CE-SECCION QUINTA-19001-23-31-000-2004-00551-01(3721)-2005

NULIDAD ELECCIÓN DE DIPUTADO - Acumulación de pretensiones de restablecimiento del derecho y electoral. Interpretación de la demanda / CADUCIDAD - Conteo del término en acción electoral / ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Improcedencia de su acumulación con acción electoral / PROCESO ELECTORAL - Ejercicio de la acción no es potestativo del demandante. Interpretación de la demanda / ACCION ELECTORAL - Improcedencia de su acumulación con acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Configuración de la caducidad / RECHAZO DE LA DEMANDA - Procedencia. Caducidad de la acción electoral / INDEBIDA ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES - Ejercicio del poder de interpretación por el juez. Admisión de la demanda electoral Ha dicho esta Sala en asuntos similares al que aquí se estudia, que por la naturaleza del acto acusado, que declara una elección popular, la pretensión de que se anule por esta jurisdicción solo puede ser intentada mediante el ejercicio de la acción pública electoral, y mediante el procedimiento especial para este tipo de acción, conforme lo consagran los artículos 223 y siguientes del Código Contencioso Administrativo, de manera que existiendo esa acción especial, no puede el demandante escoger libremente una distinta. En este caso el demandante propone la acción de nulidad y restablecimiento del derecho establecida en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, y formula unas pretensiones de restablecimiento de derechos de carácter laboral que no son propias de la acción electoral. Corresponde, entonces, en aplicación de la facultad que tiene el juez para interpretar la demanda, en aras de permitir el acceso a la

administración de justicia, y siguiendo las directrices jurisprudenciales de esta Sala, asumir que el demandante ha ejercido la acción electoral. Pero se observa en este caso que para la fecha en que se ejerció, dicha acción había caducado, porque si bien el acto electoral que se impugna no obra en copia auténtica en el expediente, ni la fecha en que fue expedido aparece en la copia simple aportada, que está incompleta, el propio demandante indica que dicho acto fue proferido el 6 de noviembre de 2003 por los Delegados del Consejo Nacional Electoral y la demanda se presentó en la Secretaría del Tribunal el 8 de marzo de 2004, de donde resulta claro que para entonces ya había vencido el término de veinte (20) días, establecido en el artículo 136.12 del Código Contencioso Administrativo modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998. Además, los elegidos iniciaron su periodo constitucional el 1º de enero de 2004. Por lo tanto se modificará el auto impugnado en cuanto al motivo del rechazo, que será la caducidad de la acción, conforme a las previsiones del artículo 143 del Código Contencioso Administrativo modificado por el artículo 45 de la Ley 446 de 1998.

NOTA DE RELATORÍA: Sentencia 3531 de 2 de septiembre de 2004. Sección

Quinta. Ponente: Darío Quiñones Pinilla. Actor: Actor: Ana Raquel Espitia

Rodríguez. Demandado: Diputados del Departamento de Córdoba.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: FILEMÓN JIMÉNEZ OCHOA

Bogotá D. C., veintiuno (21) de febrero de dos mil cinco (2005) Radicación número: 19001-23-31-000-2004-00551-01(3721)

Actor: MAURO LIBARDO RIVERA ERAZO Demandado: ASAMBLEA Y DEPARTAMENTO DEL CAUCA Se procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto del 24 de marzo de 2004, por el cual el Tribunal Administrativo del Cauca rechazó una demanda.

I. El ciudadano Mauro Libardo Rivera Erazo, actuando mediante apoderado, presentó demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, conforme a lo establecido en el artículo 85 del C.C.A., dirigida al Tribunal Administrativo del Cauca, contra el Departamento del Cauca y la Asamblea del citado Departamento, La demanda fue presentada personalmente en la Notaría Cuarta de Cali, el 4 de marzo de 2004 (folio 49), recibida el 8 de marzo siguiente en la Secretaría del Tribunal proveniente de la Oficina Judicial de Popayán (folio 50), sin fecha de presentación en esa Oficina. A través de ella el demandante solicita que: Primero. Se declare la nulidad del acto administrativo mediante el cual se declaró la elección de los Diputados por la circunscripción electoral del Departamento del Cauca para el periodo constitucional 2004-2007 proferido por los Delegados del Consejo Nacional Electoral (formulario E-26), de fecha 6 de noviembre de 2003.

