CE-SECCION QUINTA-19001-23-31-000-2003-02086-01(3546)-2005

NULIDAD ELECCION DE ALCALDE - Improcedencia. Validez del acto que aceptó renuncia como concejal / INCOMPATIBILIDAD DE CONCEJALInexistencia. Validez del acto que aceptó renuncia al cargo de concejal / PROCESO ELECTORAL - Validez de acto que aceptó renuncia de concejal no es enjuiciable dentro del mismo Con el cargo contenido en la demanda se afirma que el señor Alexander Eduardo Huila Ramírez, no podía ser elegido como alcalde municipal de Totoró para el período 2004-2007, porque habiendo sido electo concejal del mismo ente territorial para el período 2001-2003, la renuncia que al mismo cargo presentó con escrito del 15 de abril de 2003, y que le fue aceptada por el Presidente del Concejo Municipal a través de la Resolución 004 de la misma fecha, no produjo efectos jurídicos por haberle sido resuelta por autoridad carente de competencia. Pues bien, interpreta el actor que la violación a esa prohibición legal por parte del señor Alexander Eduardo Huila Ramírez, se presenta en la medida que la aceptación de su renuncia al cargo de concejal de ese ente territorial no puede reconocérsele validez jurídica, puesto que fue resuelta por autoridad incompetente, lo que en opinión del mismo actor lleva a sostener que al no haberle sido legalmente aceptada la renuncia, aún sigue ejerciendo el cargo de concejal, y es allí donde se presenta la simultaneidad en el ejercicio del cargo de concejal y en el cargo de alcalde del municipio de Totoró. Para la Sala la improsperidad del cargo es

manifiesta, y para sustentarlo basta exponer las siguientes razones: Por la forma como fue formulado el cargo, es notorio que su prosperidad la sujeta el accionante a la presunta ilegalidad de la Resolución 004 del 15 de abril de 2003, expedida por el Presidente del Concejo Municipal de Totoró, a través de la cual aceptó la renuncia al demandado, al punto que sólo ante la aceptación de su tesis de que este acto administrativo es inválido, puede entrar la Sala a examinar si en efecto el señor Huila Ramírez, fungiendo como concejal de Totoró por el período 20012003, aceptó o ejerció cargo alguno dentro de la administración pública municipal. Es decir, para el análisis de la incompatibilidad denunciada con la demanda, es menester, tal como lo propone la demanda, entrar a desvirtuar la presunción de legalidad que acompaña al acto administrativo por medio del cual se aceptó la renuncia al concejal Huila Ramírez y ello no es posible hacerlo en sede del contencioso electoral. En primer lugar, porque se trata de una pretensión que no fue formulada por ninguna parte en el capítulo de pretensiones de la demanda instaurada por el ciudadano José Fernando Conejo. Además, debe recordarse que los fallos judiciales están guiados por el principio de la congruencia. En segundo lugar, porque aún formulándose esa pretensión dentro de una demanda de las características de la que ocupa la atención de la Sala, ella resulta abiertamente incompatible con la naturaleza misma del contencioso de nulidad electoral, en que “…deberá demandarse precisamente el acto por medio del cual la elección se declara…”; esto es, el objeto de la acción fue clara y precisamente delimitado por

el legislador, para quien por vía del contencioso de nulidad electoral solamente puede juzgarse la validez de los actos de elección o de nombramiento, sin que por virtud del mismo se pueda extender la competencia para juzgar actos administrativos de naturaleza distinta. En ese orden de ideas, destaca la Sala que manteniéndose incólume la presunción de legalidad del acto administrativo por medio del cual se aceptó la renuncia del señor Alexander Eduardo Huila Ramírez, como concejal municipal de Totoró para el período 2001-2003, la afirmación lanzada por la parte accionante sobre la concomitancia en el ejercicio de esa dignidad y la de alcalde municipal de Totoró, cae en el vacío.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejera ponente: MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON

Bogotá D. C., dieciocho (18) de abril de dos mil cinco (2005) Radicación número: 19001-23-31-000-2003-02086-01(3546)

Actor: JOSE FERNANDO CONEJO Demandado: ALCALDE DEL MUNICIPIO DE TOTORO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el fallo desestimatorio proferido el veintinueve (29) de junio de dos mil cuatro (2004), por el Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca, dentro de la ACCION ELECTORAL promovida por JOSE FERNANDO CONEJO.

