CE-SECCION QUINTA-18001-23-31-000-2003-00366-01(3697)-2005

NULIDAD ELECCION DE DIPUTADOS - Improcedencia. Determinación del número ajustado a la ley / NUMERO DE DIPUTADOS - Normas que desarrollan su determinación por el legislativo / EXCEPCION DE INCONSTITUCIONALIDAD - Inaplicación parcial del artículo 27 del Decreto 1222 de 1986. Número de diputados por departamento / ASAMBLEAS DEPARTAMENTALES - Normas que regulan determinación del número de diputados. Marco legal / INCONSTITUCIONALIDAD SOBREVINIENTEDecreto 1222 de 1986: norma que establecía número de diputados Conforme a los anteriores razonamientos, no existe fundamento alguno para declarar la nulidad del acto de elección de Diputados a la Asamblea Departamental del Caquetá para el periodo 2004-2007, expedido por la Comisión Escrutadora Departamental, en las elecciones del 26 de octubre de 2003, en aplicación del Decreto 2111 de 2003, porque tal Corporación debe estar integrada por once (11) ciudadanos que en efecto fueron elegidos. Así mismo, carece de fundamento la acusación de inconstitucionalidad del Decreto 2111 del 29 de julio de 2003, en cuanto que su artículo 1º dispuso que al mencionado departamento le correspondía elegir once (11) diputados en los comicios del 26 de octubre de 2003, por cuanto esta disposición se ciñe a los cánones constitucionales y legales, y más específicamente, se halla conforme a lo previsto en los artículos 54 transitorio y 299 de la Constitución Política, éste último modificado por el artículo

16 del Acto Legislativo 01 de 2003, así como a lo dispuesto en el artículo 27 del Decreto Ley 1222 de 1986.

NOTA DE RELATORIA: Sentencia 3170-3366 de 4 de marzo de 2005. Sección Quinta. Ponente: Darío Quiñones Pinilla. Actor: Gustavo Adolfo Prado Cardona y otro.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: REINALDO CHAVARRO BURITICA

Bogotá D. C., cinco (5) de mayo de dos mil cinco (2005) Radicación número: 18001-23-31-000-2003-00366-01(3697)

Actor: GUSTAVO ADOLFO PRADO CARDONA

Demandado: DIPUTADOS A LA ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DE CAQUETA Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia del 21 de septiembre de 2004 dictada por el Tribunal Administrativo de Caquetá, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda promovida por Gustavo Adolfo Prado Cardona con el fin de obtener la nulidad del acto que declaró la elección de los Diputados de la Asamblea de ese departamento para el período constitucional 2004-2007.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA El señor Gustavo Adolfo Prado Cardona en ejercicio de la acción pública de nulidad de carácter electoral demandó la nulidad del Acta Parcial de Escrutinios formulario E-26 y el Acta General de Escrutinios de 10 de noviembre de 2003 por

medio de la cual la Comisión Escrutadora Departamental declaró la elección de los señores Gloria Patricia Díaz Quintero, Vivencio Parra Peña, Gustavo Ortega Castro, Leonilde Polo Chavarro, Gilma Díaz Arias, Henry Noreña Penagos, Anely Marían Plazas; Leidy Sánchez Loaiza; Luis Alejandro España; María Susana Portela Lozada y Alonso Orozco Gómez, como diputados de la Asamblea del Departamento de Caquetá. Que, como consecuencia de lo anterior, se ordene la cancelación de las credenciales expedidas a nombre de las mencionadas personas, que los acreditan como diputados del Departamento de Caquetá para el periodo constitucional 2004 a 2007. Que se ordene la realización de un nuevo escrutinio, se declare la elección de diputados en el número correspondiente según lo señalado en los artículos 54 transitorio de la Constitución y 27 del Decreto 1222 de 1986, y se expidan las nuevas credenciales a las personas que resulten elegidas. Hechos. Como fundamento de sus pretensiones el demandante expone los siguientes hechos: Manifiesta que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 54 transitorio de la Constitución Política, toda disposición legal que se refiera al número de habitantes de los departamentos se debe expedir tomando como base los resultados arrojados por el censo del 15 de octubre de 1985. Que como el Decreto 2111 de 2003 utilizó el resultado del censo de 1964 para determinar el número de diputados que le corresponde elegir a cada departamento, debe inaplicarse porque incurrió en una flagrante violación de la Constitución Política.

