CE-SECCION QUINTA-19001-23-33-000-2017-00142-01_20170511-2017

IMPEDIMENTO – Medio para salvaguardar garantías procesales / IMPEDIMENTO – Error en invocación de causal / ERROR EN CAUSAL DE IMPEDIMENTO – Facultad del juez electoral para adecuar el supuesto de hecho a régimen normativo pertinente El impedimento respecto de los operadores judiciales se ha erigido en nuestro ordenamiento jurídico como un medio de salvaguarda de las garantías procesales fundamentales, tales como el debido proceso, la igualdad, imparcialidad o neutralidad del juez natural (…)En el presente asunto, los Magistrados del Tribunal Administrativo del Cauca manifestaron su interés de apartarse del conocimiento del medio de control de nulidad electoral contra el acto que declaró la elección de 3 concejales del municipio de Popayán (…) Sostienen los operadores judiciales que en ellos recae la causal de impedimento consagrada en el numeral 2° del artículo 141 de la Ley 1564 de 2012, que se refiere al hecho de haber conocido del proceso o realizado cualquier actuación en instancia anterior (…) Técnicamente la gestión desplegada por los magistrados si bien pudiera subsumirse en esta disposición, si se llegase a interpretar que instancia anterior corresponde a una actuación realizada con precedencia, lo cierto es que la razón del impedimento corresponde en forma precisa a haber participado en la expedición del acto acusado, cuya causal se establece en el artículo 130.1 de la Ley 1437 de 2011 (…) Si bien los magistrados del Tribunal Administrativo del Cauca se equivocaron en la aplicación del ordenamiento jurídico al invocar la causal de impedimento, no es menos cierto que ésta corresponde a la señalada en el artículo 130.1 de la Ley 1437 de 2011, en razón de ello, este Juez Electoral

procederá a adecuar el supuesto de hecho invocado al régimen normativo pertinente FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTICULO 130.1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá D.C., once (11) de mayo de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 19001-23-33-000-2017-00142-01

Actor: PABLO ANDRÉS LÓPEZ SUÁREZ

Demandados: YON JAIRO GUERRERO ANDRADE, CARLOS ENRIQUE

GUERRERO VELA y LUIS EDUARDO BRAVO TOBAR - CONCEJALES DE POPAYÁN (CAUCA) Asunto: Nulidad electoral – Manifestación de impedimentos para tramitar demanda de nulidad electoral. Procede la Sala a resolver el impedimento manifestado por los Magistrados del Tribunal Administrativo del Cauca para conocer del medio de control de nulidad electoral, contra el acta de escrutinio del 22 de febrero de 2017, por medio del cual se declaró la elección de Yon Jairo Guerrero Andrade, Carlos Enrique Guerrero Vela y Luis Eduardo Bravo Tobar como Concejales del Municipio de Popayán (Cauca).

I. ANTECEDENTES

1. La demanda de nulidad electoral El señor Pablo Andrés López Suárez, a través de apoderado, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad electoral1 contra la elección de Yon Jairo Guerrero Andrade, Carlos Enrique Guerrero Vela y Luis Eduardo Bravo Tobar como Concejales del Municipio de Popayán (Cauca) para el período 20162019, en la cual elevó las siguientes pretensiones: “1. [Se declare la nulidad del ]acta de escrutinio de fecha 22 de febrero de dos mil diecisiete (2.017) mediante la cual se declararon por parte del Tribunal Administrativo del Cauca, “como concejales elegidos del municipio de Popayán a los señores CARLOS ENRIQUE GUERRERO VELA, por el partido ALIANZA SOCIAL INDEPENDIENTE; LUIS EDUARDO BRAVO TOBAR, por el partido (sic) MOVIMIENTO ALTERNATIVO INDÍGENA Y SOCIAL -MAIS; y a YON JAIRO GUERRERO ANDRADE, por el partido OPCIÓN CIUDADANA, para el tiempo restante del período 2019. (…). 2. [Se declare la nulidad de] las credenciales de concejales municipales de Popayán, otorgadas a los señores CARLOS ENRIQUE GUERRERO VELA, LUIS EDUARDO BRAVO TOBAR y YON JAIRO GUERRERO ANDRADE, por la Registraduría Nacional del Estado Civil, en virtud del acta de escrutinio de fecha 22 de febrero de dos mil diecisiete (2.017), proferida por parte del Tribunal Administrativo del Cauca”

2. Impedimentos Mediante auto del 28 de marzo de 20172, los Magistrados del Tribunal Administrativo del Cauca manifestaron estar impedidos para conocer del medio de control de nulidad electoral, presentado por el señor Pablo Andrés López Suárez, con fundamento en lo normado en el inciso 1° del artículo 130 de la Ley 1437 de 2011 que remite a las causales establecidas en los numerales 1º y 2º del artículo 141 del Código General del Proceso.