ANTECEDENTES ◊ Las Pretensiones Con la demanda se solicitaron los siguientes pronunciamientos:

“1º Que son nulos los actos de los días 28 y 29 del mes de octubre del año 2003 expedido por la Comisión Escrutadora Municipal de Totoró (Cauca), en representación de la Registraduría Nacional del Estado Civil y por intermedio de la Registraduría Municipal del Estado Civil de Totoró (Cauca), por medio de los cuales se declaró electo al señor ALEXANDER EDUARDO HUILA RAMIREZ, igualmente mayor de edad identificado con la Cédula de Ciudadanía número 76.318.791 de Popayán (Cauca), como Alcalde del municipio de Totoró (Cauca), para el período 2004-2007, como consta en el Acta de escrutinio parcial cuyas copias adjunto, correspondientes a la número E-26 hojas 1 y 2, (actas parciales de escrutinio de los votos para Alcalde, Municipio de Totoró Departamento del Cauca, que contemplan lo del escrutinio municipal, declaratoria de elección y el cierre de escrutinio y firmas), como también el acto administrativo contenido en el acta general de escrutinio municipal de fechas 28 y 29 de octubre del año 2003 por medio del cual se declara al señor EDUARDO ALEXANDER HUILA RAMIREZ, como alcalde municipal de Totoró (Cauca) para el período 2004-2007. 2º Que como consecuencia de lo anterior se ordene la cancelación de la credencial que acredita al señor ALEXANDER EDUARDO HUILA RAMIREZ, como alcalde del municipio de Totoró (Cauca) por no cumplir con las condiciones constitucionales y legales para el desempeño del cargo, por ser inelegible, al no

habérsele aceptado formalmente su renuncia como concejal del mismo municipio al momento de su elección como alcalde. 3º Que se suspenda provisionalmente el acto que declara Alcalde del municipio de Totoró (Cauca) al señor ALEXANDER EDUARDO HUILA RAMIREZ, por cuanto está plenamente demostrado con las pruebas que aporto a la presente demanda, que se amerita la suspensión provisional del mismo debido a que se evidencian manifiestas infracciones directas a las normas que invoco como fundamento de las mismas, amen (sic) de los soportes de copia de los documentos públicos que aporto. 4º Que si el Honorable Tribunal lo considera pertinente, se ordene convocar a nuevas elecciones de Alcalde para el municipio de Totoró (Cauca), para el período comprendido entre los años 2004-2007. 5º Sírvanse reconocerme personería para actuar, conforme al poder que adjunto” ◊ Soporte Fáctico Bajo este capítulo se hacen las siguientes afirmaciones:

1. Que ALEXANDER HUILA RAMIREZ fue elegido concejal del municipio de Totoró para el período 2001-2003, del cual se posesionó y ejerció en forma efectiva “…presentando renuncia del mismo el día 15 de abril del año 2003 SIN EXISTIR UNA ACEPTACION FORMAL O EN LEGAL FORMA DE LA MISMA”.

2. Que el plazo para inscribirse a las alcaldías municipales venció el 16 de agosto de 2003.

3. Que el señor ALEXANDER EDUARDO HUILA RAMIREZ se inscribió como

candidato al cargo de alcalde municipal de Totoró, período 2004-2007.

4. Que el 26 de octubre de 2003 se cumplieron las elecciones para alcaldes municipales, resultando electo el señor ALEXANDER EDUARDO HUILA RAMIREZ como alcalde municipal de Totoró, período 2004-2007.

5. Que dicho candidato se inscribió por el Partido Liberal Colombiano.

6. Que el señor HUILA RAMIREZ se hallaba inhabilitado para ser elegido como alcalde municipal de Totoró.

7. Que hubo inscripción de ciudadanos no residentes en el municipio de Totoró para sufragar en esas elecciones, votos que fueron determinantes en el resultado.