Que el artículo 27 del Decreto Ley número 1222 del 18 de abril de 1986 dispuso que para determinar el número de diputados que integran las asambleas departamentales, entre otras reglas, debe tenerse en cuenta la población que para esa fecha tenían los departamentos. Así se desprende de la expresión “actualmente” contenida en esa norma y, por tanto, debe entenderse referida al número de habitantes registrados en el censo de población del 15 de octubre de

1985. Que posteriormente el artículo 54 transitorio superior elevó a rango constitucional la utilización de los resultados del censo de 1985 y por lo tanto la utilización de datos correspondientes a un censo diferente, hacen inconstitucional la disposición adoptada, razón por la cual, los jueces pueden aplicar la excepción de inconstitucionalidad prevista en el artículo 4º de la Carta.

Dice que el Departamento Administrativo de Estadística -DANEefectuó el Censo Nacional de Población el 15 de octubre de 1985, con el siguiente resultado respecto de los departamentos legalmente constituidos para esa fecha: Departame No. Acto de nto Habitante constitución s Del departamento Caquetá 3.888.067 Constitución de 1886 Atlántico 1.428.601 Ley 21 de 1910 Bolívar 401.338 Constitución de 1886 Caldas 838.094 Decreto 340 de 1910 Caquetá 214.473 Ley 78 de 1981 Cauca 447.065 Constitución de 1886 Cesar 584.631 Ley 25 de 1967 Chocó 242.768 Ley 13 de 1947 Córdoba 913.636 Ley 9 de 1951

Cundinamar 1.382.360 Constitución de ca 1886 Huila 647.756 Ley 340 de 1905 Guajira 255.310 Ley 19 de 1964 Magdalena 769.141 Constitución de 1886 Meta 412.312 Ley 118 de 1959 Nariño 1.019.098 Ley 1 de 1904 Norte 883.884 Ley 25 de 1910 Santander Quindío 377.860 Ley 2 de 1966 Risaralda 625.451 Ley 70 de 1966 Santander 1.438.226 Constitución de 1886 Caquetá 529.059 Ley 47 de 1966 Tolima 1.051.852 Constitución de 1886 Valle 2.847.087 Ley 65 de 1909 Se determinó, entonces, que para el 15 de octubre de 1985 el Departamento del Caquetá tenía 214.473 habitantes. Que el Gobierno Nacional, con ostensible violación de las normas constitucionales y el Decreto 1222 de 1986 expidió el Decreto 2111 del 29 de julio de 2003, mediante el cual determinó el número de diputados que le correspondía elegir a cada departamento en las elecciones realizadas el 26 de octubre de 2003 y señaló en número de once (11) los correspondientes al Departamento de Caquetá y con fundamento en este Decreto, el 10 de noviembre de 2003 el Consejo Nacional Electoral declaró elegidos como diputados por este departamento a las siguientes personas:

1. Gloria Patricia Díaz Quintero

2. Vivencio Parra Peña

3. Gustavo Ortega Castro

4. Leonilde Polo Chavarro

5. Gilma Díaz Arias

6. Henry Noreña Penagos

7. Anely Marían Plazas

8. Leidy Sánchez Loaiza

9. Luis Alejandro España

10. María Susana Portela Lozada

11. Alonso Orozco Gómez Que, en estricta aplicación de las normas constitucionales y legales, el número de diputados del Departamento de Caquetá debería ser de quince (15) y no de once (11) diputados.

Normas Violadas y Concepto de la Violación En la demanda se invocó la violación de los artículos 1º, 2º, 3º, 40, numeral 1º, y 54 transitorio de la Constitución Política; 223, numeral 4º, del C.C.A.; 27 del Decreto Ley 1222 de 1986 y 12 y 16 del Acto Legislativo número 01 de 2003. Como fundamento de violación de esas disposiciones presenta dos cargos que se resumen así: 1º. Aplicación indebida de los artículos 54 transitorio de la Constitución Política y 27 del Decreto Ley 1222 de 1986.- Afirma que el artículo 223, numeral 4º, del Código Contencioso Administrativo dispone que las actas de escrutinio son nulas cuando los votos emitidos se computen con violación del sistema del cuociente electoral. Que conforme al artículo 263 de la Constitución Política, modificado por el artículo 12 del Acto Legislativo número 01 de 2003, la distribución de curules para la Asamblea de Caquetá se debió hacer con aplicación del umbral para 15 curules y no para 11, como lo hicieron los Delegados del Consejo Nacional Electoral; que era su deber, con fundamento en el artículo 4º de la Carta, aplicar la excepción de

