CE-SECCION QUINTA-19001-23-31-000-2007-00515-01-2008

CONCEJAL - Inhabilidad por celebración de contrato / INHABILIDAD POR CELEBRACION DE CONTRATO - Presupuestos para que se configure Para que se configure la causal de inhabilidad derivada de la celebración de contratos con entidades públicas, que deban ejecutarse en el respectivo municipio durante el año anterior a la elección, se requiere la demostración de los siguientes presupuestos, que han sido reiterados por la jurisprudencia de esta Sala: a) Que el demandado haya sido elegido como Concejal, b) Que el elegido Concejal hubiere intervenido en la celebración de un contrato, ya sea en interés propio o en interés de terceros, c) Que el contrato se haya celebrado con entidades públicas, d) Que la celebración del contrato haya tenido ocurrencia dentro del año anterior a la elección, e) Que el contrato deba cumplirse o ejecutarse en el mismo municipio donde resultó electo el demandado.

NOTA DE RELATORIA: Reitera sentencia 3522 de 17 de febrero de 2005,

Sección Quinta.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: FILEMON JIMENEZ OCHOA

Bogotá D. C., cinco (5) de junio de dos mil ocho (2008).

Radicación número: 19001-23-31-000-2007-00515-01

Actor: YULER JAMES GALLEGO BEDOYA Demandado: CONCEJAL DEL MUNICIPIO DE POPAYAN Superado el trámite de la segunda instancia se procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia del 6 de marzo de

2008 del Tribunal Administrativo del Cauca.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda

1. El ciudadano YULER JAMES GALLEGO BEDOYA, en ejercicio de la acción pública electoral, solicitó ante el Tribunal Administrativo del Cauca que se declare la nulidad del Acta Parcial de Escrutinio Municipal (formulario E-26 CO), de fecha 2 de noviembre de 2007, mediante la cual se declaró la elección de la señora María Honoria Chamizo Camacho como Concejal de Popayán para el período 2008-2011. Como consecuencia de la anterior declaración solicitó que se cancele la respectiva credencial y se llame a ocupar el puesto vacante al segundo ciudadano de la lista del Movimiento Social Indígena.

Subsidiariamente solicita el demandante, que previa exclusión de los votos afectados con la nulidad, se proceda a la práctica de nuevo escrutinio.

A. HECHOS

La demanda se sustenta en los siguientes:

1. El 28 de octubre de 2007 se celebraron elecciones para corporaciones públicas, en las cuales se eligieron Alcaldes Municipales, Concejales y Diputados, para el periodo 01 de enero de 2008 a 31 de diciembre de 2011.

2. La señora MARIA HONORIA CHAMIZO CAMACHO, según consta en Acta de Escrutinio Municipal E-26 CO, fue elegida Concejal del Municipio de Popayán por

el Movimiento Alianza Social Indígena.

3. La señora MARIA HONORIA CHAMIZO CAMACHO se encontraba inhabilitada para ser elegida Concejal, por cuanto hasta el día 30 de julio de 2007 se

desempeñaba como “Dinamizadora Social de la Secretaría de Salud Municipal y Coordinadora de desayunos infantiles”, y era beneficiaria de la Orden de Prestación de Servicios en Salud Nro 398 de mayo de 2007, por lo cual incurrió en la causal contemplada en el artículo 40, numeral 3, de la Ley 617 de 2000 en el entendido que los dos contratos se celebraron dentro del año anterior a su elección.

B. NORMAS VIOLADAS Cita como norma violada por el acto acusado el Artículo 40, numeral 3, de la Ley 617 de 2000.

Sostiene que la señora MARIA HONORIA CHAMIZO CAMACHO se encontraba inhabilitada para ser elegida Concejal, conforme a lo previsto en el numeral 3º del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, que modifica el artículo 43 de la Ley 136 de 1994, por cuanto dentro del año anterior a la elección intervino en la gestión de negocios o en la celebración de contratos con el Municipio de Popayán.