Segundo. Como consecuencia de la anterior nulidad y conforme a la declaratoria de elección de los Diputados por el Departamento del Cauca, para el periodo constitucional 2004-2007, que realice el Tribunal del citado Departamento y/o el Consejo de Estado, dentro de la acción de nulidad electoral con radicación No. 2003 - 02142 tramitada ante el citado Tribunal, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la Asamblea y al Departamento del Cauca que reconozca y pague a favor del demandante o a quien represente sus derechos, todas las sumas de dinero correspondientes a honorarios, cesantías, primas, bonificaciones, vacaciones, aportes al sistema de seguridad social (pensiones, salud, seguro de vida) y demás emolumentos que correspondan al cargo en el cual fue declarado electo desde el 1º de enero de 2004 hasta el día en que tome posesión del cargo de Diputado por el Departamento del Cauca, para el periodo constitucional 20042007. Tercero. La liquidación de las anteriores condenas se efectúe mediante sumas líquidas de moneda de curso legal en Colombia, ajustando su valor tomando como base el índice de precios al consumidor, conforme a lo dispuesto en el artículo 178 del C.C.A. Señala como disposiciones violadas por el acto acusado los artículos 1, 2 , 3, 40 y 54 de la Constitución Política, 12 y 16 del Acto Legislativo No. 01 de 2003, 27 del Decreto Ley 1222 de 1986, y 10 del Reglamento No. 01 de 2003 del Consejo Nacional Electoral, cuya infracción determinó que el número de Diputados

elegidos para la Asamblea Departamental del Cauca fuera de 13 y no de 16 como constitucional y legalmente correspondía. Se intuye que su pretendido derecho lo deriva de la opción que considera tener de ocupar alguna de las tres curules que no se reconocieron. Para sustentar la viabilidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que propone cita como referencia las sentencias del 24 de noviembre de 2002, exp. 2421, de esta Sala, y la del 7 de febrero de 2002, Exp. 6745-01 de la Sección Segunda de esta Corporación. II. Mediante la providencia impugnada, del 24 de marzo de 2004, el Tribunal Administrativo del Cauca inadmitió la demanda, por indebida acumulación de pretensiones y ordenó la devolución de sus anexos sin necesidad de desglose. La decisión del Tribunal se apoya en el pronunciamiento de esta Sala en providencia del 20 de junio de 1996, Exp. 1558, en la que frente a pretensiones similares a las que en el presente caso propone el demandante, consideró que era procedente resolver sobre la solicitud de nulidad del acto electoral e inhibirse de decidir sobre las encaminadas a un supuesto restablecimiento del derecho, cuya formulación no era viable. III. El demandante en su recurso solicita que se revoque el proveído impugnado y se de a su demanda el curso que corresponde a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Sustenta el recurso en los siguientes argumentos:

1. Se pretende únicamente el restablecimiento de derechos laborales y económicos a favor del actor.

2. Dicho restablecimiento solo es posible previa la declaratoria de nulidad del acto

administrativo por el cual se han vulnerado derechos del actor.

3. Se ha manifestado en la demanda que la nulidad del acto demandado depende de lo que se decida en el proceso de carácter electoral, que se tramita ante el mismo Tribunal del Cauca. 4.- Al denegarse el trámite de su demanda se está violando su derecho fundamental de acceso a la justicia.

IV. Para resolver el recurso la Sala considera: La demanda que el Tribunal rechazó por indebida acumulación de pretensiones fue presentada por el ciudadano Mauro Libardo Rivera Erazo, mediante apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., porque consideró que por el acto declaratorio de la elección de los Diputados a la Asamblea Departamental del Cauca había sido vulnerado su derecho a pertenecer a la Duma, que conforme a la Constitución Política debe estar integrada por un número superior; pretende por lo tanto, que como consecuencia de la nulidad del acto electoral demandado, se restablezcan sus derechos subjetivos, de carácter laboral. Ha dicho esta Sala en asuntos similares al que aquí se estudia, que por la naturaleza del acto acusado, que declara una elección popular, la pretensión de que se anule por esta jurisdicción solo puede ser intentada mediante el ejercicio de la acción pública electoral, y mediante el procedimiento especial para este tipo de acción, conforme lo consagran los artículos 223 y siguientes del C.C.A., de manera que existiendo esa acción especial, no puede el demandante escoger libremente una distinta. Así se pronunció al respecto en auto del 2 de septiembre