Tales personas fueron:

• Sandra Milena Cerón Velasco
• Patricia Rodríguez
• Elida Ruiz Manrique
• Willson Ramiro Narváez Montero
• Quintiliano Díaz Ordóñez
• José Norbey Astaiza Vásquez
• Ana Jimena Díaz Trujillo
• Jesús Eder Díaz Trujillo
• Adriana María Hernández Castillo
• Elvia Yolanda Alvarez Sánchez
• César Ernesto Medina Coral
• Fanny Vidal Montenegro
• Over Ruiz Correa
• Reinaldo Ruiz Cifuentes
• José Guillermo Díaz Bastidas
• Viviana Muñoz Sandoval
• Mery Oliva Correa
• Deisy Ruiz
• Mónica Ruiz Correa
• Dibier Orlando Ruiz Correa
• Saúl B.
• Jhon Andrés Vargas Fernández
• Edilberto Ortiz Montero
• Carol Nayibe Ortega Vidal
• Ana Yudy Mora Quiguanas
• Servida Yaneth Solarte Gamboa
• Lida Isabel Yasnó Gallego
• Carolina Yasnó Gallego

• Oswaldo Mosquera Sánchez
• Cármen Honoria Ulchur Mosquera
• Jesús Libardo Velasco Ortega
• Aura Lucila Velasco Guevara
• Ana Lucía Moreno Velasco
• Ana María Moreno Velasco
• María Ofelia Velasco Guevara
• Erica Isabel Velasco Mosquera
• Graciela Mosquera Sánchez
• Aquiles Adriano Velasco Mosquera
• Ana Judith Mora Quiguanas
• Saúl Balanta

8. Que al señor ALEXANDER EDUARDO HUILA RAMIREZ no se le ha aceptado formalmente la renuncia al cargo de concejal municipal de Totoró para el período 2001-2003, debido a que “…el procedimiento utilizado por las directivas del concejo Municipal de Totoró para tratar lo referente a este renuncia, fue abruptamente violatorio de las normas Constitucionales y legales superiores, con actitudes que comprometen seriamente a esta Corporación”.

9. Sobre el poder conferido para esta acción. ◊ Normas violadas y concepto de la violación Que según lo dispuesto en el artículo 228 del C.C.A., el señor ALEXANDER EDUARDO HUILA RAMIREZ se hallaba inhabilitado para ser elegido alcalde municipal de Totoró por la causal del “…numeral 1º del Artículo 45 de la ley 136 de 1994, adicionado por el artículo 41 de la ley 617 de 200, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 47 ibidem, modificado por el artículo 43 de la ley 617 de 2000 y artículo 44 de la ley 136 de 1994…”. Asegura que la renuncia por él presentada para el cargo de concejal municipal de Totoró, no reúne los requisitos

del artículo 261 de la C.N., puesto que no fue motivada y tampoco fue aceptada por la plenaria del concejo en período de sesiones, o en su defecto por el alcalde cuando esa colegiatura no estuviera sesionando; que frente a esa decisión el presidente del concejo no tenía competencia. Continúa cuestionando ese acto administrativo, sosteniendo que para ello se utilizó una sesión extraordinaria del concejo municipal de Totoró, en la que si bien se mencionó la renuncia, no se aprobó, y ya en la sesión siguiente apareció como concejal la persona que seguía en orden descendente en la lista, y agrega: “…pero es mas (sic) condenable que a fecha 7 de noviembre de 2003 no se hubieren firmado las actas de las sesiones del Concejo realizadas en el mes de abril de 2003, que la Señora Secretaria hubiese citado el día 1º de abril del año 2003 a los Honorables Concejales a las Reuniones Extraordinarias cuyo decreto fue proferido el día 2 de abril de 2003; es decir primero fue la citación y con posterioridad la expedición del Decreto, se cuestiona también que el señor Presidente del concejo hubiese “aceptado” la renuncia presentada el día 15 de abril, precisamente el día 21 del mismo mes ósea (sic), escasos días antes que su amigo se inhabilitaba, y que cotejando, dos fotocopias de la renuncia, a un ciudadano le hayan entregado una renuncia con una grafología diferente a la que se entregó a mi poderdante, basta además con comparar el lugar de las firmas de