2. Contestación de la demanda La señora MARIA HONORIA CHAMIZO CAMACHO no contestó la demanda.

3. La sentencia recurrida El Tribunal Administrativo del Cauca mediante sentencia proferida el 6 de marzo de 2008, declaró la nulidad del Acta Parcial de Escrutinio de 28 de octubre de 2007, formulario E-26 CO, “en cuanto hace referencia a la declaratoria de elección de la demandada como Concejal del Municipio de Popayán (Cauca) para el periodo 2007-2011” (sic).

El Tribunal consideró que de las pruebas obrantes al expediente se deduce el cumplimiento de los supuestos para la configuración de la inhabilidad propuesta

por el demandante, pues: a) Existe un contrato celebrado entre el elegido, en interés propio o de un tercero y una Entidad Pública de cualquier nivel. b) Dicho contrato se celebró dentro del año anterior a la elección. c) El contrato debía ejecutarse o cumplirse en el municipio del cual resultó elegido. Según el Tribunal, la señora MARIA HONORIA CHAMIZO, Concejal electa del Municipio de Popayán, celebró la orden Nro 398 con ese municipio, para apoyar las acciones inherentes a la vigilancia en salud pública y lepra TBC 2007, cinco meses antes de que se llevaran a cabo las elecciones, por lo que se configura la violación manifiesta del régimen de inhabilidades consagrado en el artículo 40 de la Ley 617 de 2000.

4. El recurso de apelación La demandada, a través de apoderada, apeló la sentencia de fecha 6 de marzo de 2008 , manifestando: Con base a un análisis del numeral 2 del artículo 40 de la Ley 617 de 2000 la recurrente arriba a la conclusión de que la señora MARIA HONORIA CHAMIZO CAMACHO en ningún momento ostentó la calidad de empleado público como presupuesto para que se configure la inhabilidad del numeral 2 del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, ni mucho menos ejerció jurisdicción o autoridad civil y administrativa. Para sustentar su afirmación, enumera las actividades que realizaba la demandada de acuerdo a la Orden de Prestación de Servicios, argumentando que en la ejecución de dicha Orden su función no era otra que la de vigilancia en salud pública y participación social.

Manifiesta la recurrente que con la derogación por la Ley 617 de 2000 de la causal de pérdida de investidura originada en el ejercicio de cargo público, consagrada inicialmente en la Ley 136 de 1994, no es posible imponer tal sanción por una causa actualmente inexistente. En ese orden de ideas, manifiesta la demandada que la violación al régimen de inhabilidades ha de entenderse como desaparecida de las causales de pérdida de investidura de los Concejales y miembros de Juntas Administradoras Locales.

5. El concepto del Ministerio Público de la segunda instancia La Procuradora Séptima Delegada ante el Consejo de Estado, emitió concepto en los siguientes términos: Manifiesta que aún cuando la apoderada judicial de la demandada señaló argumentos que no guardan relación con la causal que originó la decisión del Tribunal de declarar la nulidad de la elección de la demandada, para garantizar el acceso a la justicia de la Concejal, considerará el recurso de apelación haciendo abstracción de los argumentos de la defensa, entendiendo que en esta clase de procesos no es exigible la sustentación al recurso de apelación que se entiende interpuesto en lo desfavorable.

Según el Ministerio Público, para la configuración de la inhabilidad propuesta se requiere demostrar: -La elección de quien se predica la inhabilidad -La celebración del contrato dentro del año anterior a la elección -Con Entidad Pública de cualquier nivel -En interés propio o de terceros -Que el contrato se deba cumplir o ejecutar en el respectivo municipio o distrito. El agente del Ministerio Público concluye que en este caso se encuentran

demostrados los presupuestos exigidos para que se configure la inhabilidad, y para la prosperidad de la demanda de nulidad, por lo que solicita a la Sala, se confirme la decisión de primera instancia, adoptada por el Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia Por la naturaleza del asunto esta Sala es competente para conocer del recurso de apelación contra la sentencia del Tribunal Administrativo del Cauca, conforme al artículo 129-1 del C.C.A..

