CE-SECCION QUINTA-17001-23-33-000-2016-00435-02_20170719-2017

FALTA DE COMPETENCIA – Asunto de naturaleza laboral / DISTRIBUCIÓN DE ASUNTOS ENTRE LAS SECCIONES – Corresponde su conocimiento a la sección segunda del Consejo de Estado / FALTA DE COMPETENCIA – No implica la nulidad de la actuación Lo procedente sería pronunciarse sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, sin embargo advierte la Sala que la Sección Quinta carece de competencia para tramitar la presente acción contra el nombramiento del notario interino del círculo de La Dorada (Caldas) (…) Estima la Sala que en caso de prosperar las pretensiones de la demanda, la decisión podría implicar un restablecimiento del derecho para el actor, quien consideró que en ejercicio del derecho de preferencia podría acceder al cargo por el hecho de pertenecer a la carrera como notario del círculo de Chinchiná, como lo expuso en las solicitudes formuladas ante el organismo que administra la carrera (…) Subraya la Sala que la competencia para conocer de este proceso le corresponde a la Sección Segunda del Consejo de Estado, como lo dispuso el reglamento de la corporación, contenido en el Acuerdo 55 de 2003, respecto de la distribución de los asuntos entre las secciones que conforman la Sala de lo Contencioso Administrativo en virtud del criterio de especialización (…) A partir de las pretensiones de la demanda, la situación concreta del actor y la controversia planteada alrededor de la alegada vacancia del cargo y el ejercicio del derecho de preferencia, es claro que este proceso debe tramitarse como una acción de naturaleza laboral y no como un medio de control de carácter electoral, por lo cual

su conocimiento le compete a la Sección Segunda según lo dispuesto en el Acuerdo No. 55 de 2003 (…) Al margen de lo anterior, precisa la Sala que en aplicación del artículo 138 del Código General del Proceso, la declaratoria de falta de competencia de la Sección Quinta no implica la nulidad de la actuación, ya que debe conservarse la validez de lo actuado para que el juez competente continúe el curso del proceso.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO – ARTICULO 138

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D. C., diecinueve (19) de julio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 17001-23-33-000-2016-00435-02

Actor: JORGE NOEL OSORIO CARDONA

Demandado: FRANCISCO JAVIER OSORIO JARAMILLO (NOTARIO ÚNICO

DEL CÍRCULO DE LA DORADA – CALDAS) Asunto: Electoral – Auto Correspondería a la Sala pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de marzo treinta (30) del presente año dictada por el Tribunal Administrativo de Caldas en el curso de la audiencia inicial, que negó las pretensiones de la demanda, pero se advierte la falta de competencia de la Sección Quinta para el conocimiento del presente medio de control. ANTECEDENTES En ejercicio del medio de control de nulidad electoral previsto en el artículo 139 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el

señor Jorge Noel Osorio Cardona presentó demanda contra el Decreto 0000836 de mayo veinte (20) de 2016 mediante el cual el gobierno nacional nombró en interinidad al señor Francisco Javier Osorio Jaramillo notario único del círculo de La Dorada (Caldas). Como pretensiones formuló las siguientes: 1) que se inapliquen por inconstitucionales e ilegales los artículos 4º y 6º el Decreto 2054 de 2014, 2) que se declare la nulidad del Decreto N° 0000836 de 2016 en tanto nombró en interinidad como notario único del círculo de La Dorada al señor Francisco Javier Osorio Jaramillo y 3) que se ordene garantizar la provisión de la vacante a través del sistema de méritos constitucional y legalmente establecido, para garantizar que los interesados puedan ejercer el derecho de preferencia en igualdad de condiciones. En la audiencia inicial culminada el treinta (30) de marzo de 2017, el Tribunal Administrativo de Caldas dictó sentencia de primera instancia y negó las pretensiones de la demanda por considerar que el acto acusado no desconoció las normas que regulan la carrera notarial, pues fue configurada la situación que hacía exigible la designación del notario interino (fls. 579 a 601 cdno 3). En el recurso de apelación, el apoderado del actor insistió en la violación de los derechos de la carrera notarial, la vacante producida en la Notaría Única de La Dorada y la obligación que existía de hacer el nombramiento en propiedad en virtud del derecho de preferencia establecido en el artículo 178 del Decreto Ley