Para sustentar su manifestación argumentaron que: “La parte actora solicitó la nulidad del acta de escrutinio realizada por la corporación el 22 de febrero de 2017, dando cumplimiento a la orden impartida tanto en la sentencia del 5 de octubre de 2016 dentro del expediente 19001233300320150060200 como a la 1 Folios 11 a 35 del cuaderno no. 1. 2 Folios 39 a 41 del cuaderno No. 1. 2 sentencia proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado del 15 de diciembre de 2016. /…/ Adicionalmente, el apoderado que representó los intereses de la Registraduría Nacional del Estado Civil en dicho proceso y durante el trámite del escrutinio fue el togado Óscar Freddy Paz Ramírez, primo hermano del ponente del presente auto, por lo que en igual forma se configuraría interés de éste. De igual forma el sustanciador de esta providencia ya se había declarado impedido en el proceso génesis de la presente litis.”

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia La Sección Quinta del Consejo de Estado es competente para resolver el impedimento manifestado por los Magistrados que integran el Tribunal Administrativo del Cauca, conforme lo establece en el artículo 131.5 de la Ley 1437 de 2011.

2. Caso concreto El impedimento respecto de los operadores judiciales se ha erigido en nuestro ordenamiento jurídico como un medio de salvaguarda de las garantías procesales fundamentales, tales como el debido proceso, la igualdad, imparcialidad o neutralidad del juez natural. La Corte Constitucional3 respecto de tal figura

procesal, precisó: “… los atributos de independencia e imparcialidad del funcionario judicial forman parte del debido proceso y, por ende, el régimen de impedimentos y recusaciones tiene fundamento constitucional en el artículo 29 de la Constitución, en cuanto proveen a la salvaguarda de tal garantía4. /…/ La Corte ha explicado claramente la diferencia entre los atributos de independencia e imparcialidad en los siguientes términos: “[la] independencia, como su nombre lo indica, hace alusión a que los funcionarios encargados de administrar justicia no se vean sometidos a presiones, […] a insinuaciones, recomendaciones, exigencias, determinaciones o consejos por parte de otros órganos del poder, inclusive de la misma rama judicial, sin perjuicio del ejercicio legítimo por parte de otras autoridades judiciales de sus competencias constitucionales y legales”. Sobre la imparcialidad, ha señalado que esta “se predica del 3 Corte Constitucional, sentencia C496 del 14 de septiembre de 2016, M.P: María Victoria Calle Correa, Radicado No. Expediente D-11258. 4 Sentencia T-080 de 2006 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra. S.V. Manuel José Cepeda Espinosa) y auto 169 de 2009 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva). 3 derecho de igualdad de todas las personas ante la ley (Art. 13 C.P.), garantía de la cual deben gozar todos los ciudadanos frente a quien administra justicia. Se trata de un asunto no sólo de índole moral y ética, en el que la honestidad y la honorabilidad del juez son presupuestos

necesarios para que la sociedad confíe en los encargados de definir la responsabilidad de las personas y la vigencia de sus derechos, sino también de responsabilidad judicial”5. Dentro de este contexto, la jurisprudencia constitucional le ha reconocido a la noción de imparcialidad, una doble dimensión: (i) subjetiva, esto es, relacionada con “la probidad y la independencia del juez, de manera que éste no se incline intencionadamente para favorecer o perjudicar a alguno de los sujetos procesales, o hacia uno de los aspectos en debate, debiendo declararse impedido, o ser recusado, si se encuentra dentro de cualquiera de las causales previstas al efecto”; y (ii) una dimensión objetiva, “esto es, sin contacto anterior con el thema decidendi, “de modo que se ofrezcan las garantías suficientes, desde un punto de vista funcional y orgánico, para excluir cualquier duda razonable al respecto’”.6 No se pone con ella en duda la “rectitud personal de los Jueces que lleven a cabo la instrucción” sino atender al hecho natural y obvio de que la instrucción del proceso genera en el funcionario que lo adelante, una afectación de ánimo, por lo cual no es garantista para el inculpado que sea éste mismo quien lo juzgue7”8. En el presente asunto, los Magistrados del Tribunal Administrativo del Cauca manifestaron su interés de apartarse del conocimiento del medio de control de nulidad electoral contra el acto que declaró la elección de 3 concejales del municipio de Popayán por las siguientes razones:

1. Impedimento de los Magistrados Naun Mirawal Muñoz Muñoz y Carlos H.

Jaramillo Delgado Sostienen los operadores judiciales que en ellos recae la causal de impedimento consagrada en el numeral 2° del artículo 141 de la Ley 1564 de 2012, que se refiere al hecho de haber conocido del proceso o realizado cualquier actuación en instancia anterior. Ello es así, por cuanto los magistrados al interpretar la norma en cuestión advierten que al haber realizado los escrutinios y haber proferido el acto de declaratoria de elección su actuación se subsume en esta causal. 5 Sentencia C-365 de 2000 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa), ya citada. 6 El numeral 2° del artículo 24 de la Constitución española de 1978 señala que “todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley, a la defensa y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusación formulada contra ellos, a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí mismos, a no confesarse culpables y a la presunción de inocencia”. Cita original. 7 Esta garantía también se ha considerado como elemento esencial del debido proceso en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, reconocida a partir de la interpretación del art. 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 1950, de conformidad con el cual “Toda persona tiene derecho a que su causa sea oída equitativa, públicamente y dentro de un plazo razonable por un tribunal independiente e imparcial…”. Cita original. 8 Sentencias C-545 de 2008 (M.P. Nilson Pinilla Pinilla) y C-762 de 2009 (M.P. Juan Carlos Henao Pérez), y

auto 169 de 2009 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva). 4 Técnicamente la gestión desplegada por los magistrados si bien pudiera subsumirse en esta disposición, si se llegase a interpretar que instancia anterior corresponde a una actuación realizada con precedencia, lo cierto es que la razón del impedimento corresponde en forma precisa a haber participado en la expedición del acto acusado, cuya causal se establece en el artículo 130.1 de la Ley 1437 de 2011. Si bien los magistrados del Tribunal Administrativo del Cauca se equivocaron en la aplicación del ordenamiento jurídico al invocar la causal de impedimento, no es menos cierto que ésta corresponde a la señalada en el artículo 130.1 de la Ley 1437 de 2011, en razón de ello, este Juez Electoral procederá a adecuar el supuesto de hecho invocado al régimen normativo pertinente. En efecto, a folios 3 a 9 del expediente, se encuentra que los funcionarios judiciales efectivamente profirieron el acto electoral hoy cuestionado, subsumiéndose su actuación en forma precisa en la causal autónoma de impedimento consagrada en el numeral 1° del artículo 130 de la Ley 1437 de 2011 que señala: “Los magistrados y jueces deberán declararse impedidos, o serán recusables, en los casos señalados en el artículo 150 del Código de Procedimiento Civil y, además, en los siguientes eventos:

1. Cuando el juez, su cónyuge, compañero o compañera permanente, o alguno de sus parientes hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o único civil, hubieren participado en la expedición

del acto enjuiciado, en la formación o celebración del contrato o en la ejecución del hecho u operación administrativa materia de la controversia.” Negrillas propias. En razón de lo anterior, se declarará fundado el impedimento de los Magistrados Naun Mirawal Muñoz Muñoz y Carlos H. Jaramillo Delgado, por cuanto no se puede garantizar el valor imparcialidad del juez si los magistrados en cuestión continúan conociendo de la legalidad del acto referido, habiéndose acreditado las condiciones de la causal establecida en el artículo 130.1 del CPACA9.