2. El acto demandado En el presente caso se pretende la nulidad del Acta Parcial de Escrutinio Municipal

(formulario E-26 CO), de fecha 2 de noviembre de 2007, mediante la cual se declaró la elección de la señora María Honoria Chamizo Camacho como Concejal de Popayán para el período 2008-2011.

3. El Cargo de Inhabilidad Antes de abordar el estudio del cargo formulado por el demandante, que ha encontrado próspero el Tribunal Administrativo del Cauca, la Sala comparte las apreciaciones hechas por la señora Agente del Ministerio Público, en cuanto a que la apoderada de la demandada, en el escrito de sustentación del recurso de apelación que aquí se resuelve, planteó argumentos de defensa tendientes a desvirtuar una causal de inhabilidad diferente a la que generó la declaratoria de nulidad de la elección de la señora MARIA HONORIA CHAMIZO CAMACHO, como Concejal del Municipio de Popayán, mediante el fallo de fecha 6 de marzo de 2008.

No obstante lo anterior, se entenderá, tal como lo hace la Procuradora Delegada, que el recurso ha sido interpuesto en lo desfavorable a la demandada y por ello

habrá de estudiarse la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Cauca mediante el referido fallo.

A. El Tribunal declaró la nulidad del acto electoral demandado porque encontró probado que la demandada estaba inhabilitada para ser elegida Concejal del Municipio de Popayán (Cauca), por la causal prevista en el numeral 3 del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, que modifica el artículo 43 de la Ley 136 de 1994, porque dentro de los 12 meses anteriores a su elección, intervino en la celebración de contratos con el Municipio de Popayán.

B. Las normas invocadas como fundamento de la inhabilidad que el Tribunal consideró configurada, establecen: Ley 617 de 2000

ARTICULO 40. DE LAS INHABILIDADES DE LOS CONCEJALES. El artículo 43 de la Ley 136 de 1994 quedará así: "Artículo 43. Inhabilidades: No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital: …3. Quien dentro del año anterior a la elección haya intervenido en la gestión de negocios ante entidades públicas del nivel municipal o distrital o en la celebración de contratos con entidades públicas de cualquier nivel en interés propio o de terceros, siempre que los contratos deban ejecutarse o cumplirse en el respectivo municipio o distrito. Así mismo, quien dentro del año anterior haya sido representante legal de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito.” (Negrilla fuera de texto). En los términos de la anterior disposición, para que se configure la causal de

inhabilidad derivada de la celebración de contratos con entidades públicas, que deban ejecutarse en el respectivo municipio durante el año anterior a la elección, se requiere la demostración de los siguientes presupuestos, que han sido reiterados por la jurisprudencia de esta Sala1: 1 Sentencia Consejo de Estado, Sección Quinta, 17 de febrero de dos mil cinco (2005).Radicación número: 15001-23-31-000-2003-02969-01(3522). C.P. Dr. Darío Quiñones Pinilla. a) Que el demandado haya sido elegido como Concejal. b) Que el elegido Concejal hubiere intervenido en la celebración de un contrato, ya sea en interés propio o en interés de terceros. c) Que el contrato se haya celebrado con entidades públicas. d) Que la celebración del contrato haya tenido ocurrencia dentro del año anterior a la elección. e) Que el contrato deba cumplirse o ejecutarse en el mismo municipio donde resultó electo el demandado.

C. Ahora bien, en el presente caso se encuentran probados los siguientes hechos: 1º La Señora MARIA HONORIA CHAMIZO CAMACHO fue elegida como Concejal del Municipio de Popayán en las elecciones efectuadas el 28 de octubre de 2007, según se desprende del Acta Parcial de Escrutinio, Formulario E-26 CO, de la Comisión Escrutadora Municipal (Fl. 57). 2º El 18 de mayo de 2007 el Municipio de Popayán, a través de su Alcalde VICTOR LIBARDO RAMIREZ FAJARDO, suscribió una orden de servicios en salud con la Señora MARIA HONORIA CHAMIZO CAMACHO, con el objeto de