inconstitucionalidad del Decreto 2111 de 2003, pues la elección de diputados para ese departamento debió hacerse con observancia de los artículos 54 transitorio de la Constitución Política y 27 del Decreto 1222 de 1986. Armonizando lo anterior, se tiene que el número de diputados a elegir en el Departamento de Caquetá es de 15, pues la última disposición en cita señala que cada departamento elegirá 15 diputados por los primeros 300.000 habitantes y 1 por cada 150.000 o fracción mayor de 75.000, y el censo poblacional de 1985 determinó que en ese departamento residían 214.473 habitantes. Para calcular el umbral se debió dividir el total de votos válidos entre 15 y no entre 11 como lo hizo el acto acusado. Al obtener el nuevo umbral de 1887 votos, resultante de dividir el número de votos válidos (56.617) entre 15, el número de listas que entran a concursar para proveer las curules es de nueve (9) partidos y/o movimientos, puesto que la cifra repartidora disminuye a 14.551 votos. Aplicando esa nueva cifra se obtendría el siguiente resultado:

LISTA PERTENECIENTE A: VOTO NO. DE

S CURUL

ES

PARTIDO LIBERAL COLOMBIANO 8.788 3

MOVIMIENTO DE PARTICIPACION 12.334 4

POPULAR

MOVIMIENTO UNION CRISTIANA 2.067 0

MOVIMIENTO CIVICO 7.786 3

INDEPENDIENTE

MOVIMIENTO POPULAR UNIDO 9.959 3

MOIR 3.192 1

PDI 2.545 0

MIRA 1.931 0

POLITICO COMUNAL Y 2.554 1

COMUNITARIO Por lo tanto, resultarían elegidos como diputados los Señores Gloria Patricia Díaz Quintero, Vivencio Parra Peña, Gustavo Ortega Castro, Leonilde Polo Chavarro, Gilma Díaz Arias, Henry Noreña Penagos, Anely Marían Plazas; Leidy Sánchez Loaiza; Luis Alejandro España; Nidia María Gutiérrez Melo; María Susana Portela Lozada, Carlos Enrique Serrano Morales; Fernando Sánchez Jacobo; Nelson Ricardo Mariz Herrera y Alonso Orozco Gómez. 2º. Al inaplicar las disposiciones contenidas en los artículos transitorio 54 de la Constitución y 27 del Decreto Ley 1222 de 1986, se violaron derechos fundamentales. Dice que los actos acusados se expidieron con fundamento en el Decreto 2111 de 2003, norma flagrantemente inconstitucional porque violó los artículos 1º, 2º, 3º, 40, numeral 2º, 54 transitorio de la Carta, y artículo 27 del Decreto Ley 1222 de 1986, “razón por la cual el Decreto cuya nulidad se solicita, al ser contrario a estas disposiciones que son de superior orden jerárquico, adolece de objeto lícito en los términos del artículo 1519 del Código Civil, por contravenir el derecho público de la Nación y está viciado de nulidad absoluta de conformidad con el artículo 1741 de dicho código, declarable de oficio por el juez”. Que para determinar el número de diputados a elegir por cada departamento, el Decreto 2111 de 2003 toma como base el censo electoral del año 1964 y lo

actualiza en la forma prevista en el artículo 27 del decreto ley 1222 de 1998, desconociendo que para la fecha de expedición de éste último ya se había llevado a cabo el censo poblacional del 15 de octubre de 1985 y, por tanto, la expresión “actualización” contenida en la misma no podía referirse al censo de 1964, sino a los censos poblacionales que se realicen en un futuro. Considera que el Decreto 2111 restringe a los Colombianos el derecho a elegir y ser elegidos, dado que el número de diputados a elegir en cada departamento se redujo en relación con los elegidos en las últimas cuatro contiendas. En el caso de Caquetá, el número se redujo en cinco curules, porque según el artículo 27 del Decreto 1222 de 1986 le correspondía elegir 15 diputados y no 11, como lo señaló el Decreto 2111 de 2003 (fls. 31 a 58) .

II. ACTUACION PROCESAL Mediante auto de 26 de enero de 2004 el Tribunal Administrativo del Caquetá admitió la demanda y ordenó las notificaciones y comunicaciones pertinentes y la fijación en lista del proceso (fls. 91 a 92).