960 de 1970 (fls. 604 a 636 cdno 3). CONSIDERACIONES Lo procedente sería pronunciarse sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, sin embargo advierte la Sala que la Sección Quinta carece de competencia para tramitar la presente acción contra el nombramiento del notario interino del círculo de La Dorada (Caldas). En los hechos de la demanda, el apoderado del actor señaló que el señor Osorio Cardona presentó dos (2) peticiones ante el Consejo Superior de la Carrera Notarial para que la Notaría de La Dorada fuera publicada “[…] para ejercer sobre ella el derecho de preferencia por parte de aquellas personas que como él cumplieran los requisitos para ejercer el cargo, en garantía de los derecho (sic) de carrera notarial”. Estima la Sala que en caso de prosperar las pretensiones de la demanda, la decisión podría implicar un restablecimiento del derecho para el actor, quien consideró que en ejercicio del derecho de preferencia podría acceder al cargo por el hecho de pertenecer a la carrera como notario del círculo de Chinchiná, como lo expuso en las solicitudes formuladas ante el organismo que administra la carrera. Además, el estudio de la apelación involucra aspectos directamente ligados a la carrera notarial como la posibilidad de extender la vacancia a situaciones no previstas en las normas sobre la materia, el alcance jurídico del derecho de preferencia frente al traslado de un notario a otro despacho y las posibles limitaciones impuestas por el Decreto 2054 de 20141 al ejercicio de dicha prerrogativa establecida en el Decreto Ley 960 de 19702 para los notarios de

carrera. En aplicación del criterio adoptado por esta corporación en auto de septiembre quince (15) de 20163, subraya la Sala que la competencia para conocer de este proceso le corresponde a la Sección Segunda del Consejo de Estado, como lo dispuso el reglamento de la corporación, contenido en el Acuerdo 55 de 2003, respecto de la distribución de los asuntos entre las secciones que conforman la Sala de lo Contencioso Administrativo en virtud del criterio de especialización. Dicho acto señaló que la Sección Segunda tiene a cargo el conocimiento de los procesos de simple nulidad de actos administrativos que versen sobre asuntos laborales y los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral no provenientes de un contrato de trabajo. A partir de las pretensiones de la demanda, la situación concreta del actor y la controversia planteada alrededor de la alegada vacancia del cargo y el ejercicio del derecho de preferencia, es claro que este proceso debe tramitarse como una acción de naturaleza laboral y no como un medio de control de carácter electoral, por lo cual su conocimiento le compete a la Sección Segunda según lo dispuesto en el Acuerdo No. 55 de 2003. Al margen de lo anterior, precisa la Sala que en aplicación del artículo 138 del Código General del Proceso4, la declaratoria de falta de competencia de la 1 Mediante este decreto, el Presidente de la República reglamentó el numeral 3º del artículo 178 del Decreto Ley 960 de 1970, que estableció el derecho de preferencia para los notarios de carrera para optar por otra notaría de la misma categoría que se encuentre vacante en la misma circunscripción.

2 A través de esta norma fue expedido el Estatuto del Notariado. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, auto de septiembre quince (15) de 2916, expediente 11001-03-28-000-2015-00017-00, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 4 Al respecto, la citada norma dispuso lo siguiente: “ARTÍCULO 138. EFECTOS DE LA DECLARACIÓN DE FALTA DE JURISDICCIÓN O COMPETENCIA Y DE LA NULIDAD DECLARADA. Cuando se declare la falta de jurisdicción, o la falta de competencia por el factor funcional o subjetivo, lo actuado conservará su validez y el proceso se enviará de inmediato al juez competente; pero si se hubiere dictado sentencia, esta se invalidará”. Sección Quinta no implica la nulidad de la actuación, ya que debe conservarse la validez de lo actuado para que el juez competente continúe el curso del proceso. En mérito de lo expuesto, El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta RESUELVE PRIMERO: Declarar la falta de competencia de la Sección para conocer de la presente acción de nulidad contra el Decreto 0000836 de 2016.

SEGUNDO: Remitir el expediente a la Sección Segunda del Consejo de Estado para que sea sometido a reparto entre los consejeros que la integran.