la señora Secretaria, por un lado y por otro que no tiene ni siquiera fecha de recibido” Que la resolución 004 por medio de la cual el Presidente del Concejo Municipal aceptó la renuncia, se fechó el 21 de abril, pero su comunicación se produjo el 15 de abril anterior, es decir antes de su expedición. Que la resolución 005 del 25 de abril, “…fecha en que se inhabilitaba su compañero…”, aludió que la resolución por medio de la cual se declaró la vacancia absoluta de un concejal fue la 002 de 2003 y no la 004 del mismo mes. Según su opinión, las anteriores circunstancias evidencian la incursión en una vía de hecho, que resta eficacia jurídica a la actuación. En cuanto a la trashumancia electoral señala que ella se fundamenta en la causal 2ª de nulidad del artículo 223 del C.C.A., porque las actas de escrutinio contienen una mentira, relacionada con la residencia electoral; además, al inscribirse en esas condiciones, se configura la causal de invalidez prevista en el numeral 5º del artículo 223 ibidem. Que el mismo fenómeno vulnera lo dispuesto en el artículo 316 de la C.N., y el artículo 4º inciso 2º de la Ley 163 de 1994, trasteo de votos que resultó ser trascendental en el resultado electoral, puesto que el accionante perdió por apenas 21 votos, en tanto que los trashumantes fueron más de 40 personas. Por último, habla de una presunta compra de votos, con la entrega de mercados u otras dádivas, lo cual debe igualmente dar lugar a la nulidad de la elección, por

atentar contra la dignidad del elector y porque configura la causal de nulidad prevista en el numeral 2º del artículo 223 del C.C.A. CONTESTACION DE LA DEMANDA El señor ALEXANDER EDUARDO HUILA RAMIREZ dio respuesta a la acción por medio de apoderado judicial, oponiéndose a lo pretendido y refiriéndose a los hechos así: El primero, es parcialmente cierto. Arguye que la renuncia se presentó el 15 de abril de 2003, y que su aceptación formal se hizo a través de la resolución 004 del mismo año, en la que si bien se encabeza con fecha 21 de abril y se termina con fecha 15 de abril, no se compromete su legalidad; además, ella se presentó ante la autoridad competente de conformidad con lo dispuesto en la Ley 136 de 1994 artículo 53. En cuanto a la incompatibilidad que se le endilga adujo: “No coincidiendo entonces el período de ALEXANDER HUILA RAMIREZ como concejal 2001-2003, con el de alcalde al cual aspiraba 2004-2007, ni siquiera tenía la necesidad de renunciar”. Los hechos segundo, tercero, cuarto y quinto, son ciertos. El sexto, no es cierto, ya que el accionada no necesitaba renunciar, porque los períodos no se superponen. El hecho séptimo es cierto y ello se desprende del formulario E-3 o “Lista de ciudadanos inscritos”, pero con fundamento en lo normado en la carta circular 90 del 29 de mayo de 2003 expedida por la Registraduría Nacional del Estado Civil y en la Resolución 0424 del 28 de junio de 2000 expedida por el Consejo Nacional

Electoral, la trashumancia electoral debe denunciarse y corregirse en sede administrativa, pues si bien existe la prohibición constitucional del artículo 316, ello no configura causal de nulidad de la votación, para respaldar su posición invoca la sentencia T-135 de febrero 17 de 2000 de la Corte Constitucional, y la sentencia de Enero 28 de 1999, expediente 2125, dictada por esta corporación. Los hechos octavo y noveno no son ciertos, y el hecho décimo es cierto. Frente a las razones en que se sustenta la acusación, señala el libelista que el señor ALEXANDER EDUARDO HUILA RAMIREZ no se hallaba inhabilitado, puesto que su renuncia la presentó de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 de la Ley 136 de 1994, ante el presidente del concejal , quien estaba habilitado para aceptársela; además, el accionante no estaba obligado a renunciar porque no había superposición de períodos. En seguida repasa el memorialista los distintos requisitos a satisfacer para acceder a cargos de elección popular, los cuales encuentra cumplidos, no solo por las calidades para aspirar al cargo, sino también porque ningún vicio se presentó en el desarrollo de la jornada electoral. Frente a la trashumancia electoral señala que si bien pudo haberse presentado 41 casos de personas que votaron en Totoró, sin estar habilitadas para hacerlo, no se puede inferir que todos ellos votaron por el candidato vencedor, puesto que en total eran cinco candidatos. Niega, sucintamente la compra de votos, afirmación que califica de temeraria.

