CE-SECCION QUINTA-19001-23-31-000-2003-02090-01(3587)-2005

NULIDAD ELECCION DE CONCEJAL - Procedencia. Celebración de contrato dentro de periodo inhabilitante / CONTRATO ESTATAL - Solemnidad. Configuración de inhabilidad de concejal / INHABILIDAD DE CONCEJALRequisitos para que se configure por celebración de contrato Se afirma por parte del accionante, que la inelegibilidad del concejal demandado se configuró porque dentro de los doce meses anteriores a su elección como tal, celebró con el Municipio de Buenos Aires un contrato estatal, cuyo lugar de ejecución o cumplimiento fue dentro de esa comprensión municipal. Dentro del proceso se probó la elección del demandado, la existencia del contrato estatal denominado “orden de suministro 055”, celebrado entre el Municipio de Buenos Aires y el señor Clemente Arturo García. El contrato estatal, por regla general, tiene la peculiaridad de no ajustarse solamente con el acuerdo de voluntades entre el objeto y la contraprestación, sino que como lo dice el artículo 41 de la Ley 80 de 1993, referente al perfeccionamiento del contrato, “Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logra acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito”. Implica esta última parte de la trascripción, que los contratos celebrados por la administración no son consensuales, por no ser suficiente el acuerdo entre el objeto y la contraprestación, sino que por el contrario son solemnes y lo son en la medida que para su perfeccionamiento deben ser elevados a escrito, sin lo cual no puede hablarse de contrato estatal. Este carácter solemne del contrato estatal conduce a negar la tesis esbozada por la parte

demandada, para quien la fecha real de celebración del contrato de suministro 055 no es el 7 de diciembre de 2002, sino el año 2000 cuando supuestamente fueron suministrados los elementos aludidos en esta orden de suministro. Así, al estar sujeto el contrato estatal al requisito ineludible de ser elevado a escrito, la sola existencia de los dos componentes restantes no puede conducir a sostener que su fecha de celebración coincida con ese momento, menos aún al no existir constancia alguna en el expediente sobre que ello se trató de una contratación de urgencia, en la que es viable llevar a escrito el contrato con posterioridad; por consiguiente, encuentra la Sala que la fecha de celebración de la orden de suministro 055 no se desvirtuó, manteniéndose indemne la que registra ese contrato estatal. Además, como quiera que la parte demandante adujo en contra del concejal accionado copia auténtica de la Orden de Suministro 055 del 7 de diciembre de 2002, celebrada con el Municipio de Buenos Aires, debe agregarse que se trata de un documento público amparado por la presunción de legalidad y de autenticidad, y cualquier reproche que contra el mismo se quisiera formular, porque su materialidad no fuera fiel a la realidad, ha debido plantearse a través del incidente de tacha de falsedad previsto en el artículo 289 del Código de Procedimiento Civil. De lo dicho infiere la Sala, que se probó la existencia de la causal de inhabilidad en el señor Clemente Arturo García, para ser inscrito y elegido concejal del municipio de Buenos Aires, debido a que dentro de los doce meses anteriores a su elección celebró con ese ente territorial el contrato estatal

denominado Orden de Suministro 055, cuyo objeto se cumplió allí mismo; también se dedujo que este contrato no fue desvirtuado por la parte demandada, quien omitió tacharlo de falso en la oportunidad legal. Por tanto, existen razones suficientes para confirmar el fallo impugnado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejera ponente: MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON

Bogotá D. C., trece (13) de mayo de dos mil cinco (2005) Radicación número: 19001-23-31-000-2003-02090-01(3587)

Actor: JARVIN ZUÑIGA MOSQUERA Demandado: CONCEJAL DEL MUNICIPIO DE BUENOS AIRES Decide la Sala la impugnación formulada por la parte demandada contra el fallo anulatorio proferido el veintisiete (27) de Julio de dos mil cuatro (2004), por el Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca, dentro de la ACCION

ELECTORAL promovida por JARVIN ZUÑIGA MOSQUERA.

ANTECEDENTES ◊ Las Pretensiones La demanda aspira a que la jurisdicción haga los siguientes pronunciamientos: “1º Que se declare la nulidad de los actos de fecha 27 de Octubre de 2003, a través de los cuales se declaró la elección de CLEMENTE ARTURO GARCIA, como Concejal del municipio de Buenos Aires Cauca, para el período comprendido entre 2004 hasta el 2007, según consta en las actas de escrutinio General y parcial cuyas copia (sic) auténticas se adjuntan.