TERCERO: Por Secretaría procédase a los ajustes requeridos en el sistema de Gestión Siglo XXI sobre la información de este proceso.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE Consejera de Estado Con salvamento de voto

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera de Estado ALBERTO YEPES BARREIRO Consejero de Estado MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD ELECTORAL – Se persigue preservación del orden jurídico / NULIDAD ELECTORAL – Competencia de la Sección Quinta para conocer el caso en segunda instancia En esta providencia la Sección Quinta decidió declarar su falta de competencia para conocer del medio de control de nulidad electoral contra el Decreto No. 0000836 de 2016, al considerar que, en el caso de prosperar las pretensiones de la demanda, la decisión podría implicar un restablecimiento del derecho para el actor, quien consideró que en ejercicio del derecho de preferencia podría acceder al cargo por el hecho de pertenecer a la carrera como notario del círculo de Chinchiná (…) Al respecto debo señalar que la razón de mi disenso con la decisión adoptada por la Sala mayoritaria consiste en que los fundamentos de la demanda hacen incuestionable el conocimiento de este proceso en la Sala Electoral del Consejo de Estado (…) El problema jurídico en su numeral segundo estableció que una vez analizadas las normas en que debía fundarse el acto demandado (control de legalidad objetivo), se debe determinar si era necesario que la vacante en la Notaría Única de La Dorada fuera provista a través del ejercicio del derecho de preferencia, ello con el fin de resolver los cargos de la demanda, que no son otros distintos que el de expedición irregular y falsa motivación, al dársele presuntamente el tratamiento de temporal a una vacante

definitiva (…) En razón de lo anterior resulta oportuno recordar que cuando se pretende la nulidad de un acto de nombramiento o elección, éste puede ser enjuiciado a través del medio de control de nulidad y restablecimiento laboral siempre y cuando la finalidad del accionante sea el reconocimiento de un derecho subjetivo -restablecimiento de sus derechos-, en cambio, a través del medio de control de nulidad electoral, el accionante persigue la preservación del orden jurídico -legalidad objetivaperturbado con el acto demandado, como en el presente caso (…) En ese orden, la conclusión necesaria es que correspondía a la Sección Quinta del Consejo de Estado conocer de la presente demanda en segunda instancia dado que el objeto del litigio era la protección del orden jurídico y la preservación de las normas constitucionales y legales en que debía fundarse el acto demandado, y no, el restablecimiento del derecho del actor, dado que de haberse accedido a las pretensiones de la demanda, el actor no hubiera logrado automáticamente su nombramiento en la Notaria de La Dorada (derecho subjetivo) por la simple razón que no fue lo pretendido por éste.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera: Rocío Araujo Oñate Radicación número: 17001-23-33-000-2016-00435-02

Actor: JORGE NOEL OSORIO CARDONA

Demandado: FRANCISCO JAVIER OSORIO JARAMILLO –NOTARIO ÚNICO DEL CÍRCULO DE LA DORADA (CALDAS)- De conformidad con lo establecido en el artículo 129 de la Ley 1437 de 20115 y

con el acostumbrado respeto por la decisión tomada por la Sala, procedo a salvar mi voto frente a la decisión adoptada en el proceso de la referencia. En esta providencia la Sección Quinta decidió declarar su falta de competencia para conocer del medio de control de nulidad electoral contra el Decreto No. 0000836 de 2016, al considerar que, en el caso de prosperar las pretensiones de la demanda, la decisión podría implicar un restablecimiento del derecho para el actor, quien consideró que en ejercicio del derecho de preferencia podría acceder al cargo por el hecho de pertenecer a la carrera como notario del círculo de Chinchiná. Al respecto debo señalar que la razón de mi disenso con la decisión adoptada por la Sala mayoritaria consiste en que los fundamentos de la demanda hacen incuestionable el conocimiento de este proceso en la Sala Electoral del Consejo de Estado, lo anterior teniendo en cuenta que la fijación del litigio se refiere a: ¿Están dados los presupuestos fácticos y jurídicos para declarar la nulidad del Decreto No. 000836 del 20 de mayo de 2016, en tanto nombró en interinidad como Notario Único del Círculo Notarial de la Dorada, Caldas, al señor Francisco Javier Osorio Jaramillo? 1.1 ¿Se configuran, en el sub examine, junto con la vulneración del principio Pro homine, las causales de nulidad de vulneración de normas superiores en las que debía fundarse, expedición irregular del acto administrativo demandado y falsa motivación, al darle el tratamiento de temporal a una vacante definitiva? 5 Artículo 129. firma de providencias, conceptos, dictámenes, salvamentos de voto y aclaraciones de