EL FALLO IMPUGNADO

Tratase de la sentencia proferida el 29 de junio de 2004 por el Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca, por medio del cual fueron negadas las súplicas de la demanda, con base en razonamientos que la Sala sintetiza así: La providencia comienza por recordar los cargos formulados por el actor y señalar los distintos medios de prueba recaudados. En seguida pasa a ocuparse de la causal de nulidad formulada con fundamento en la renuncia que le fue aceptada al señor ALEXANDER EDUARDO HUILA RAMIREZ, la cual calificó de impróspera con base en que: “Lo primero que ha de señalarse en torno al cargo que enrostra la demanda por este concepto es que en la presente acción no se examinará la validez del acto mediante el cual el Presidente del H. Concejo Municipal de Totoró aceptó la renuncia formulada por el ex concejal HUILA RAMIREZ, acto administrativo cuya validez se presume y no ha sido demandado. Implica lo anterior que al hacer derivar el demandante la inhabilidad del entonces candidato a la Alcaldía de la indicada circunstancia, forzoso resulta concluir que dicha causal no se configura y mal puede dar lugar a la anulación que se pretende mediante la presente acción” El Tribunal a-quo examinó en seguida el cargo de nulidad formulado por presunta trashumancia electoral, por violación de lo dispuesto en el artículo 316 de la C.N., en torno al cual precisó: “…Ha de señalar la Sala que no se encuentra demostrado ciertamente en el curso del proceso que las personas a que se refiere la demanda

careciesen de residencia, conforme a las previsiones de ley, en la municipalidad de Totoró”. Además de citar el contenido literal del artículo 316 de la C.N., y del artículo 4º inciso 2º de la Ley 163 de 1994, al igual que algunos pronunciamientos de esta Corporación, concluyó el a-quo “…que en el presente caso no se ha demostrado la trashumancia electoral predicada como fundamento de la petición de anulación del acto electoral demandado. En efecto, no solamente se tiene que la afirmación contenida en la demanda es insuficiente en tanto y en cuanto que no se señaló en qué mesas sufragaron aquellas personas ajenas a la municipalidad de Totoró, sino que, además, ciertamente no existe en el proceso prueba idónea que permita entender resquebrajada la presunción de residencia electoral que significa la presencia de los mencionados ciudadanos en el censo electoral. Más aún, no aportó prueba el demandante del mencionado censo electoral”. Finalmente señala que “…, en cuanto hace a la presunta participación del Alcalde de la época, Señor CRISANTO PISSO, a favor de la candidatura del hoy alcalde de Totoró, Señor ALEXANDER HUILA, a la que se refieren diversos testimonios y que apoyan en un video cuyo sentido se recogiera en el acta que corre a folio ( ) de las presentes actuaciones, ha de decir el Despacho que constituyen referencias de hechos específicos de los que deducen el apoyo del entonces Alcalde al Candidato Huila y que no son demostrativos de causal de anulación de la elección llevada a cabo”.

EL RECURSO DE APELACION En la sustentación del recurso de apelación el mandatario judicial de la parte demandante solicita sean tenidas en cuenta la demanda y los alegatos de conclusión por él presentados, pero de nuevo cuestiona la validez de la actuación administrativa por medio de la cual se aceptó la renuncia del señor ALEXANDER EDUARDO HUILA RAMIREZ como concejal municipal de Totoró, porque no provino de la plenaria de esa corporación y porque lo hizo su presidente, quien carecía de competencia para ello. Sostiene que el Tribunal a-quo ha debido declarar en forma oficiosa la nulidad de ese acto administrativo, “…toda vez que los elementos fueron planteados y demostrados en la demanda, en las pruebas y en los alegatos de conclusión”. Que en lo atinente a la votación de las personas señaladas en la demanda como trashumantes, sobre el particular se pidió en la demanda la prueba a la autoridad competente, pero el a-quo no la decretó; que pese a ello el actor formuló derecho de petición en tal sentido a la misma autoridad, pero que la respuesta fue no contar con esos documentos en su poder. La falta de residencia electoral de esas personas y su votación se probó a través de testimonios, y por el escaso margen que distanció al candidato vencedor del que le siguió en orden descendente (21 votos), es para el impugnante claro que el fenómeno denunciado sí tuvo incidencia en el resultado de las elecciones. Con base en todo lo anterior solicitó revocar el fallo impugnado y acceder a las súplicas de la demanda, declarando la nulidad del acto de elección cuestionado.