2. Impedimento del Magistrado David Fernando Ramírez Fajardo Otra es la situación del Magistrado Ramírez Fajado, quien manifestó estar impedido para conocer del presente medio de control, toda vez que quien fungió como apoderado judicial de la Registraduría Nacional del Estado Civil en el trámite del proceso que concluyó en la nulidad del acto de elección de los concejales del municipio de Popayán por el Partido de la “U”, es su “primo hermano”. 9 De manera antecedente la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en decisiones del 28 de febrero de 2017, procedió a adecuar el supuesto de hecho invocado al régimen normativo pertinente, al respecto ver: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, autos del 28 de febrero de 2017 por medio de los cuales se resolvieron los impedimentos manifestados por los doctores Stella Conto Díaz Del Castillo y Danilo Rojas Betancourth, M.P: Lucy Jeannette Bermúdez

Bermúdez, Radicado No. 11001-03-15-000-2015-03386-01. 5 Reitera que en él se materializa la causal de impedimento que trata el artículo 141.1 del Código General del Proceso10, toda vez que Oscar Freddy Paz Ramírez, con vínculo de parentesco dentro del cuarto grado de consanguinidad, no solo actuó como representante judicial de la parte demandada en el transcurso del proceso judicial con radicado 2015-00602-0011, sino que, como resultado del mismo fue convocado a la audiencia de escrutinio celebrada el 22 de febrero de 2017, con el fin que verificara el procedimiento respecto del orden de las curules a proveer propuesto por el Tribunal Administrativo del Cauca,12 que culminó en el acto electoral hoy cuestionado. En razón de lo anterior, radica el interés13 que podría tener el señor Paz Ramírez en que se mantenga la decisión adoptada en audiencia del 22 de febrero de 2017, toda vez que como ya se dijo, avaló el resultado del nuevo escrutinio, tal como se puede constatar a folio 9 del expediente. Por lo expuesto se declarará fundado el impedimento manifestado por el Magistrado David Fernando Ramírez Fajardo. Ahora bien, de conformidad con lo previsto en el numeral 5º del artículo 131 de la Ley 1437 de 2011, cuando el impedimento se declara fundado como en el presente caso, se devolverá el expediente al tribunal de origen para el respectivo sorteo de conjueces. En mérito de lo expuesto, la Sección Quinta del Consejo de Estado, RESUELVE PRIMERO: DECLARAR fundado el impedimento manifestado por los Magistrados

del Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca, por lo que se les acepta y se les separa del conocimiento del presente asunto.

SEGUNDO: ORDENAR por la Secretaría del Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca se proceda al sorteo de conjueces para conozcan del presente medio de control de nulidad electoral. 10 Artículo 141. Causales de recusación. Son causales de recusación las siguientes:

1. Tener el juez, su cónyuge, compañero permanente o alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, interés directo o indirecto en el proceso. 11 Proceso en el cual le fuera aceptado su impedimento por la misma causal.

12 Folio 6 y 7 del cuaderno No. 1. 13 Corte Constitucional, sentencia C496 del 14 de septiembre de 2016, M.P: María Victoria Calle Correa, Radicado No. Expediente D-11258. “…En efecto, la normatividad no hace diferencia entre el tipo de interés, razón por la cual una interpretación puramente literal conduce a entender que el puede ser de cualquier tipo: patrimonial, intelectual o moral. Esta interpretación ha sido aceptada, además, por la jurisprudencia nacional históricamente, pues ella ha admitido que el interés puede ser de diversas clases, entre las cuales ha mencionado el interés moral y el intelectual, además del patrimonial. Desde 1935, la Sala de Negocios Generales de la Corte Suprema de Justicia sostenía, al resolver el impedimento presentado por uno de los Magistrados, que el artículo 435 del Código Judicial, en tanto no distinguía entre tipos de interés cuando establecía que era suficiente causa de impedimento o recusación “[t]ener interés en el pleito el Juez, o

alguno de sus parientes expresado en el numera 1°”, admitía que un interés de orden moral en la decisión también pudiera considerarse causa legítima de impedimento. Sostuvo al respecto que “[l]a ley no distingue la clase de interés que ha de tenerse en cuenta en este caso, y no haciéndose tal distinción, el interés moral queda comprendido en la causal de impedimento” 6

TERCERO: ADVERTIR que contra esta providencia no procede recurso alguno por disposición del numeral 7º del artículo 131 de la Ley 1437 de 2011.

