuvieran como válidas las pruebas anexadas con la demanda, la conclusión seguiría siendo la misma. Para la Sala continuaría siendo razonable sostener que la infracción no sería manifiesta, puesto que la acreditación de todos y cada uno de los fenómenos señalados en la demanda haría que el juez se adentrara en una valoración probatoria de gran extensión y con un grado de profundidad tal, que haría imposible calificar cualquier violación de manifiesta o evidente. Es más, un estudio como ese no podría adelantarse en esta fase primaria del proceso, debería

posponerse para el fallo, dando a la parte demandada la oportunidad, en el curso del proceso, de desvirtuar todos y cada uno de los señalamientos que en la demanda se hacen contra la jornada electoral cumplida en el municipio de Villamaría el 28 de octubre de 2007. Y en quinto lugar, retomando lo afirmado por el propio demandante, respecto a que el municipio de Villamaría tiene un potencial electoral de 31.261 sufragantes y que el gobernador electo aventajó a su inmediato seguidor por 12.915 votos, se hace aún más incierta la posibilidad de la infracción manifiesta de la disposición citada por aquél, puesto que no bastaría en esta fase del proceso probar cada uno de los hechos que supuestamente viciaron la jornada electoral allí, sino que además debería calcularse, a la luz del principio de la eficacia del voto, si las irregularidades demostradas tendrían entidad suficiente para provocar la nulidad de la elección. Así las cosas, la Sala comparte la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Caldas, al ser claro que no es manifiesta la infracción del numeral 1º del artículo 223 del C.C.A. Por tanto, confirmará el auto impugnado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Quinta, RESUELVE: 1.-) CONFIRMAR el numeral 2º de la parte resolutiva del auto calendado el veintiséis (26) de junio de dos mil ocho (2008), por medio del cual el Tribunal Administrativo de Caldas denegó la suspensión provisional solicitada. 2.-) En firme este auto devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Este proyecto fue discutido y aprobado en sesión de la fecha.

CÓPIESE Y NOTIFÍQUESE

SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Presidenta

MARÍA NOHEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN

FILEMÓN JIMÉNEZ OCHOA

MAURICIO TORRES CUERVO