voto. Las providencias, conceptos o dictámenes del Consejo de Estado, o de sus salas, secciones, subsecciones, o de los Tribunales Administrativos, o de cualquiera de sus secciones, una vez acordados, deberán ser firmados por los miembros de la corporación que hubieran intervenido en su adopción, aún por los que hayan disentido. Al pie de la providencia, concepto o dictamen se dejará constancia de los Magistrados ausentes. Quienes participaron en las deliberaciones, pero no en la votación del proyecto, no tendrán derecho a votarlo. Los Magistrados discrepantes tendrán derecho a salvar o aclarar el voto. Para ese efecto, una vez firmada y notificada la providencia, concepto o dictamen, el expediente permanecerá en secretaría por el término común de cinco (5) días. La decisión, concepto o dictamen tendrá la fecha en que se adoptó. El salvamento o aclaración deberá ser firmado por su autor y se agregará al expediente. Si dentro del término legal el Magistrado discrepante no sustentare el salvamento o la aclaración de voto, sin justa causa, perderá este derecho. 1.2 ¿Procede, en la presente controversia, la inaplicación, por razones de inconstitucionalidad e ilegalidad, de los artículos 4º y 6º del Decreto 2054 de 2014? 2. ¿En armonía con lo anterior, es procedente ordenar la provisión de la vacante generada en la Notaría Única del Círculo de La Dorada, Caldas, a través del sistema de méritos constitucional y legalmente establecido, a fin

de que los interesados puedan ejercer el derecho de preferencia en igualdad de condiciones?”. De la lectura de la fijación del litigio se puede extraer que el estudio del medio de control se dirige a establecer si el decreto de nombramiento No. 000836 del 20 de mayo de 2016 se encontraba viciado de nulidad, conforme a las pretensiones de la demanda, que valga la pena recordar no se dirigían a lograr un restablecimiento del derecho en favor del actor, sino la nulidad del acto por ser contrario a las normas que rigen la materia. De lo anterior dan cuenta los planteamientos de los subproblemas jurídicos relacionados en los numerales 1.1 y 1.2 arriba trascritos, que se derivan de la necesidad de establecer la legalidad del acto demandado bajo el estudio de las normas en que debía fundarse, muestra de ello es la solicitud que hizo el accionante de inaplicar por inconstitucional e ilegal el decreto 2054 de 2014 en el que se sustentó el acto demandado. Para finalizar, el problema jurídico en su numeral segundo estableció que una vez analizadas las normas en que debía fundarse el acto demandado (control de legalidad objetivo), se debe determinar si era necesario que la vacante en la Notaría Única de La Dorada fuera provista a través del ejercicio del derecho de preferencia, ello con el fin de resolver los cargos de la demanda, que no son otros distintos que el de expedición irregular y falsa motivación, al dársele presuntamente el tratamiento de temporal a una vacante definitiva. En razón de lo anterior resulta oportuno recordar que cuando se pretende la

nulidad de un acto de nombramiento o elección, éste puede ser enjuiciado a través del medio de control de nulidad y restablecimiento laboral siempre y cuando la finalidad del accionante sea el reconocimiento de un derecho subjetivo -restablecimiento de sus derechos-, en cambio, a través del medio de control de nulidad electoral, el accionante persigue la preservación del orden jurídicolegalidad objetivaperturbado con el acto demandado, como en el presente caso. En ese orden, la conclusión necesaria es que correspondía a la Sección Quinta del Consejo de Estado conocer de la presente demanda en segunda instancia dado que el objeto del litigio era la protección del orden jurídico y la preservación de las normas constitucionales y legales en que debía fundarse el acto demandado, y no, el restablecimiento del derecho del actor, dado que de haberse accedido a las pretensiones de la demanda, el actor no hubiera logrado automáticamente su nombramiento en la Notaria de La Dorada (derecho subjetivo) por la simple razón que no fue lo pretendido por éste. Una postura distinta equivaldría a desnaturalizar la especialidad que le corresponde a esta Sección y vaciar de contenido el artículo 13 del Acuerdo No.55 de 2003 – Reglamento del Consejo de Estado-. En los anteriores términos, dejo expuesto mi salvamento de voto. Fecha ut supra,

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera de Estado