1. Contestación de la Demanda. a) Por parte de los Diputados Henry Noreña Penagos, Gilma Díaz Arias y

Aneley Marín Plazas. Dentro de la oportunidad legal y por intermedio de apoderado, los diputados Henry Noreña Penagos, Gilma Díaz Arias y Aneley Marín Plazas, se opusieron a los hechos y pretensiones de la demanda con los siguientes argumentos:

Dicen que el Decreto 2111 de 2003 no viola ninguna norma y si la pretensión del demandante era obtener la nulidad de este acto debió demandarlo. Que los actos acusados, mediante los cuales se declaró la elección de Diputados del Departamento del Caquetá, no trasgredieron la Constitución Política ni el Decreto 01 de 1984, como tampoco, el Decreto 1222 de 1986. Seguidamente solicitan como pruebas las declaraciones de varios testigos para que depongan sobre la legalidad de la inscripción y elección de los demandados. Solicitan se denieguen las pretensiones de la demanda y se condene en costas al demandante ( fls. 100 a 104; 123 a 127 y 134 a 139). Como excepciones presenta en cuaderno separado “la contenida en el numeral 7 del artículo 97 del C. de P. C. “Ineptitud de la demanda por falta de los requisitos formales o indebida acumulación de pretensiones” e “incapacidad o indebida representación del demandante o del demandado” y la que denomina “innominada”, porque las pretensiones no tienen concordancia con los hechos en cuanto que la acción de nulidad propuesta por el demandante se dirige hacia el Decreto 2111 de 2003. b) Por parte del Diputado Alonso Orozco Gómez. El demandado Alonso Orozco Gómez, por intermedio de apoderado y dentro de la oportunidad procesal prevista en la ley, contesto la demanda, escrito que se resume de la siguiente manera: Señala que la elección de diputados del Departamento del Caquetá se efectuó

cumpliendo los requisitos previstos en la Constitución Política y la Ley. Que el Decreto 1222 de 1986 se expidió con base en el artículo 185 de la Constitución de 1886 que señalaba el número de diputados entre 15 y 30, razón por la cual el artículo 27 del citado Decreto respetó los límites previstos en la norma superior; que el artículo 185 fue derogado por la Constitución de 1991 y entró en vigencia el artículo 299 que indicó que en cada departamento habrá una corporación administrativa que se denominará Asamblea Departamental integrada por no menos de 11 miembros ni más de 31; que esta última norma fue modificada en dos oportunidades, tanto por el acto legislativo 01 de 1996 como por el acto legislativo 01 de 2003 que en su artículo 16 dispuso que la Asamblea Departamental estará integrada por 7 miembros para el caso de la comisarías erigidas en departamentos por el artículo 309 de la C.P. y en los demás departamentos por no menos de 11 ni más de 31 miembros. Que como la Constitución de 1991 siempre indica los mismos topes 11 a 31 y no de 15 a 30 como lo señala el artículo 27 del Decreto 1222 al igual que el artículo 185 de la Constitución de 1886, no le es aplicable la excepción de inconstitucionalidad solicitada por el demandante; que los actos administrativos solamente pueden ser enjuiciados por violación de normas superiores vigentes y preexistentes al momento de su expedición y que cuando se presenta contradicción entre un acto administrativo y una norma constitucional expedida con posterioridad, prevalece la norma constitucional.

Manifiesta que el “Acto Legislativo 01 de 2003, modifico el sistema electoral en Colombia, por lo que no es procedente darle aplicación a la causal de nulidad descrita en el numeral cuarto del artículo 223 del C.C.A. Es decir cuando los votos emitidos en la respectivas elección se computen con violación del sistema del cuociente electoral (…) que esta norma se refiere al sistema electoral anterior” (fls. 111 a 113). c) Por parte de la Diputada Leonilde Polo Chavarro. Dentro de la oportunidad que para el efecto establece la ley, la diputada Leonilde Polo Chavarro, por intermedio de apoderado, se opuso a los hechos y pretensiones de la demanda, en escrito que sustentó de la siguiente manera: Dice que el Decreto 2111 de 2003 se contrapone al artículo 54 transitorio de la C.