CUARTO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera de Estado

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera de Estado Aclara voto ALBERTO YEPES BARREIRO Consejero de Estado JUEZ DE IMPEDIMENTO – Fijación de Limites / IMPEDIMENTO – Facultad del juez que decide de encausarlo en debida forma Considero que en la mencionada providencia se debió establecer como subproblema jurídico, la fijación de los límites del juez del impedimento, temática frente a la cual, la Corporación ha tenido diversas posiciones, a saber: i) encuadrar la causal invocada a la realidad fáctica narrada al declararse un funcionario judicial impedido y ii) no hacer tal ajuste (…) Así, razono que se debió fijar como regla, para casos como el que se analizó en el auto de la referencia, que si los hechos narrados por quien se declara impedido, muestran de manera

palmaria y evidente que existe una causal más específica desde el punto de vista de quien observa la descripción de los elementos normativos, ello faculta al juez que la decide a encausarla en debida forma, con fundamento en los principios de eficacia, economía y celeridad, que consagran tanto la Constitución Política (art. 7 209) y el CPACA (art. 3º ) (…) Pero en caso contrario, de no existir tal evidencia, el juez del impedimento, no podrá proceder a encuadrar la causal, toda vez que, quien la propone es un sujeto cualificado (un juez de la República), del cual se presume también el conocimiento de la Ley.

ACLARACIÓN DE VOTO

Consejera: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá D.C., dieciséis (16) de mayo de dos mil diecisiete (2017) Asunto: Nulidad electoral. Auto que declaró fundado impedimento. Aclaración de voto. Con el acostumbrado respeto, manifiesto las razones por las cuales aclaro mi voto respecto del auto proferido el 11 de mayo de 2017, en la que se resolvió: «PRIMERO: DECLARAR fundado el impedimento manifestado por los Magistrados del Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca, por lo que se les acepta y se les separa del conocimiento del presente asunto».14 De entrada advierto que si bien comparto el sentido de la decisión adoptada, debo aclarar mi voto pues considero que las razones que conllevaron a la aceptación del impedimento de los Magistrados NAUN MIRAWAL MUÑOZ y CARLOS H. JARAMILLO DELGADO, del Tribunal Administrativo del Cauca, debieron ser más

amplias y haber fijado una regla para casos como el acá analizado. Lo anterior, toda vez que el impedimento manifestado por los mentados magistrados, fue sustentado en que habían conocido los hechos en «instancia anterior» (numeral 2º, artículo 141 del CGP), referida a que debieron juzgar desde la órbita de la nulidad electoral el acto elección de YON JAIRO GUERRERO ANDRADE, CARLOS ENRIQUE GUERRERO VELA y LUIS EDUARDO BRAVO TOBAR, como concejales del municipio de Popayán, pero ello, ocurrió fue en proceso anterior en el que habiendo prosperado las pretensiones anulatorias se dispuso por esta Sección, la realización de nuevos escrutinios, los que se llevaron a cabo por los mismos juzgadores, resultado contra el cual, se formuló el medio de control, que ocupó a la Sala en la providencia de la referencia, de la cual aclaro mi voto. Tal supuesto, en principio, podría subsumirse en la causal alegada por los Magistrados que se han declarados impedidos, si y solo si, se entendiera que esta litis trata exactamente sobre el mismo acto que llevó a la declaratoria de nulidad; sin embargo, encuentra esta Consejera que, bajo el principio de la especificidad, esa hipótesis encuadra mejor en la causal objetiva de impedimento, correspondiente a ver participado en la expedición del acto de se enjuicia (numeral 1º, artículo 130 del CPACA), como finalmente, lo realizó la providencia. 14 Negrilla es del original. 8 Finalmente, considero que en la mencionada providencia se debió establecer

como subproblema jurídico, la fijación de los límites del juez del impedimento, temática frente a la cual, la Corporación ha tenido diversas posiciones, a saber: i) encuadrar la causal invocada a la realidad fáctica narrada al declararse un funcionario judicial impedido y ii) no hacer tal ajuste. Así, razono que se debió fijar como regla, para casos como el que se analizó en el auto de la referencia, que si los hechos narrados por quien se declara impedido, muestran de manera palmaria y evidente que existe una causal más específica desde el punto de vista de quien observa la descripción de los elementos normativos, ello faculta al juez que la decide a encausarla en debida forma, con fundamento en los principios de eficacia, economía y celeridad, que consagran tanto la Constitución Política (art. 209) y el CPACA (art. 3º ). Pero en caso contrario, de no existir tal evidencia, el juez del impedimento, no podrá proceder a encuadrar la causal, toda vez que, quien la propone es un sujeto cualificado (un juez de la República), del cual se presume también el conocimiento de la Ley. Atentamente,

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

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