que ésta apoyara todas las acciones inherentes a la vigilancia en salud pública y lepra TBC 2007, para lo cual debía realizar las siguientes actividades: “Realizar visitas domiciliarias a pacientes diagnosticados de TBC y Lepra; capacitar y orientar a pacientes de TBC y lepra y familiares; reportar oportunamente la información de acuerdo a la normatividad vigente; facilitar el acceso al tratamiento y monitorear la administración supervisada; informar, educar y comunicar por medios masivos y alternativos de comunicación sobre TBC y lepra, capacitar a EPS, ARS, IPS en la guía de atención integral en TBC y lepra; y demás actividades afines al cumplimiento del proyecto” (fl 94 y 95). 3º El día 30 de julio de 2007, la señora MARIA HONORIA CHAMIZO CAMACHO presentó renuncia al cargo de Dinamizadora Social de la Secretaría de Salud Municipal y Coordinadora de los desayunos infantiles, que reconoció haber desempeñando desde el mes de mayo de 2004, en razón a que participaría en la contienda electoral del 28 de octubre de 2007, tal como se deduce del escrito presentado por la demandada ante el Secretario de Salud Municipal, que obra a folio 93. 4º El 31 de julio de 2007, el Secretario de Salud solicitó al Jefe de la Oficina Jurídica de la Alcaldía de Popayán elaborar un acto administrativo que de común acuerdo dé por terminada la Orden de Prestación de Servicios en Salud Nro 398 de mayo de 2007, lo que da cuenta de la vigencia de la misma para esa época (fl 92). Una vez confrontados los documentos que soportan las afirmaciones hechas en

precedencia, es claro para la Sala que la señora MARIA HONORIA CHAMIZO CAMACHO, quien fue elegida Concejal de Popayán en la contienda electoral del 28 de octubre de 2007, celebró un contrato con el Municipio de Popayán durante el año anterior a su elección, el día 18 de mayo de 2007 (Orden de Prestación de Servicios 398), que debía ejecutarse o cumplirse en el mismo Municipio. La demandada reconoce haber ejercido el cargo de Dinamizadora Social y Coordinadora de Desayunos Infantiles desde el año 2004, lo cual no encuentra soporte probatorio, ni coincide totalmente con el objeto de la Orden de Prestación de Servicios 398; lo que sí es claro para la Sala es que dicha orden de prestación de servicios fue suscrita el 18 de mayo de 2007, 5 meses antes de resultar elegida la señora MARIA HONORIA CHAMIZO CAMACHO, como Concejal del Municipio de Popayán. En este orden de ideas, la Sala encuentra ajustada a derecho la decisión del Tribunal en cuanto accedió a declarar la nulidad de la elección demandada, pues la señora MARIA HONORIA CHAMIZO CAMACHO fue elegida Concejal de Popayán a pesar de que para la fecha de la elección se encontraba incursa en la causal de inhabilidad prevista en el numeral 3 del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, que modifica el artículo 43 de la Ley 136 de 1994, pues, como se ha visto, se hallan demostrados los elementos que la configuran. Por lo anterior, al haberse demostrado la configuración de la causal de inhabilidad consagrada en el numeral 3 del artículo 43, de la Ley 617 de 2000, procedía la

declaración de nulidad del acto de elección de la señora MARIA HONORIA CHAMIZO CAMACHO como Concejal del Municipio de Popayán para el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2008 al 31 de diciembre de 2011, tal como lo hizo el Tribunal, por lo que se confirmará la sentencia apelada. Así mismo, corresponde al Concejo Municipal de Popayán, seguir el trámite prescrito en el artículo 56 de la Ley 136 de 1994 para suplir la vacancia que se origina en esta sentencia.

III. LA DECISION Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativa, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA: 1° Confírmase la sentencia dictada el 6 de marzo de 2008 proferida por el Tribunal

Administrativo del Cauca. Ejecutoriado el presente fallo devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFIQUESE.

SUSANA BUITRAGO VALENCIA

Presidenta

MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON FILEMON JIMENEZ OCHOA

MAURICIO TORRES CUERVO

VIRGILIO ALMANZA OCAMPO

Secretario