de 2004: 1 “Teniendo en cuenta los hechos de la demanda y la naturaleza del acto acusado, para la Sala es claro que la primera de esas pretensiones solo puede obtener satisfacción mediante el ejercicio de la acción pública de nulidad de carácter electoral, diseñada para controvertir la legalidad de los actos administrativos que declaran la elección, entre otros, de los miembros de las corporaciones públicas. En efecto, el Código Contencioso Administrativo tiene prevista en los artículos 227 y 228 la acción de nulidad de carácter electoral para controvertir la legalidad de los actos administrativos mediante los cuales se declara una elección o se haga un nombramiento. De manera que existiendo esa acción especial, no puede la demandante escoger libremente una distinta de las que igualmente consagra el C.C.A. para la impugnación de actos administrativos -la de nulidad (artículo 84) y la de nulidad y restablecimiento del derecho (artículo 85)-. Las pretensiones de restablecimiento de carácter laboral como las formuladas por la demandante no son propias de la acción de nulidad de carácter electoral, pero tampoco pueden dar lugar al ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho invocada por la demandante, pues el acto que declaró la elección de diputados del Departamento de Córdoba para el periodo 2004-2007 no implicó para aquel la pérdida de esa calidad dado que para el momento de su expedición no la ostentaba; es decir que como consecuencia de la expedición del acto demandado aquel no perdió la investidura de diputado como para que válidamente pudiera pretender el restablecimiento del derecho que considera afectado. Corresponde, entonces, asumir que, prescindiendo de las pretensiones de

restablecimiento del derecho, en realidad, la demandante ha ejercido la acción de nulidad de carácter electoral. ...” En este caso el demandante propone la acción de nulidad y restablecimiento del derecho establecida en el artículo 85 del C.C.A., y formula unas pretensiones de restablecimiento de derechos de carácter laboral que no son propias de la acción electoral. Corresponde, entonces, en aplicación de la facultad que tiene el juez para interpretar la demanda, en aras de permitir el acceso a la administración de 1 Exp. 3531. justicia, y siguiendo las directrices jurisprudenciales de esta Sala, antes referidas, asumir que el demandante ha ejercido la acción electoral. Pero se observa en este caso que para la fecha en que se ejerció, dicha acción había caducado, porque si bien el acto electoral que se impugna no obra en copia auténtica en el expediente, ni la fecha en que fue expedido aparece en la copia simple aportada, que está incompleta (folios 4 a 21), el propio demandante indica que dicho acto fue proferido el 6 de noviembre de 2003 por los Delegados del Consejo Nacional Electoral (punto Cuarto de los Hechos, folio 40), y la demanda se presentó en la Secretaría del Tribunal el 8 de marzo de 2004 (folio 50), de donde resulta claro que para entonces ya había vencido el término de veinte (20) días, establecido en el artículo 136-12 del C.C.A., modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998. Además, los elegidos iniciaron su periodo constitucional el 1º de enero de 2004.

Todo lo anterior permite decidir el recurso interpuesto, no obstante que como ya se indicó, en el expediente no obra copia auténtica del acto acusado, pues el demandante presentó solicitud previa con base en la previsión del inciso 4º del artículo 139 del C.C.A. Por lo tanto se modificará el auto impugnado en cuanto al motivo del rechazo, que será la caducidad de la acción, conforme a las previsiones del artículo 143 del C.C.A., modificado por el artículo 45 de la Ley 446 de 1998. V.

Por lo expuesto se resuelve: Modifícase el auto del 31 de marzo de 2004 del Tribunal Administrativo del Cauca, en el sentido de rechazar la demanda presentada por el ciudadano Mauro Libardo Rivera Erazo contra el acto administrativo por el cual se declaró la elección de los Diputados por la Circunscripción Electoral del Cauca para el periodo constitucional 2004-2007, por caducidad de la acción electoral.

Una vez en firme esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFIQUESE.

FILEMON JIMÉNEZ OCHOA

Presidente

REINALDO CHAVARRO BURITICA MARIA NOHEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN

DARIO QUIÑONES PINILLA

VIRGILIO ALMANZA OCAMPO

Secretario