P. pues no acogió el censo poblacional del 15 de octubre de 1985 sino el incremento de población departamental entre 1964 y 1985, lo cual resulta inconstitucional, pero que esta norma no es el fundamento jurídico de la elección de los diputados del Caquetá, sino el acto legislativo 01 de 2003 que en su artículo 16 estableció un mínimo de 11 diputados y no de 15 como sostiene el demandante y que por lo tanto “resulta inexistente en el mundo jurídico el artículo 27 del Decreto 1222 de 1986 cuando precisa que si se tiene menos de 3000.000 habitantes el mínimo será de 15 miembros”.

Que aún atendiendo el mandato del artículo 54 transitorio de la C.P., esto es el censo de 1985, no hay lugar a plaza alguna adicional de los 11 elegidos porque el

número de habitantes en el Departamento del Caquetá es de 214.473 cifra menor de 300.000. Que la inconstitucionalidad predicada del Decreto 2111 del 2003 ni por vía de excepción pueden afectar la legalidad del acto de elección de los Diputados del Caquetá porque no existe vulneración del ordenamiento jurídico; que el acto de elección no pretermite el artículo 54 transitorio de la C.P. porque el cargo de inconstitucionalidad solo puede predicarse del Decreto 2111 del 2003. Que tampoco se viola el artículo 223 del C.C.A, pues los votos computados se calificaron determinando el umbral necesario según las plazas disponibles en la Asamblea Departamental del Caquetá por mandato constitucional y no por un decreto que se tilda de inconstitucional. Sostiene que con la elección de 11 dignatarios para la Asamblea del Departamento del Caquetá jamás podría aplicarse el mínimo de 15 miembros de que trata el artículo 27 del Decreto 1222 de 1986 porque prevalece el acto legislativo 1 de 2003 que es de rango superior. Propone como excepción la que denomina “legalidad de la elección” porque los hechos no dan lugar a la causal de nulidad prevista en el numeral 4º del artículo 223 del C.C.A., ni se han vulnerado normas constitucionales o legales. (fls. 114 a 121). d) Por parte de los Diputados Leidy Sánchez Loaiza, Gustavo Ortega Castro, Vivencio Parra Peña y Luis Alejandro España. Dicen que el artículo 54 transitorio de la Constitución Política dispuso que para todos los efectos constitucionales y legales se adoptaría el censo de 1985, razón

por la cual para la actualización de la base sobre la cual se calcularía el número de diputados debía tomarse como referente el censo anterior, es decir, el de 1964, por expreso mandato del Decreto 1222 de 1986. Sostienen que el acto de elección demandado no viola disposiciones de carácter superior; que no se inaplicó el artículo 27 del Decreto 1222 de 1986 sino que por el contrario, se aplicó armónicamente con el artículo 299 de la C.P. y el artículo 54 transitorio Constitucional, según el cual debía actualizarse la base para determinar el número de diputados que le correspondía a cada departamento. Que los Delegados del Consejo Nacional Electoral al expedir el acto demandado, no desconocieron el artículo 54 de la C.P. ni el artículo 27 del Decreto 1222 de 1986 y que observaron las disposiciones del Decreto 2111 de 2003; que la función de estos no es inaplicar las leyes sino darles cumplimiento; que las cuentas que hace el demandante sobre el número de habitantes, número de diputados, umbral y la cifra repartidora son erróneas , como también lo es, la interpretación que hace del artículo 54 transitorio de la C.P. ; que no se ha violado ningún derecho fundamental ni se restringió el derecho de los colombianos a ser elegidos. (fls. 171 a 177). Propone la excepción que denominó “Falta de causa para demandar”, porque en los actos cuya nulidad se solicita no concurre ningún vicio que permita declarar su nulidad. e) Por parte de las diputadas Gloria Patricia Díaz Quintero y Maria Susana Portela Losada.

Las diputadas Gloria Patricia Díaz Quintero y Maria Susana Portela Losada, por intermedio de apoderado y dentro del término previsto por la ley, se opusieron a los hechos y pretensiones de la demanda y solicitan se deniegue la nulidad del acto demandando por considerar que se sustenta en el Decreto 2111 de 29 de julio de 2003 que no ha sido suspendido o anulado por la autoridad judicial y debe ser aplicado con base en el principio de presunción de legalidad. (fls. 180 y 181).

2. Alegatos de Conclusión.

Ninguna de las partes presentó alegatos de conclusión y si bien el apoderado de los diputados Henry Noreña Penagos, Gilma Díaz Arias y Aneley Marín Plazas presentó un escrito con dicho propósito (fls.207 a 214) no será objeto de consideración dentro del proceso por haberse radicado el 15 de Julio de 2004, es decir, después del vencimiento del término dispuesto por la ley para alegar de conclusión.