ALEGATOS EN SEGUNDA INSTANCIA La apoderada judicial de la parte accionada presentó escrito de alegato final, en el que afirma que la renuncia al cargo de concejal, según lo dispuesto en el artículo 53 de la Ley 136 de 1994, debe presentarse ante el Presidente del respectivo concejo, como en efecto ocurrió. Que respecto de no haber solicitado el Tribunal a-quo la prueba a las autoridades pertinentes, para demostrar la trashumancia electoral, aduce la apoderada que esta jurisdicción es rogada y por lo tanto, las partes deben fijar sus pretensiones y las pruebas a recaudar. Que para la prosperidad de la acción por trasteo de votos, ha debido probar el actor “Que los inscritos no residen en el municipio donde se inscribieron para las elecciones”, frente a lo cual los testigos escuchados en el proceso aludieron a diversos nexos con el municipio de Totoró, laborales, negocios particulares, familiares, etc.; y sus preferencias electorales no fueron por el accionado, ya que algunos votaron por la candidata Amanda Escobar. También ha debido probar “Que los inscritos ciertamente votaron en las elecciones”, pero que sobre ello no se pidió ninguna prueba. De igual forma se ha debido acreditar “Que los votos irregulares tienen incidencia en el resultado electoral final, pues de lo contrario, la nulidad del voto resulta inocua”, pero como no se desvirtuó la residencia electoral y tampoco se probó que los inscritos hubieran votado, este presupuesto no se cumple. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO EN SEGUNDA INSTANCIA El señor Procurador Séptimo Delegado ante el Consejo de Estado encontró que

debía confirmarse el fallo proferido por el Tribunal Administrativo del Cauca, teniendo como apoyo las siguientes razones: Que en la demanda se dice que el accionado estaba inhabilitado de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 41, 44 y 47 de la Ley 136 de 1994, tal como fueron modificados por la Ley 617 de 2000, porque la renuncia del concejal no fue motivada y tampoco aceptada por la plenaria del concejo municipal. Que si bien el artículo 41 contempla prohibiciones para los concejales, no consagra ninguna causal de inhabilidad para ser elegido alcalde. Respecto del artículo 44, que habla de la prohibición de ser elegido para más de una corporación o cargo público, cuyos períodos coincidan en el tiempo, el reproche de no haber renunciado en debida forma, no da lugar a la violación de esa prohibición, debido a que la elección de concejal fue para el período 2001-2003, en tanto que el período de alcalde comenzó el 1º de enero de 2004. Pasando al tema de las incompatibilidades de que trata el artículo 47 ibidem, se apoya en la sentencia del 15 de septiembre de 1995, expediente 1383, para afirmar el desconocimiento de dicho régimen no genera la nulidad del acto de elección. Y para finalizar, en lo que toca con los defectos endilgados a la renuncia, particularmente la falta de motivación, sostiene el concepto fiscal que el artículo 53 de la Ley 136 de 1994 no lo establece, que por el contrario dice que puede ser presentada ante el presidente del Concejo Municipal, aunque no se estableció en el proceso a quién compete decidirlo, ya que la ley calla sobre el particular y el

reglamento del concejo municipal no se allegó para aclarar el punto. Se ocupa luego el colaborador fiscal de examinar el tema de la trashumancia electoral, apoyándose en un fragmento de la sentencia proferida el 14 de diciembre de 2001 dentro del expediente 2732, para luego afirmar que debe desvirtuarse la presunción de residencia electoral contenida en el artículo 4º de la Ley 163 de 1994, que transcribe. Luego hace las siguientes disquisiciones: “Así las cosas, la única instancia que puede determinar el hecho de la no residencia electoral es el Consejo Nacional Electoral, luego de la correspondiente actuación administrativa, por medio de la correspondiente Resolución en la que deje sin efecto las inscripciones hechas en violación de la ley. Entonces, este acto sería la única prueba válida para determinar la no residencia electoral. De otro lado, la prueba de la vecindad o residencia en un determinado municipio puede ser establecida por la certificación expedida por el alcalde municipal, certificación que, sin embargo, no excluirá la posibilidad de existencia de un lugar de trabajo en otro municipio y por ende su residencia electoral. De otro lado, la residencia electoral también se podrá demostrar por otros medios probatorios, como testimonios y certificaciones laborales o de la Cámara de Comercio respecto de la ubicación de establecimientos de comercio. El segundo de los elementos indispensables para la ocurrencia del trasteo electoral, como es que los no residentes hubieren votado, se acredita con los formularios E-11 de las mesas en donde sufragaron; es la única posibilidad de determinar si tales personas votaron, pues se trata del listado de sufragantes, es