2º Que como consecuencia de lo anterior, el cargo de concejal del municipio de Buenos Aires Cauca debe ser ocupado por el señor SERGIO GOMEZ BALANTA, identificado con el número tres (3) de la Lista dieciocho (18)” ◊ Soporte Fáctico

Con este capítulo se afirma que:

1. Que el 26 de octubre de 2003 fue elegido como concejal del municipio de Buenos Aires el señor CLEMENTE ARTURO GARCIA, inscrito por el Movimiento

Alianza Social Indígena.

2. Que el acta tiene fecha 26 de octubre de 2003.

3. Que el señor CLEMENTE ARTURO GARCIA estaba inhabilitado para ser elegido concejal municipal de Buenos Aires, por estar incurso en la causal prevista en el numeral 3º del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, porque el 7 de diciembre de 2002 celebró con dicho municipio contrato para el suministro de víveres, por valor de $774.500.oo.

4. Que el señor CLEMENTE ARTURO GARCIA no cumple los requisitos para ser elegido concejal municipal de Buenos Aires. ◊ Normas violadas y concepto de la violación Sucintamente dice haberse violado la causal de inhabilidad anteriormente citada y el artículo 223 del C.C.A., puesto que CLEMENTE ARTURO GARCIA no podía ser elegido al cargo de concejal municipal de Buenos Aires, debido al contrato suscrito con ese municipio, ya referido.

CONTESTACION DE LA DEMANDA La apoderada judicial de la parte demandada, además de oponerse a lo pretendido, se refirió a los hechos así: El primero y segundo, son ciertos; el tercero

lo es en forma parcial, pues se aduce que si bien el contrato aducido contra su cliente tiene fecha de celebración dentro del año anterior a su elección, verdaderamente se celebró en el año 2000, bajo la administración de JOSE MANUEL POPO, quien solicitó el suministró de víveres con destino a la estación de policía, sin haber pagado el precio del contrato; que por ello se solicitó al alcalde EDGAR SANDOVAL la cancelación de la cuenta, sin ningún resultado; posteriormente, en la alcaldía de PLUTARCO SANDOVAL, hubo consenso para cancelar esa cuenta, pero se debió firmar el contrato 055 del 7 de diciembre de 2002, que no es más que la legalización de un contrato ejecutado tiempo atrás. Frente al último hecho se dijo no ser cierto. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Administrativo del Cauca, con fallo del 27 de julio de 2004, declaró la nulidad de la elección del acto acusado y para ello citó el contenido literal de la causal de inhabilidad esgrimida, y las pruebas recaudadas dentro del plenario, las que dan cuenta de la elección demandada y el contrato celebrado, correspondiente a la orden de suministro 055 del 7 de diciembre de 2002, apoyado en lo anterior adujo: “De las pruebas ya relacionadas se tiene que se cumplen estos supuestos, por cuanto el señor CLEMENTE ARTURO GARCIA, Concejal electo en los comicios del 26 de octubre de 2003 para el período 2004 a 2007, celebró la orden No. 055 con el Municipio de Buenos Aires, el 7 de diciembre de 2002, para el suministro de

víveres con destino a la Estación de Policía, que según certificación de su Comandante fueron utilizados para la celebración de los 111 años de la Policía Nacional, diez meses antes de que se llevaran a cabo las elecciones, por tanto se configura la violación manifiesta del régimen de inhabilidades consagrado en el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, por lo que se declarará la nulidad del acto demandado. Con los documentos indicados queda desvirtuada totalmente la afirmación hecha por la apoderada del demandado, que con la celebración del Contrato 044 lo que se quiso fue legalizar una situación de dos años atrás. La declaración del señor EDGAR SANDOVAL BOLAÑOS, rendida ante Juez comisionado (fls. 14 a 16 c. de p.), en nada ayuda a sus argumentos” EL RECURSO DE APELACION En su escrito de impugnación reitera la parte demandada que si bien a primera vista puede pensarse que el señor CLEMENTE ARTURO GARCIA celebró el contrato contenido en la orden de suministro 55 del 7 de diciembre de 2002, “dicha orden se celebró con el único objetivo de corregir una actuación irregular, toda vez que fue en el año 2000 cuando contrató de manera verbal con la entidad territorial, el objeto de la orden No. 55 ya citada, cumpliendo en la misma época con el objeto del contrato”, quedando pendiente desde entonces el pago del valor acordado. Agrega que el Tribunal dejó de apreciar el testimonio de los señores EDGAR SANDOVAL y JOSE MANUEL POPO, exalcaldes del municipio de Buenos Aires, quienes corroboran la versión de la parte demandada. Por último, adujo:

“De tal suerte que las pruebas arrimadas por la parte demandada demuestran la veracidad de sus afirmaciones, pues quienes (sic) mejores para declarar sobre lo ocurrido, sino, los actores directos que son los dos exalcaldes, que de una u otra forma tuvieron que ver con el cumplimiento del contrato, que reitero se celebró y ejecutó dos años atrás antes de la elección del concejal. no puede desconocerse que en el caso planteado existe una razón que desvirtúa la inhabilidad consagrada por la ley, toda vez que ella establece un límite de tiempo para que se configure la causal, resultando obvio que mi defendido estaba por fuera de este límite desde la época que contrató realmente con la entidad territorial, inclusive la época de cumplimiento del objeto contractual, pues se ha demostrado que la orden de suministro No. 55 del 7 de diciembre de 2002, es una simulación de contrato, que no por ello debe afectar la elección de mi mandante, que dicho sea de paso se ha desempeñado como una persona servidora de su comunidad, al punto que fue esta misma quien decidió que él era la persona idónea para velar por sus intereses” ALEGATOS EN SEGUNDA INSTANCIA Las partes no se pronunciaron en segunda instancia. LA OPINION DEL MINISTERIO PUBLICO Comienza señalando el Procurador Séptimo Delegado ante el Consejo de Estado, que sobre la pretensión segunda no se pronunciará, por tratarse de un tema fuera del alcance de esta jurisdicción. Posteriormente ubicó la causal de inhabilidad invocada, los presupuestos para su prosperidad y refirió las pruebas recaudadas,

para de allí afirmar: “Respecto de los requisitos para que se configure la causal de inhabilidad referida a la celebración de negocios jurídicos bilaterales, se encuentra debidamente acreditada la existencia del contrato de suministro suscrito entre el señor Clemente Arturo García y el municipio de Buenos Aires el 7 de diciembre de 2002, cuyo pago se realizó el 20 de diciembre de la misma anualidad, que tenía por objeto “Suministrar víveres con destino a la Estación de Policía que funciona en el Municipio los cuales serán detallados en las correspondientes facturas de venta las cuales harán parte integrante de esta orden de suministro”. En cuanto al requerimiento de que dicho contrato se ejecutara en el mismo municipio donde resultó elegido el Concejal García, éste se cumplió y ejecutó en el municipio de Buenos Aires, como lo corrobora la documentación que obra en el expediente. De igual manera se halla demostrado que la celebración de dicho negocio y el momento de la elección como concejal, se sucedieron dentro del año anterior a la elección, habida consideración de que la fecha de elección como Alcalde tuvo lugar el 26 de octubre de 2003” Apoyado en lo anterior solicitó el Procurador que se confirmara el fallo materia de impugnación. TRAMITE En esta instancia se profirió el auto del 4 de octubre de 2004, mediante el cual se admitió el recurso de apelación y se dispuso fijar el proceso en lista por el término de tres días, dar traslado por término igual para la formulación de los alegatos de conclusión, y si el colaborador fiscal así lo solicitaba, darle traslado por el término

de cinco días para que conceptuara de fondo. Por solicitud del señor Procurador Séptimo Delegado ante el Consejo de Estado, se dio traslado especial por el término de cinco días, para que emitiera concepto de fondo, que una vez rendido dio lugar al ingreso del expediente al Despacho para fallar en segunda instancia. CONSIDERACIONES ◊ Competencia La competencia de esta Corporación para conocer de esta acción electoral está fijada por lo dispuesto en el artículo 129 del C.C.A., modificado por la Ley 446 de 1998, artículo 37; al igual que por lo normado en el Acuerdo 55 del 5 de Agosto de 2003 expedido por la Sala Plena del Consejo de Estado. ◊ Cuestión Previa Pese a que el accionante acompañó con la demanda una serie de documentos, foliados del número 1 al 18 del cuaderno principal, la Sala no les reconoce ningún valor probatorio, en atención a que se trata de copias informales, que no tienen el mismo mérito probatorio del original por no ajustarse a ninguna de las circunstancias previstas en el artículo 254 del C. de P. C., modificado por el Decreto 2282 de 1989, artículo 1º, mod. 117. ◊ Problema Jurídico Debe establecer esta Sala si, como lo dedujo el Tribunal Administrativo del Cauca, el señor CLEMENTE ARTURO GARCIA estaba inhabilitado para ser elegido concejal del municipio de Buenos Aires, para el período constitucional 2004-2007, por haber celebrado dentro del año anterior a su elección contrato estatal con ese ente territorial, allí mismo ejecutado. ◊ La inhabilidad invocada y el caso concreto