3. Concepto del Ministerio Público en primera Instancia.

El Procurador 25 Administrativo, en concepto rendido el 2 de agosto de 2004, solicita se denieguen las pretensiones de la demanda por las siguientes razones: Dice que si bien es cierto que el artículo 54 transitorio de la Constitución ordenó que para los efectos constitucionales y legales debía adoptarse el censo de octubre de 1985, también lo es, que con fundamento en el artículo 299 superior y el Decreto 1222 de 1986 la actualización debía hacerse bajo el contexto del censo anterior para establecer el número de diputados a elegir; que cuando el Gobierno

Nacional expidió el Decreto 2111 de 2003 mediante el cual se determinó el número de diputados que podía elegir cada departamento tuvo en cuenta no solo el artículo 54 transitorio de la Constitución Política, sino también el inciso 1º del artículo 299 de la misma norma modificado por el artículo 16 del Acto Legislativo No. 1 de 2003, el artículo 27 del Decreto 1222 de 1986, el censo de 1985 y el censo de 1964. Que en el estudio que hizo el Gobierno nacional para expedir el Decreto 2111 de 2003 tomó en cuenta la decisión del Consejo de Estado sobre la declaratoria de nulidad del Decreto 106 de 22 de enero de 1992, sentencia en la cual indicó que las bases fijadas en el artículo 27 del Decreto 1222 de 1986 debían aumentarse proporcionalmente al incremento de población establecida en el censo de octubre de 1985 respecto al censo de 1964 y por ningún motivo debía tenerse en cuenta el incremento global de la población del país. (fls. 211 a 215).

4. La Sentencia Apelada.

Es la dictada el 21 de septiembre de 2004 por el Tribunal Administrativo de Caquetá, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda. Los fundamentos de esta decisión son los siguientes: Sobre las excepciones propuestas manifiesta que ninguna de ellas prospera. Sobre el asunto de fondo manifiesta el a quo que no se aplicará la excepción de inconstitucionalidad impetrada por el demandante contra el Decreto 2111 de 2003 por no haberse quebrantado el artículo 54 transitorio de la Constitución

Política, toda vez que el censo de 1985 fue tenido en cuenta como factor determinante al momento de fijar el número de diputados de la Asamblea del Caquetá. Que el número de 11 diputados para esta Corporación fue determinado en forma correcta a la luz de las reglas previstas en el artículo 27 del Decreto Ley 1222 de 1986 norma que debe ser interpretada en armonía con el artículo 299 de la Constitución Política modificado por el artículo 1º del acto Legislativo No. 01 de 1996. Que el Decreto 2111 del 2003 no quebranta el artículo 40 superior porque el número de diputados de las Asambleas Departamentales ya fue establecido por el artículo 299 de la Constitución Política norma que aplicada en armonía con el Decreto anterior da lugar a que el Departamento del Caquetá tenga 11 diputados y no 15 como lo pretende el demandante y que por lo tanto el cargo no prospera. Finalmente manifiesta que comparte la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo del Huila, Exp. 41001233100020030124700 y trascribe un párrafo de dicha providencia (fls. 217 a 231).

5. El Recurso de Apelación.

Inconforme con la decisión, el demandante Gustavo Adolfo Prado Cardona interpuso recurso de apelación, escrito en el cual manifiesta lo siguiente:

1. Que si bien es cierto que la sentencia impugnada se fundamenta en el hecho de que el Decreto 2111 de 2002 goza de presunción de legalidad, también lo es, que desconoce los efectos reales que tiene la declaratoria de

inexequibilidad1 del artículo 16 del Acto legislativo No. 01 de 2003 que constituye el fundamento constitucional del citado Decreto. Que aunque a la fecha el Decreto 2111 de 2003 aún no ha sido declarado nulo por la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, procede su inaplicabilidad por excepción de inconstitucionalidad. 2.- Dice que el Gobierno Nacional al expedir el Decreto 2111 de 2003 desconoció lo ordenado en el artículo 54 transitorio de la Constitución Política que obliga a tener en cuenta las cifras contenidas en el censo electoral realizado en el año 1985, sin entrar en comparación con las cifras del censo poblacional del año 1964; que el Consejo de Estado, al declarar la nulidad del Decreto 106 de 1992, se fundamentó en la variación de la población pero no indicó que el artículo 27 del decreto 1222 de 1986 hacía referencia al censo de población realizado en 1964 y, por tanto, en su sentir, era procedente aplicar la excepción de inconstitucionalidad.