decir de los ciudadanos que concurrieron a la mesa y depositaron su voto. El tercer elemento fluirá del juicio derivado de las cifras relativas a la diferencia de votos entre el elegido y el segundo en votación, y el número de personas no residentes en el municipio que efectivamente hubieren votado. Ahora bien, examinando el acervo probatorio del proceso, puede afirmarse que el segundo de los requisitos del trasteo electoral, no se comprobó, pues no se allegaron al plenario las copias auténticas de los formularios E-11 de las mesas de votación, que permitieron verificar que las personas señaladas por el demandante como no residentes, efectivamente hubieran votado en las elecciones del 26 de octubre de 2003” TRAMITE DE LA SEGUNDA INSTANCIA Con auto del 1º de septiembre de 2004 se admitió el recurso de alzada y se ordenó fijar el negocio en lista por el término de tres días, luego de lo cual el expediente permanecería en Secretaría por otros tres, para que las partes presentaran alegatos de conclusión; allí mismo se dijo que el Ministerio Público podría intervenir dentro de cualquiera de las oportunidades anteriores. Por solicitud del Procurador Delegado ante la Sección y en acatamiento de decisión mayoritaria de la Sala, con auto del 4 de octubre de 2004 se corrió traslado especial por el término de cinco días, al Procurador Séptimo Delegado ante la Corporación, quien emitió su concepto. Cumplido lo anterior ingresó el expediente al Despacho para emitir fallo instancia. CONSIDERACIONES ◊ Competencia La competencia de esta Corporación para conocer del recurso de apelación

formulado en esta acción electoral está fijada por lo dispuesto en el artículo 129 del C.C.A., modificado por la Ley 446 de 1998, artículo 37; al igual que por lo normado en el Acuerdo 55 del 5 de Agosto de 2003 expedido por la Sala Plena del Consejo de Estado. ◊ Problema Jurídico En atención a que con el recurso de apelación la parte demandante dice estarse a lo argumentado en la demanda y en el alegato de conclusión formulado en primera instancia, entiende la Sala que su competencia frente a la censura cobija los cargos presentados con la demanda. Así, ha de establecerse si el acto de elección del ciudadano ALEXANDER EDUARDO HUILA RAMIREZ, como alcalde municipal de Totoró - Cauca, para el período 2004-2007, está viciado de nulidad, por los dos cargos que en la demanda se presentaron, relacionado uno con la violación del régimen de incompatibilidades de los concejales, y atinente el otro, al fenómeno de la trashumancia electoral. ◊ De la violación al régimen de incompatibilidades de los concejales en el caso debatido Con el primer cargo contenido en la demanda se afirma que el señor ALEXANDER EDUARDO HUILA RAMIREZ, no podía ser elegido como alcalde municipal de Totoró para el período 2004-2007, porque habiendo sido electo concejal del mismo ente territorial para el período 2001-2003, la renuncia que al mismo cargo presentó con escrito del 15 de abril de 2003, y que le fue aceptada por el Presidente del Concejo Municipal a través de la Resolución 004 de la misma

fecha, no produjo efectos jurídicos por haberle sido resuelta por autoridad carente de competencia. Encuentra el libelista que con esa descripción fáctica se han vulnerado las siguientes disposiciones jurídicas: El numeral 1º del artículo 45 de la Ley 136 de 1994, modificado por la Ley 177 de 1994 artículo 3º, que literalmente enseña: “Artículo 45.- Incompatibilidades. Los concejales no podrán: 1.- (Modificado por la Ley 177 de 1994 art. 3º. Aceptar o desempeñar cargo alguno en la administración pública ni vincularse como trabajador oficial, so pena de perder la investidura. Tampoco podrán contratar con el respectivo municipio o distrito y sus entidades descentralizadas. (…)” (Resalta la Sala) Y el artículo 47 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 43 de la Ley 617 de 2000, que dispone: “Artículo 47. Modificado Ley 617 de 2000 artículo 43. Duración de las incompatibilidades. Las incompatibilidades de los concejales municipales y distritales, tendrán vigencia hasta la terminación del período constitucional respectivo. En caso de renuncia se mantendrán durante los seis (6) meses siguientes a su aceptación, si el lapso que faltare para el vencimiento del período fuere superior. Quien fuere llamado a ocupar el cargo de concejal, quedará so