JARVIN ZUÑIGA MOSQUERA impetró demanda de nulidad electoral con el propósito de que la jurisdicción declare la nulidad del acto de elección del señor CLEMENTE ARTURO GARCIA, como concejal del municipio de Buenos Aires, para el período constitucional 2004-2007, apoyado en que sobre dicho candidato pesaba la causal de inhabilidad prevista en el numeral 3º del artículo 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000, que enseña: Artículo 43.- Inhabilidades. (modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 2000). No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital: ………………

3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito. Así mismo, quien dentro del año anterior haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito. ..................” (Resalta la Sala) Se afirma por parte del accionante, señor JARVIN ZUÑIGA MOSQUERA, que la inelegibilidad del concejal demandado se configuró porque dentro de los doce meses anteriores a su elección como tal, celebró con el Municipio de Buenos Aires un contrato estatal, cuyo lugar de ejecución o cumplimiento fue dentro de esa

comprensión municipal. Para la cristalización de la causal de inhabilidad en estudio, se hace necesario que el actor pruebe dentro del plenario todos y cada uno de los supuestos que la estructuran: a.- La calidad de concejal electo en el demandado; b.- La celebración de un contrato estatal; c.- Que ese contrato se haya celebrado dentro del año anterior a la elección con una entidad pública, sin importar su nivel; y d.- Que la ejecución o cumplimiento del referido contrato haya sido dentro del municipio para el que resultó electo el demandado. Dentro del proceso se probó, a través de copia auténtica, el acto de elección del señor CLEMENTE ARTURO GARCIA como concejal del municipio de Buenos Aires, período constitucional 2004-2007, así declarado por la Comisión Escrutadora Municipal1; también se probó la existencia del contrato estatal denominado “ORDEN DE SUMINISTRO No. 055”, celebrado entre el Municipio de Buenos Aires y el señor CLEMENTE ARTURO GARCIA, con fecha 7 de diciembre de 2002, por valor de $774.500.oo, y cuyo objeto se acordó así: “Suministrar víveres con destino a la Estación de Policía que funciona en este Municipio los 1 Ver documento visible de folios 31 a 39 del cuaderno principal. cuales serán detallados en las correspondientes facturas de venta las cuales harán parte integrante de esta orden de suministro”2. Lo anterior conduce, en principio, a aseverar que el concejal electo por el municipio de Buenos Aires, señor CLEMENTE ARTURO GARCIA, sí estaba incurso en la causal de inhabilidad que se le enrostra, puesto que con base en la

documentación anterior se advierte que dentro del año anterior a su elección, celebró con ese municipio un contrato estatal de suministro, cuya ejecución se llevó a cabo allí mismo, precisamente para satisfacer necesidades primarias del personal de la Estación de Policía allí acantonado. Sin embargo, debe la Sala examinar la tesis esgrimida por la parte demandada, para quien si bien es cierto que entre esos dos sujetos contractuales hubo acuerdo de voluntades, el contrato respectivo no se celebró en la fecha que revela el contrato aportado (7 de diciembre de 2002), sino mucho antes, a decir verdad en el año 2000, cuando de manera verbal se convino con el alcalde de turno hacer ese suministro, que tan solo se vino a “legalizar” en el año 2002, gracias a la colaboración del alcalde respectivo, quien facilitó el pago de la cuenta acudiendo a ese mecanismo. En punto de lo anterior debe señalarse que el contrato estatal, por regla general, tiene la peculiaridad de no ajustarse solamente con el acuerdo de voluntades entre el objeto y la contraprestación, sino que como lo dice el artículo 41 de la Ley 80 de 1993, referente al perfeccionamiento del contrato, “Los contratos del Estado se perfeccionan cuando se logra acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito” (Resalta la Sala). Implica esta última parte de la trascripción, que los contratos celebrados por la administración no son consensuales, por no ser suficiente el acuerdo entre el objeto y la contraprestación, sino que por el contrario son solemnes y lo son en la medida que para su perfeccionamiento deben ser elevados a escrito, sin lo cual no puede hablarse de contrato estatal.