3. Que para desvirtuar la presunción de legalidad del Decreto No. 2111 de 2003 formuló acción pública de inconstitucionalidad ante el Consejo de Estado, proceso que se encuentra en curso y por tal razón solicita que la apelación sea 1 Corte Constitucional, Sentencia C-6689 de 13 de julio de 2004 resuelta una vez se dicte el fallo que decida la legalidad del Decreto 2111 de

2003.

6. Concepto del Ministerio Público en Segunda Instancia.

El Procurador Séptimo Delegado ante el Consejo de Estado en su concepto solicita que se confirme la sentencia apelada.

Sobre las excepciones propuestas considera que estas no están llamadas a prosperar. Respecto del asunto materia de controversia, afirma que ya había emitido concepto en los procesos promovidos por el mismo demandante con el fin de obtener la nulidad de los actos de elección de los diputados a la Asamblea de los departamentos del Chocó, Cundinamarca, Valle del Cauca, La Guajira, Huila, Tolima y Risaralda; que como los presupuestos de hecho y de derecho expuestos en estos procesos son similares y dado que no han sufrido variación alguna, es del caso reiterar los planteamientos expuestos en estas oportunidades, los cuales se pueden resumir de la siguiente manera: 1º. El inciso primero del artículo 299 de la Carta, tal y como fue modificado por el artículo 16 del Acto Legislativo número 01 del 2003, dispuso que en cada departamento habrá una asamblea departamental, la cual estará integrada por 7 miembros para el caso de las comisarías erigidas en departamentos y en los demás departamentos por no menos de 11 ni más de 31 miembros. Que dicha norma superior derogó el inciso primero del artículo 27 del Decreto 1222 de 1986, que señalaba el número de diputados que debe elegir cada departamento, de conformidad con lo prescrito por el artículo 9º de la Ley 153 de 1887 en cuanto que la Constitución es ley reformatoria y derogatoria de la legislación preexistente. 2º. Por lo anterior, debe entenderse que para determinar el número de diputados que debe elegir cada departamento, en los términos del artículo 27 del Decreto Ley 1222 de 1986 y bajo la vigencia del Acto Legislativo número 1 de 2003, es

necesario tener en cuenta tres reglas: i) las Comisarías erigidas en departamento tendrán una Asamblea integrada por 7 miembros, ii) los Departamentos que no lleguen a 300.000 habitantes tendrán una asamblea de 11 miembros y, iii) aquellos que superen ese número de habitantes elegirán uno más por cada 150.000 habitantes adicionales o fracción no inferior a los 75.000 hasta completar un máximo de 31 miembros. 3º. En sentencia C-668 del 13 de julio de 2004, la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad del artículo 16 del Acto Legislativo número 01 de 2003, por vicios de procedimiento. Ahora, a pesar de que esa norma superior constituía fundamento para el Decreto 2111 de 2003 y, éste a su vez, fue la base del acto que declaró la elección de Diputados en el Departamento del Caquetá, lo cierto es que los efectos de esa sentencia son hacia el futuro, “razón por la que se mantienen incólumes las situaciones acaecidas bajo la vigencia de la norma, sin que éstas se puedan afectar”, puesto que, como lo sostuvo la Corte Constitucional en sentencia C-387 de 1997, los actos perfeccionados al amparo de una disposición inconstitucional no pueden ser afectados por una sentencia de inexequibilidad posterior que no previó su aplicación retroactiva. En consecuencia, “la desaparición del ordenamiento jurídico de la norma Superior fundante del acto por razón de su declaratoria de inexequibilidad, no afecta el principio de la presunción de legalidad que cobijaba al acto administrativo electoral proferido por

la Comisión Escrutadora Departamental, como tampoco el Decreto expedido por el Gobierno Nacional”. 4º. Respecto de los cargos propuestos en la demanda se tiene lo siguiente: Primer cargo.- Aplicación indebida del artículo 54 Transitorio de la Constitución y del artículo 27 del Decreto Ley 1222 de 1986. Al explicar el concepto de violación el demandante se refirió a una situación que no corresponde a la denominación del cargo, pues esas normas no regulan lo relacionado con el sistema del cuociente electoral. Interpretando la demanda se aprecia que la inconformidad con el acto demandado radica en que los Delegados del Consejo Nacional Electoral tomaron como