Este carácter solemne del contrato estatal conduce a negar la tesis esbozada por la parte demandada, para quien la fecha real de celebración del contrato de suministro 055 no es el 7 de Diciembre de 2002 sino el año 2000 cuando supuestamente fueron suministrados los elementos aludidos en esta orden de suministro. Así, al estar sujeto el contrato estatal al requisito ineludible de ser 2 Ver copia auténtica de documento visible a folio 21 del cuaderno de pruebas. elevado a escrito, la sola existencia de los dos componentes restantes no puede conducir a sostener que su fecha de celebración coincida con ese momento, menos aún al no existir constancia alguna en el expediente sobre que ello se trató de una contratación de urgencia, en la que es viable llevar a escrito el contrato con posterioridad; por consiguiente, encuentra la Sala que la fecha de celebración de la orden de suministro 055 no se desvirtuó, manteniéndose indemne la que registra ese contrato estatal. Además, como quiera que la parte demandante adujo en contra del concejal accionado copia auténtica de la Orden de Suministro No. 055 del 7 de diciembre de 2002, celebrada con el Municipio de Buenos Aires, debe agregarse que se trata de un documento público amparado por la presunción de legalidad y de autenticidad, y cualquier reproche que contra el mismo se quisiera formular, porque su materialidad no fuera fiel a la realidad, ha debido plantearse a través del incidente de tacha de falsedad previsto en el artículo 289 del C. de P. C., que a la letra dice: “La parte contra quien se presente un documento público o privado,

podrá tacharlo de falso en la contestación de la demanda, si se acompañó a ésta, …”; de tal suerte, que el silencio que la parte demandada guardó al respecto, puesto que no tachó de falsa la orden de suministró No. 055, conduce a sostener que su materialidad no fue desvirtuada. De otro lado, la prueba recaudada dentro del informativo tampoco favorece la tesis expuesta por la parte demandada. El testigo EDGAR SANDOVAL BOLAÑOS, quien se desempeñó como Alcalde encargado del municipio de Buenos Aires a partir del mes de abril de 2001, si bien da cuenta de la reclamación económica formulada por el demandado por algunas cuentas no canceladas por el municipio, no da certeza a la hipótesis de la defensa, pues al ser preguntado sobre si en su administración fue requerido por el demandado para el pago de suministro de víveres a la Policía Nacional, dijo: “Ese requerimiento que él me hacía creo que era para eso, sino que no puedo detallar más exactamente ya que no se me presentó como lo dije antes, ni el oficio ordenando el pedido ni la orden de suministro que en estos casos debe salir de la Alcaldía”3. Esta versión rodea de incertidumbre la posición de la parte demandada, al no traer certeza a ninguno de los elementos de la formulación defensiva. ◊ Conclusión 3 Ver fl. 16 c. 2º. De lo dicho hasta el momento infiere la Sala que se probó la existencia de la causal de inhabilidad en el señor CLEMENTE ARTURO GARCIA, para ser inscrito

y elegido concejal del municipio de Buenos Aires, debido a que dentro de los doce meses anteriores a su elección celebró con ese ente territorial el contrato estatal denominado Orden de Suministro No. 055, cuyo objeto se cumplió allí mismo; también se dedujo que este contrato no fue desvirtuado por la parte demandada, quien omitió tacharlo de falso en la oportunidad legal. Por tanto, existes razones suficientes para confirmar el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A Primero. Confírmase el fallo proferido el veintisiete (27) de julio de dos mil cuatro (2004) por el Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca, dentro de la acción electoral promovida por el ciudadano JARVIN ZUÑIGA MOSQUERA, mediante el cual se acogieron las pretensiones de la demanda. Segundo. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Este proyecto fue discutido y aprobado en sesión de la fecha.

COPIESE Y NOTIFIQUESE

FILEMON JIMENEZ OCHOA

Presidente

REINALDO CHAVARRO BURITICA MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON

DARIO QUIÑONES PINILLA